“抽象继承法”视野下的法律传统继承
冯友兰认为，一切哲学命题都有双重意义，即抽象意义和具体意义。“我们如果注重其中命题底抽象意义，就可见可以继承的比较多。如果只注重其具体意义，那可以继承的就比较少，甚至于同现在‘毫无共同之处’，简直没有什么可以继承。”
“抽象继承法”在法律传统的继承上给我们提供了新的视角。从根本上说，任何一个时代的法律文化都不是人们自由选择的结果，它要受制于当时的生产与生活方式。传统中国是以农耕文明为主体的社会，农耕文明把人们绑定在土地上，从而使血缘联系在固定的区域流动。家庭、亲属、婚姻受到特别的重视，因此，它又是一个宗法宗族社会，一个熟人社会。现代社会则是一个以工商文明为主体的社会，在市场条件下人财物需要自由流动，因此它是契约型的社会、陌生人的社会。应该说，两种文明孕育出的法律文化差异是显著的。正因此，才有了清末修律以来的法制现代化运动，而这场运动可以说成是一种文化的“转型”，也可以说成是一种新旧之间的“决裂”。依此逻辑，传统对于现代自然是负面的、否定性的，在当代的法律史教科书中当然不会找到可继承的东西。但是，如果能从抽象继承的角度看待传统，那么传统对现代的意义就不会如此。正如冯友兰先生所述，这种社会和那种社会虽然有所不同，但总要包涵一切社会所必须遵循的规律，也就是说，“殊相”的社会中总会包涵社会中的“共相”。法律传统也是如此。
中国传统法律“将人命奉为至上”，强调“人命关天”“人死不能复生”，一系列法律制度都体现了这一理念。比如死刑适用需要有严格的复核程序。“法律要求执法者必须考虑是否已经穷尽了该案所有的细节，只有在确认无误的情形下，死刑才能被执行”，而且需要最高执政者多次审核才能具体适用，如隋朝时确立的“三复奏”“五复奏”制度。又如，在清代，死刑分为“立决”和“监候”两种，而“监候”是一种不立即执行的形式。经过“会审”之后在“缓决”“可矜”“留养承祀”等情形下都不需要执行死刑。就“三复奏”“五复奏”“会审”“监候”“可矜”“缓决”“留养承祀”这些具体的法律制度而言，它们本身对于当下中国并无实际适用上的价值，因此也无继承上的意义，但是这些制度都服务于“人命至上”这一理念。尽管在传统社会，人的生命在统治者眼中不一定具有现代人权那样的意义，但上述制度毕竟包涵了对人的生命尊重与珍视的成分，这种精神对于现代法治是有意义的，而这只有通过抽象的方式才能获得并被继承。
用现代的视角看，古今都可能遭遇到相同的环境法、民事法、诉讼法、国际法甚至宪法问题。面对这样的问题，古今在应对的理念、思维或策略上可能会有相通之处。对于现代社会来讲，应对这些问题在具体制度层面，传统的法律并不一定有多大的借鉴价值，但隐藏在该制度背后的理念、解决同类问题的具有合理性的逻辑以及在实践中成长并得到验证的经验，依然具有一定的价值和意义，而这些价值和意义只有通过抽象的方式才能获得并被继承。
如在人与自然的关系问题的处理上，有“禹之禁，春三月，山林不登斧斤，以成草木之长；夏三月，川泽不入网罟，以成鱼鳖之长”（《逸周书·大聚解》），“殷之法，弃灰于道者断其手”（《韩非子·内储说上》），对于现代立法具有意义的并不是这些规定，而是其背后“天人合一”的理念。又如，在国与国关系问题的处理上，中国古代“礼”（相当于现在的国际法）中有许多规定，但是到今天具有继承意义的不是这些具体的规定，而是其背后“礼尚往来”“厚往薄来”“和而不同”“协和万邦”的理念。
高低次元传统划分视域中的法律传统继承问题
徐复观将中国传统区分为低次元的传统和高次元的传统。所谓低次元的传统，是由基层群众所代表的传统，常以风俗习惯的形式出现。它有两个特性：其一，精神意味比较少，多半表现在具体事象之中。其二，是“具体而又缺少自觉的”，是被动的，即所谓“百姓日用而不知”的，以静态形式存在，因而是保守的。“它没有自己批判自己的能力”“缺乏自己改进自己的能力”。与低次元传统对应的是高次元传统。高次元传统通过“低次元中的具体的事象，以发现隐藏在它们后面的原始精神和原始目的”，这样的传统由该民族的知识人所创造，是一种精神性的存在，非能目见耳闻，“而须要通过反省、自觉，始能再发现”。
首先，依此进路分析，高次元的法律传统更具有可继承性。我们之所以在法律史教科书中难以找到可继承的内容，是因为我们看到的更多的是有形的具体的低次元的法律传统，如果我们能够透过形式提炼出它们精神性的内核进而开发出相应的高次元的法律传统，就会发现可继承的内容非常丰富。换言之，隐藏在制度背后的，诸如“以民为本”“民贵君轻”“天人合一”“家国一体”“德法共治”“仁者爱人”“执中致和”“和而不同”“取之有度”“兼爱非攻”“协和万邦”“因时立法”“一断于法”“宽法省禁”“宽严相济”“明德慎罚”“重视教化”“怜老恤幼”“情理法交融”等等思想性、精神性的成分要比某些具体的制度、规范或器物更具有可继承性。
其次，低次元的法律传统不是绝对没有可继承性，但必须经过高次元法律传统的“反省”。呈现给现代社会的低次元传统是良莠不齐的。作为低次元传统的民间法资源必须经过过滤、筛选甚至校正以后才能在现代司法中应用，而过滤、筛选、校正的标准则是高次元的传统。因为高次元的传统是精神性的，蕴含了人类的共同价值，且能够自我更新，因此它有理由成为“反省”低次元传统的标准。依照此理，经高次元传统“反省”过的习惯才可能是习惯法，经高次元传统“反省”过的风俗才可能是善良风俗。
再次，在两个传统领域内进行法律继承都要借助抽象继承法。在低次元的传统和基层文化中，在千百年的生活实践中生长着一些纠纷解决、社会治理方面的经验。它们是理性程度较低的、碎片化的、更多地停留在直觉层面的，但却是在实践中行之有效和受到高度认可的，如传统社会中的纠纷调解、乡村自治、道德教化方面的经验。这些经验必须从日常生活中通过抽象的方式提取，使其理论化并变成一般性的知识，才能被现代的立法和司法所用。
最后，高次元传统具有超越性的内涵，因此该视野下的法律传统继承应该是一种创造性的继承。传统不是一味地继承过去，更不是全盘地否定过去，而是在既有的文化脉络下不断地除旧纳新、修复调试，使其与时俱进，实现创造性转化和创新性发展。
法律传统创造性继承的具体实现路径
创造性继承与批判性继承是相通的，因为它需要借助批判继承法来选择可继承的对象。如果在批判性继承的视角下，那么作为整体性的法律传统是应该批判的，而继承只能是局部性的继承。传统中国的法律生发于农业社会，服务于专制政治，以家族、伦理、义务为本位，从整体上已经不符合现代市场经济社会的要求，在结构上对现代法治已经失去意义。正因如此，现代法治的建立需要从整体上对法律传统进行批判，法律继承需以“否定旧法固有阶级本质和整体效力”为前提。但是，如果对其进行具体的、微观的考察，法律传统仍有众多可继承的要素。从这个意义上说，无论是借助抽象继承法提取出来的隐藏在具体制度背后的价值理念，还是法律作为治理手段与所在社会保持自洽的内在逻辑，无论是作为高次元传统中的诸如“明德慎罚”“怜老恤幼”等法律精神，还是成长于基层文化中的代表低次元传统的民间法资源，都是作为一种局部性的要素来继承的。一般来讲，局部继承可能会产生“排异”现象。因此，在继承之前需要对这些要素进行“加工改造”。这正是创造性继承的应有之义。
创造性继承的总体策略是以抽象的方式继承、在具体的形式上批判。它是抽象继承法和具体批判法的统一。一个时代的制度从本质上说是为那个时代服务的，因此它在形式、功能等方面必然服从于那个时代，因此从这意义上讲，它对于现代法更多是负面的，现代法对其应该给予必要的否定。如果透过具体的形式进行价值的抽象和提升，提取符合人性普遍价值和社会生活一般规律的成分，那么它对于现代法就依然具有意义。
来源：《中国社会科学文摘》2022年第5期P13—P14
作者单位：吉林大学法学院，摘自《法律科学》2021年5期
