一、法治的概念
问：在中国，法治是目前讨论的热点问题，有关文章很多，"依法治X"口号几乎随处可见，但是，我觉得关于法治的一些基本问题研究仍不够深入。听说您近年研究法治问题，我想与您讨论一下。我想先从法治概念开始。国外学者对法治有各种各样的理解，国内学者的看法也有分歧，您如何理解法治概念?
答：人是一种社会动物，必定要过社会生活，个人价值通过参与社会活动才得以实现，这是人的社会性所决定。人们生活在社会中，必然结成社会关系。在特定的社会关系中，人们在利益、愿望和要求上，既存在共识，也存在冲突；个人之间、个人与包括国家在内的社会组织之间以及社会组织之间，既有合作的一面，又有冲突的一面。为了减少和解决社会冲突，人们想出了各种办法。其中几种主要的办法被奉为治理社会的治道。一个社会中，往往存在许多可选择的治道，通常有诉诸"上帝"、"安拉"等神圣权威的"神治"尊奉道德为最高准则的"德治"，依靠伟人英明才智的"人治"，以及依法而治的法治。在一个社会中，有时，几种治道会并用，但通常以其中的一种治道为主。当特定社会将法治作为治理社会的治道，便可称其为法治社会。法治就是指依法治理社会、管理国家。其中法律或者表现为人们在交往实践中所形成的习惯法，或者表现为由具有立法权的机构或个人所制定的规则，或者表现为司法机构所形成的判例法，或者表现为权威的法律教义或学说。在现代社会，由于世俗化和科学的发展，神治失去了依据；文化多元化和道德多元化解构了传统的一元道德，加之道德缺乏可操作性，因而德治也失去了基础；人治的不可靠性，已经被实践反复证明，因此这种治道也失信于人。相比之下，法治则成为可供选择的治道，因此，实行法治逐渐成为不同社会制度和各种文化的基本共识。
问：照您说来，法治的概念外延很广，主张凡是依法治理社会、管理国家就都是实行法治，这样，从您的法治概念中可以引申出古代也存在法治。许多人认为，法治在近现代以来才得以形成和确立，古代虽然也存在法律，并且有些国家在某些时期确实注重运用法律统治，但是，那种法治与现代法治在原则和精神上具有重大差异，因此有人认为古代法治是人治下的法治，根本上还是人治。您怎样看待这个问题?
答：像其他问题一样，对于法治，不同的人持有不同看法，本是正常现象。我个人主张广义的法治概念，理由主要在于：第一，古代法治与现代法治虽然有很大差异，前者通常建立在专制基础之上，带有人治的色彩，但是，民主的概念是广义的，不仅包括现代民主，而且包括奴隶制民主制和贵族民主制等古代民主，那么，法治的概念为何不可以包括得广一些?第二，如果认为法治仅仅是近代以来才出现，就否认了它的渐近发展。像民主一样，法治也有漫长的发展历史，先是一些具体因素出现，随后发展成形，最后其制度、理念和原则得到了确立。我们讲法治现代化，就意味着存在前现代(或称前近代)的法治，否则，"化"什么呢?实际上，古代不仅存在法治理论，而且也存在法治实践。例如，西方古代有亚里土多德的法治理论，中国古代有法家的法治学说；西方中世纪有英国的法治实践，中国古代有先秦和秦朝的法治历程。第三，正像民主有不同类型一样，法治也有不同类型，依照是否以民主为基础，可以分为民主型法治和非民主型法治，现代法治通常是民主型法治，古代法治既有非民主型法治，也有民主型法治。先秦和秦朝的法治属于前一类型；古希腊雅典和古罗马共和时期的法治则属于后一类型。这就如同政治体制一样，不能仅仅以时间维度作为分野，古代虽然通常实行专制体制，但是也存在民主体制。因此，不能简单以"古代"或"现代"作为判断依据，因为现代也存在非法治国家和非民主型法治社会。当然，非民主型法治可能有人治的倾向，但是，在依法治理、统治这一点上，区别于凭靠人主或社会精英个人意志、偏好或判断的赤裸裸人治。同样，不同法治类型所以都被称作法治，是因为它们也区别于神治、德治。最后，不承认古代有法治，便意味着以现代法治作为衡量的标准，而这带来了另一个问题，即现代法治也存在不同类型，如西方社会在自由竞争时期和政府干预时期的法治，在价值取向上就有重大区别，那么，究竟以哪种类型作为衡量标准?所以，一个具有广泛包容性的法治概念，可容纳多样性的法治理论和实践，然后经过具体类型的分析，可分辨不同类型法治的具体差异和特色。
二、法治与法制
问：有人认为，在汉语中；"法治"与"法制"的两种表述有重要区别，因字旁的特征前者称作"水治"，后者称作"刀治"。我注意到，现在学界的表述越来越多地用"法治"取代"法制"，对此您怎么看?
答：关于"刀"治与"水"治，学界确实存在争论，古文字的"法"，其中的"水"字旁被解作"平之如水"，有"公平"之义，据此，有人认为使用"水治"，更能体现法的公平价值，而"刀治"则带有惩治、暴力的意味。
实际上，在先秦的典籍中，"法治"与"法制"都出现过，"修法治"与"修法制"并用，其意思无区别。我认为，使用"法治"还是"法制"，本身并不重要，关键在于如何界定它们的内含，赋予它们何种含义。实际上，一字之差本身，并不能表明根本原则和精神的差异。"水治"中的"水"也可能产生恐惧的联想，如洪水，中国文化中，最可怕的莫过于洪水猛兽了，如此理解的"水"比"刀"更令人恐惧。当然，在现代汉语的表达中，两者也有区别，比如"法制"往往用于一种静态描述，作为法律制度的简称；"法治"则指称一种治道，一种状态或氛围。在这种意义上，"法治"比"法制"的范围更大一些，因为在法治下，一定包含作为法治制度意义的法制，而在神治、德治甚至人治状态下，也往往会存在这种意义的法制。因此，这种意义的法制本身并不足以构成法治。另外，使用哪个词，通常取决于语境和是否符合中文的表达习惯。
问：前面您谈到，在现代社会，实行法治已经日渐成为了人们的治国共识，为什么会有这种共识呢? 您能具体谈一下吗？
答：一般说来，哪种治理社会的方法好，没有一个通用的标准，往往取决于特定社会的政治、经济和文化条件。在初民社会，法律与习惯融为一体，可以说那是个"习惯的王国"。进入了文明社会之后，不同社会乃至同一社会的不同时期，往往采用不同的治理方法。在西方中世纪，由于基督教势力很强，从总体上讲，占上风的是神治，但同时存在相对独立的社会共同体，如自由城市公社和商人团体等，其内部则实行很高程度的自治，实际上实行的是法治；在古代伊斯兰教国家，主要实行的政教合一的神治，占主导地位的法律是作为"安拉意志"的宗教法；在中国古代，曾经有过先秦和秦朝的法治时代，但自汉以后，以儒教为主导价值的德治一直占据上风。至于"人治"，历史上有许多人提倡过，如柏拉图向往的哲学王统治，就是人治的一种。实践中，各个文明都曾经存在过这种统治模式。现代以来，伴随着市场经济和民主政治的发展以及文化的多元化，治理社会的方法趋于理性化，追求科学化，宗教的统治让位于世俗的统治。由于道德的私人化和相对性，道德已不能再成为治理社会的主要治道。至于人治的弊端上文已经指出。于是，法治则成为了治理社会的理性选择，实行法治才日益成为了人们的共识。就政治层面而言，民众希望通过法治保护自己的权利和自由，界定并限制管理者的权力，在不能直接实行直接民主制的情况下，法治是民众可以依赖的主要政治措施；统治者希望通过法治维持社会秩序，实现长治久安，同时，在现代社会，传统权威的合法性和"卡里斯玛"的强人统治合法性，受到了严厉挑战，理性的政治统治，只有向法治中寻求合法性。就经济层面而言，市场经济打破了传统社会中人们的天然联系，人们从传统的亲属共同体或熟人社会中解脱出来，便不得不以个体为单位，面对整个陌生人的社会。在这样一个社会中，人们的交往主要以利益为导向，每个人都寻求利益的最大化。人口的流动、利益的多元以及机会的均等，为每个人提供了机会。人们可以自由进行选择，寻求机会，追求利益，但同时必须承担相应的风险。在从事交往和交易过程中，人们为了能够合理地预见自己行为及其后果，从而减少或避免可能的风险，就需要有确定的交往和交易规则。法律恰好适于成为这种交往和交易规则。因为法律通过严格的程序制定，而且具有以国家强制作为后盾的司法组织保障实施，比其他社会规则更具权威性和可操作性。这就是说，市场经济的发展，客观上要求实行法治。当然，市场经济本身并不必然会带来法治，法治的确立和运行还需要其他条件。总而言之，现代社会由于社会结构、社会关系和社会价值的变化，其他治道或者失据；或者失灵；或者失信，余下选项便只有法治。换言之，在现代社会，法治成为主要治道，并非由于它是最佳治道，而是由于治道已经不再适宜。这也意味着，法治本身并非完美无缺，而是有其弊端和局限，但是，在现代社会，相比其他治道，法治是最有效的治道。凡此种种表明，现代社会选择法治，是出于理性的考虑。
三、民主型法治与非民主型法治
问：您不同意按照时间维度，把法治分为古代法治与现代法治，主张把法治分为民主型法治与非民主型法治，这两种法治类型的主要区别在什么地方?
答：我的分类虽然带有"理想型"的色彩，但是也观照了人类历史的法治实践。历史上，一些法治以民主为基础，另一些法治不是以民主为基础。有人主张 ，只有以民主为基础的法治，才是真正的法治，否则便不是法治。我不同意这种观点，因为这种主张过于狭隘，据此，中国历史上根本就不存在法治，因为不存在民主体制；前现代的英国也不存在法治，因为在"光荣革命"之前，英国虽然存在某些民主因素，例如存在议会。但是，英国实行的是君主制，王权较为强大，议会无力从根本上制约王权。中世纪的英国尽管不乏守法之君，但不受法律约束的君主也大有人在，国王专断废止法律或解散议会的事件时有发生。直到资产阶级革命时期，国王查理一世仍然滥用王权，滥施刑罚，法律仍不足以对他构成有效的约束，人们只是通过革命才把他送上断头台。因此，英国的民主乃是资产阶级革命以后才得以牢固确立。有人认为，中世纪英国就有了现代意义上的民主，这种主张不过是一种对英国历史的理想化。人们在考察历史时，往往存在一种倾向，即以结果解释过程，这就好像个人的传记，一个人一旦成功，儿时都被认为超凡出众；一旦落败，襁褓中就有不祥之兆，甚至遗传上就含有失败的"基因"。西方某些学者具有放大、美化西方历史的倾向，而这不过是"成功者自传"的表现罢了。既然中世纪的英国不存在民主，按照法治与民主密不可分的观点，当然也就不存在法治。但实际上，那时的英国总体上仍然是个法治国家，只不过是一种非民主的法治。这意味着，民主和法治之间并不密不可分，互为前提。只有民主型法治，民主和法治才出现契合关系。
现在回到您提出的问题上，民主型法治与非民主型法治，共同之处是都依法治理社会、管理国家。但区别在与以下几点：一是在民主型法治下，法律须经民众直接制定或由民选机构制定或认受；在非民主型法治下，法律主要来自君主、贵族和其他享有特权的权威。二是在民主型法治下，法律具有至高权威，一切个人与机构都在法律之内和之下，法律面前人人平等；在非民主型法治下，原则上，人人受法律约束，但君王等往往成为例外，法律公开确认等级特权。三是在民主型法治下，存在独立的司法机构以及职业化的司法人员；在非民主型法治下，司法机构及其人员不（或不完全）独立，程度不同地从属于其他权威。根据这种区分，古希腊雅典和古罗马共和时期的法治，以及现代社会绝大多数法治，都属于民主型法治，而中世纪英国的法治和中国先秦和秦朝的法治，则属于非民主型法治。以法治是否以民主作为尺度来划分，就可以包容不同的法治形态，打破古代与现代的时间隔断，避免把现代民主型法法治作为衡量法治的惟一标准。
问：人们在讨论文化时，通常有东西方文化之分，在法治问题上，是否有东方法治与西方法治之分?
答：我将法治分为民主型法治与非民主型法治意味着，不同意古代法治与现代法治这种时间划分，也不同意东方法治与西方法治这种空间划分。我认为，东方文化与西方文化之分过于笼统。同一类别应有共同特征，这是分类所要求的基本前提。西方文化尽管存在差异，但仍有某种共性，在古代，古希腊的科学与哲学精神、古罗马的法律、基督教的超越信仰以及日耳曼民族的习俗等，逐渐融合成了传统西方文化的统一体；经过文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的反思、批判、整合与超越，在传统文化的基础之上生发出了现代西方文化。但是，东方文化这个概念不仅是西方人视域的产物，而且过于宽泛。在西方人的眼里，"东方"包括"近东"、"中东"和"远东"，其中至少包括中国文化、印度文化和伊斯兰文化，而它们之间的差异之大，并不亚于它们与西方文化之间的差异，远非"东方文化"一词所能涵盖。因此，并不存在一个具有共性的东方文化统一体，也不存在所谓的"东方法治"模式。
问：中国古代和西方的法治都是非民主型法治，为什么西方的非民主法治发展成民主型法治，而中国古代的法治没有发展成民主型法治?
答：关于法治(即民主型法治)成因的解释，昂格尔的观点具有代表性，他认为，法西方的文化和社会结构，提供了法治生成的基础与成长的环境。他的研究结论是，西方现代法治产生得益于两个因素，一是超越实在法并成为衡量实在法合法性准则的自然法观念；二是多元利益集团的存在和发展，而其他社会并不同时具备这两个要件，因此就没有能够产生现代法治。他的法治观点显然以西方作为参照，带有"西方中心论"的明显特征。他的一个致命的错误是把现代西方法治作为惟一的标准法治模式，把现代的西方法治等同于全部现代法治。
不过，从另一个角度看，他指出的两个因素，确实对现代西方民主型法治的产生起到了重要作用。源自古希腊的自然法观念，经古罗马和中世纪一直延续了下来，从而形成了应然法与实然法的二元反思张力。尽管自然法在不同时代被赋予了不同含义，但是，人们可借助这种超验的理念和准则，衡量实在法的正当性或合法性，从而超越实在法的局限。现代早期自然法学派的自然思想，对现代西方法治理论和实践产生了巨大影响。从这个意义上讲，没有自然法这种超验的理念，就难以产生现代西方的法治思想。同时，在中世纪西方，存在多元的利益集团，不仅宗教与世俗权威并存，而且在世俗权威内部，还存在王室、封建、城市、商人团体以及庄园多种权威，权威的分散和分立，在欧洲大陆尤其明显。多元权威并存，弱化了君王的专制权威，当社会中没有一个集团或一种权威能够凌驾于其他集团或权威之上，不同集团或权威之间如果试图避免在冲突中同归于尽，就会寻求缓解冲突或理性解决冲突的机制，而法律为和平解决冲突提供了有效的机制。当人们把法律奉为最高权威时，当法律被置于民主的基础之上时，现代西方的民主型法治便随即产生。但是，产生民主型法治的原因极其复杂，远非上述两个条件所能解释。民主型法治也并非为现代西方所独有，而在古希腊和古罗马的共和时期，就已经存在。当时民主型法治的产生与氏族社会延续下来的民主传统直接关联，并不是自然法与多元利益集团并存的产物。因此，关于民主型法治产生的原因，应根据具体社会情境和特定历史背景进行分析。
问：谈到法治，便离不开法律，而法律的制定和执行都离不开人，中国古代也有"有治人，无治法"的说法和"徒法不能以自行"观点，从这个意义上来说，法治也是人实行的法治，离不开人的因素，因此是否可这样说，法治说到底还是"人治"?
答：的确，法治像其他任何一种治理社会的治道一样，都是由人所创制和操作，我们讨论法治时，并没有否认人的地位和作用。实际上，在实行法治的社会，神治、德治乃至人治的因素仍然存在，并不存在一个纯粹的法治模式。但如上所言，一个社会的特定时期，往往以一种治道为主。我们讲一个社会是法治社会，意指该社会奉法治为主要治道。当然，法治并不是一种自然现象，而是一种社会现象。谈到社会，就离不开人的因素。不过，法治与人治还是有所不同，人治是指依赖君王或领袖的英明睿智以及特殊才能治理社会、管理国家，法治则是指依据一般和确定的法律规则治理社会、管理国家。人治要害是依赖带有很大随意性的个人意志。在人治下，如果遇到明主，则天下有幸；但遭逢暴君，则万民倒霉。有时，英明一世也难免糊涂一时，仅仅"人主"的一时糊涂，就会给万民带来巨大的灾难。在这方面，中国历史中的教训不胜列举，"文革"实行人治的苦果，人们记忆犹新。法治(特别是民主型法治)将任何个人或机构，都置于法律之下，这可以在很大程度上避免专断意志的弊害。在非民主型法治下，虽然往往存在法律之上的特殊权威，带有人治的气质，但与赤裸裸的人治仍然有区别。例如，中世纪英国的普通法来源于王权，但普通法的发展，后来却构成对王权的某种限制。在民主型法治状态中，能够实现法律的统治，任何人都会在法律所编织的规则之网中遵守规则。有人把人们参与或从事经济、政治和其他社会活动与参与"游戏"相类比，把法律称作"游戏规则"。这样的类比也许有助于理解民主型法治的非人治状态。在游戏中，重要的是游戏而不是游戏者，因为没有一位游戏者可以操纵或改变规则；重要的游戏过程而不是游戏结局，因为没有一位游戏者可以预先决定结果。同样，在法治中，人们作为参与者，都必须在法治之下和法治之内，不能左右、操控法治，而必须服从法治，由此，如同游戏中的游戏者被游戏一样，法治中的人也落入了作茧自缚的结局，处于受到法治控制的状态。
四、形式法治与实质法治
问：您前面谈到可以将法治类型化，通过类型化的方法具体分析法治的不同样态。您使用了民主型法治与非民主型法治类型划分，并提出了自己的看法，我很受启发。但我觉得，这样的分类仍然很笼统，你是否注意到，有些学者将法治划分为形式法治与实质法治？对此种划分你有何看法？
答：有些国外学者从形式和实质的维度，把法治分为形式法治与实质法治。我觉得这种划分也有可取之处。把法治是否以民主为基础作为标准进行划分，仅仅是分析法治一个维度。把法治划分为形式和实质两种类型，有助于从另一个维度揭示法治的特征。这里所讲的"形式"与"实质"，显然受到了韦伯"形式理性"与"实质理性"类型划分的启示。我使用"形式"一词意指外在外部表象和运作程式等；"实质"是在与"形式"相反的意义上使用，意指内含价值和实际结果等。
形式法治与实质法治的共同特征，是依照法律治理社会、管理国家。两者的主要区别在于以下几个方面：第一，在形式法治下，法律被奉为自足系统，不依赖其他价值独立存在；在实质法治下，法律不是自足系统，服从宗教、道德、政治或经济等价值的支配。第二，在形式法治下，法律的普遍性与一般性得到突出强调，反对个案处理与特殊关照；在实质法治下，为体现个别公正，常打破法律的一般性与普遍性，给予特殊关照。第三，在形式法治下，司法者严格依法裁决，不予酌情变通；在实质法治下，司法者可依据法律之上的价值，超越实在法，做出酌情变通裁决。第四，形式法治重视程序公正，不追求实际结果公正；在实质法治不满足于程序公正，致力于追求实际结果公正。我尝试把从两个维度划分出来的法治进行组合，从而界分出四种法治类型，即民主形式法治、民主实质法治、非民主形式法治、非民主实质法治。依据这种划分，古罗马共和时期的法治、现代西方自由竞争时期的法治，可归入民主形式法治类型；古希腊雅典的法治和福利国家时期的现代西方法治，可归入民主实质法治类型；古罗马帝制时期的法治、中世纪英国的法治以及中国先秦和秦朝的法治，可归入非民主形式法治；古罗马法治中的裁判告示和自然法的影响，连同中世纪英国衡平法追求实质公正的倾向，可归入非民主实质法治。最后一种类型不是独立的类型，只是对非民主形式法治弊端的补救有校正，但从价值取向上可自成一类。上述划分虽然显得有些复杂，但可以反映历史上法治样态的复杂性。
问：您提出了不同的法治类型，这使得对法治的分析有了基本框架。按照您的意思，现代法治主要表现为民主形式法治和民主实质法治，上面您已经对这两种法治的异同做了一般概括，能否更具体谈谈这两种法治类型？
答：民主形式法治与民主实质法治区别在于：首先，民主形式法治偏重有法可依，重视制定一般性法律和强调适用法律的标准程序，而不管法律的内容如何。这种主张在法律实证主义的观点中，得到了最典型的表述，其极端观点是认为法律是主权者的命令，而不管这种命令的内容如何。民主实质法治在重视有法可依的同时，更注重法律的内容，即坚持法律应为"良法"。关于何为"良法"，人们的理解管理解不一致，但一般认为是体现和保护基本人权的法律是良法，反之，则是"恶法"或至少是不正义的法律。其次，民主形式法治只强调法律面前的形式平等，对于结果平等不予考虑。民主实质法治则主张超越形式平等，对于处于弱势群体(如残疾人、失业者、少数民族以及妇女儿童等)给予特殊关照，追求结果的平等，至少尽量缩小不平等的差距。最后，民主形式法治重视法律的形式，以追求程序正义为满足，司法中只考虑法律本身的规定，排斥法律以外的价值考量；民主实质法治不仅要考虑法律规定本身，在必要时还考量法律以外的价值，超越法律条文和既定程序，以便寻求实质正义。
上述两种法治各自都存在困境。首先，民主形式法治由于主张法律的权威来源于自身，排除了检验法律合法性的更高标准，在实践中会失去对"恶法"的批判能力，可能导致"恶法"之治。历史上，希特勒法西斯政权通过法律迫害犹太人，奉行种族主义的南非政府也曾通过法律歧视和压迫黑人，即是"恶法"之治的典型例证。因此，形式法治即便建立在民主之上，也可能退化为非民主的暴政，法律由此成为服务于暴政的工具。但是，如果要使法律成为良法，就应承认存在检验法律良、恶的法外标准，这些标准通常是宗教、道德等价值准则。然而，现代社会已经不存在通行的道德准则。在多元的和互有冲突的价值之间，如何做出价值选择是个难题。其次，民主形式法治坚持法律的一般性，坚持法律面前人人平等原则，这些立场对于反对等级特权，无疑具有重要的意义。但是，这种法律面前的人人平等，只是一种形式平等，对于实际上不平等的社会群体和个人来说，可能隐含着种不平等。在资本主义的自由放任时期，以权力为媒介的政治关系和以金钱为媒介的金钱关系主宰着所有社会关系，一般性的法律显然对有钱有势者有利，对于下层民众和穷人十分不利。例如禁止夜宿街头桥下的法律是一般性的，对所有人适用，但实际上受禁止的对象只能是穷人；关于无力偿债的债务人要坐牢的规定，对所有人平等适用，但因欠债而受牢狱之苦的也往往是穷人。另外，根据一般性法律，某些弱势群体则得不到实质性保护，法律所给予他们的"平等"保护，其结果是对他们的不平等待遇。民主实质法治侧重根据人们的实际社会地位，区别对待，尤其是对弱势群体给予特别关照，但这种特别关照却破坏法律的一般性和普遍性，违反法律面前人人平等的原则，因而受到许多坚持自由主义立场人们的批评。最后，民主形式法治强调形式正义或程序正义，而忽视了实质正义，因为根据程序正义原则，法律判断仅以满足程序要件为限，一项诉讼不论实际上孰是孰非，而仅以法庭上的举证为限，有产者可以通过雇用善于利用法律漏洞的律师，获得更多胜诉的机会，而穷人则往往因财力不足，雇用不起律师，由于复杂程序原因而败诉。尽管法律援助的范围日渐扩大，但无论如何也难以从根本解决这类问题。
另一方面，民主实质法治旨在纠正程序正义的弊端，追求实质正义，但这种法治也存在难题：追求实质正义往往意味着超越程序的限制，而这会增加自由裁量的因素，从而有产生司法恣意、专断之险。同时，追求实质正义往往会成本过高，代价过大，影响效率，有时即便不惜代价，亦难查获事实真相和求得实质正义。
由于存在上述困境，西方学者往往将两种法治对立起来，在第二次世界大战以前，多数学者主张民主形式法治，这也是实证主义法学占据上风的原因。同时，有一些学者虽然坚持民主形式法治，却对法律实证主义抱有某种忧虑，意识到仅仅强调法律的形式而不顾内容、价值，会以形式的平等掩盖实际的不平等，因此提出了一些超越这两种法治的方案和建议。
问：您上面提出了四种法治类型，并分析了民主形式法治与民主实质法治的联系和区别，并指出各自的困境，这种研究法治的方法，与国内外流行的关于法治问题的研究不同。请您再解释类型化的方法。
答：人们在分析复杂的社会现象时，为了能够把握现象的主要特征，抓住问题的核心，通常对复杂的现象进行抽象和归类，类型化的方法是其中一种常用归类方法。例如马、恩经典作家将人类社会在时间上划分为五种历史形态，在空间上分为经济基础与上层建筑；韦伯将法律分为形式非理性法律、实质非理性法律、形式理性法律和实质理性法律；涂尔干将人际团结分为机械团结与有机团结等。通过类型化的方法，抽象出纯粹的类型，以获得一种分析工具和解释的框架，从而有助于使分析具有系统性，使解释具有理论深度。当然，纯而又纯的类型从来就不存在，通常是几种类型互相渗透，彼此包容。例如，马恩划分的五种历史形态就没有一种社会形态是纯化的类型，封建制中含有奴隶制的因素，资本主义社会仍然存在奴隶制。美国早就进入了资本主义社会，但奴隶制到19世纪后期才废除。再如韦伯的形式合理性中就包含实质合理性的因素；反之亦然。不过，实践中的某个时期或某些情境下，通常以一种类型为主，有时一种类型竟会趋于极化，接近于纯粹类型。因此，类型化的研究方法，既在一定程度是对实践的抽象，反映并观照社会实际境况，但同时又不完全与社会现实重合，具有某种"理想"的色彩，因而这种类型便有"理想类型"之称。法治类型的划分也是这样，通过抽象获得纯粹的类型，如民主形式法治与民主实质法治等，往往互相渗透，彼此交叉，无法截然分开。不过，它们各自的价值取向和基本特征问题，存在重要的差异，当每种类型趋于极化时，便接近于纯粹的"理想类型"。为了避免绝对化和过分格式化，在运用类型化方法的研究中，应保持辩证和动态的张力。
五、法治的价值取向
问：上面您说划分法治类型的重要依据之一是法治的内在价值取向，这有些抽费解，能否具体解释一下？
答：法治的价值冲突不是法治本身所固有，社会基本价值的紧张关系。基于人的需求，任何社会都存在一些基本价值。我认为其中四项基本价值是最主要的，即效率、公平、自由、群合。这四项价值并非一致，而是存在冲突，即形成了两对基本价值关系：一对是效率与公平的关系；另一对是自由与群合的关系。其中每一对关系都处于紧张状态，又往往维持一种动态平衡。任何一项价值趋向极化，另一项价值就会失落，秩序便处在危机之中，如过于强调效率则会有失公平，偏重群合则会压制自由；反之亦然。社会秩序就存在两对基本价值关系的动态张力之中。换言之，秩序正当性基础在于这两对基本价值关系之间。不同社会和同一社会的不同时期，常常运用不同的治道协调和整合这两对紧张关系。但是，自进入现代社会以来，法治日益成为协调和整合这两对价值关系的主要机制。
具体讲，在效率与公平这对关系上，民主形式法治偏重效率，民主实质法治偏重公平。前者主要表现在以下几个方面：一是通过明确具体的正式法律规则，为市场经济的发展提供"游戏规则"，使强势"经济人"，特别是资本家，可以预见自己的行为后果，精确地计算自己的交易得失，从而实现资源的最佳配置，实现利润的最大化；二是通过对私有财产权和契约自由的具体保护，强势"经济人"通过扩大生产和自由交易增加利润，积累财富，从而维护和增进了产权与交易效率；三是法律面前人人平等的原则，实际上默认并纵容人们实际上的不平等，这样的形式平等原则有利于强势"经济人"利益，特别有利于资本家发展生产。因为这种形式平等往往意味着市场上的自由放任、税负的减轻以及对于经济发展不加干预或少加干预；四是民主形式法治对程序正义的强调，也有利于强势"经济人"，因为有产者可以通过金钱聘请最有才干的律师，从而在交易和诉讼中做出最有利于自己的契约安排和法律设计。当然，民主形式法治所保护的效率是功利主义的效率，多以牺牲少数人特别是弱者的权益为代价。民主实质法治恰恰旨在纠正民主形式法治片面维护功利主义效率的弊端，因为这种效率往往导致社会两极分化，带来严重的社会不公平，从而引发阶级对立和社会冲突乃至社会革命。同时，这种效率会造成周期性经济危机，结果导致无效率。因此，民主实质法治应运而生。它在实现公平方面的作用表现在：其一，通过社会福利立法，对处于弱势群体给予适当保护和特殊关照，这些保护和关照逐渐发展成为了经济、社会与文化权利；其二是通过限制产权和契约自由等措施对强势"经济人"的经济活动，予以适当干预，特别是通过累进税、财产转让税和遗产继承税等法律措施，缩小贫富差距，从而寻求实质公正，至少限制过分的实际不公平；其三是通过简化诉讼程序、提供法律援助等措施缓解程序的阻力，提供社会救济，以追求结果公平。当然，每当公平得到了过分强调，就往往会影响效率。在英美等发达资本主义国家，经济政策"放任-干预-再放任-再干预"的逻辑循环，导致了法治价值取向的不断波动和颠簸。总体上讲，资本主义的发展，是从自由放任到福利国家的适当干预，即从自由资本主义时期到国家干预的所谓福利国家的资本主义阶段，伴随这种变化，其法治从民主形式法治转向了民主实质法治。
在自由与群合这对存有内在冲突的价值关系上，民主形式法治关注自由，但这种自由不是平等的自由，而是更有利于强者的自由。对于弱者来说，自由很大程度上意味着边缘化和贫困化，在缺乏必要享有自由的物质条件时，自由的背后则是无人问津的饥寒交迫。相比之下，民主实质法治旨在追求平等的自由，通过对弱势群体的特别关照，为他们提供物质救助、就业机会和法律援助，确保他们能够获得享有自由必要条件。当然，这也带来了另一些问题。
问：您提到，现代民主型法治首先是在西方产生发展起来。关于现代西方法治存有许多争论，一些人认为西方法治不断得到了发展和巩固，未来前景光明；另一些人认为现代西方法治正面临严重的危机，前景暗淡。对此，您做何评价?
答：现代西方法治大体上可以分为两个阶段，一是资本主义制度确立到第二次世界大战前这个阶段，主要表现为民主形式法治，其特征是制定了一般性法律，确立了法律面前人人平等的原则，建立了独立的司法组织和重视程序等。用昂格尔的话说，就是实现了四个"法律自治"，即法律区别于政治、道德和宗教规范的内容自治，法学成为独立学科的学说自治，法律形成一套独立推理的方法论自治，以及法律职业成为一个独立的职业团体的职业自治。所谓自治是相对于"他治"，指的是法律有自己的确定范围、固定边界和独立权威，合法性来源于自身，而不依赖宗教、道德或政治原则。第二个阶段是第二次世界大战结束到现在，资本主义经历了由自由放任到福利国家时期的转变，法治随之也转向民主实质法治，其主要特点是法律本身并不自动具有正当性和权威性，法律甚至宪法本身的合法性受到质疑，即人们开始追问法律正当性的价值基础；人们不再满足于法律面前人人平等即形式平等，开始通过社会立法等措施追求结果的平等，至少限制过分不平等；政策导向法律的出现以及行政法的发展，特别是大量被变相赋予立法权和司法权的行政机构的出现，破坏了早期的法律自治。
对于上述两个阶段，有的西方学者称为自由主义时期与后自由主义时期；有的称为资本主义初期与资本主义晚期。围绕这两个阶段的法治问题，西方法学界主要有三种看法，一种仍然坚持资本主义初期的民主形式法治观，反对民主实质法治，认为前者仍然具有旺盛的生命力，民主实质法治是对法治的败坏。这种观点的代表主要来自法律实证主义。第二种观点与之相反，认为自由主义的法治即民主形式法治已经破产。其理由是，现在的西方已经进入了后自由主义时代，在这一时期，国家和社会结构发生了重要变化。在自由主义时期，与市民社会同政治国家的分离相对应的是，公法与私法的分立，而到了后自由主义的福利社会，市民社会同政治国家重新融合，公法与私法的界限日益模糊，法律自治遭到了破坏，早期法律的一般性与公共性的特征已不复存在。这种观点的代表主要是以昂格尔为代表的批判法学。第三种观点是反对把民主形式法治与民主实质法治对立起来，认为它们是两种不同的类型，并以"自治型法"表示第一阶段的法治，以"回应型法"表示第二阶段的法治，认为回应型法是对自治型法的发展和矫正，而不是对自治型法的彻底否定，是对它的一种合理扬弃，就像自治型法是对压制型法的合理扬弃一样，从压制型法到自治型法再到回应型法，反映了法治发展的辩证历程，即由非民主法治到民主形式法治再到民主实质法治的发展历程，体现了否定之否定的规律。这种观点由美国学者诺内特和塞尔兹尼克所坚持。当代德国学者哈贝马斯则把资本主义的法律划分为三种类型，即自由放任时期的形式法和福利国家时期的福利法，前者大体相当民主形式法治，后者类似于民主实质法治(含义略有不同)。他认为，这两种类型的法都有严重缺陷，要消除它们的缺陷，就应当走向"程序主义的法"，实现对前两种类型法的超越。对于这些理论，很难用三言两语说清楚。
我认为，现代西方的民主形式法治与民主实质法治都存在固有的缺陷，这导致了现代西方法治的困境，对此，我有专门文章进行了分析，这里不具体展开。我以为，要走出现代法治的困境，必须对以现代西方为典型模式的现代社会进行全方位重整，包括社会结构重整、社会关系重整和社会价值重整，发展自愿社会共同体，在其中人们进行平等协商、互惠交流和自由沟通，根据特定的情境达成基本共识，根据实际的需要形成自己的法律，从而形成共同体法治。在这种法治中，每个人既是立法者又是守法者，规则建立互惠基础之上，禁则是人们自愿忍受的，因而是真正的民主之法。同时，在这种法治中，存在大量基于爱好、情趣或信念的非功利性共同体，效率与公平之间的紧张可得到极大程度的缓解；由于人们的组合是完全出于自愿而不是被迫，自由与群合的紧张关系可得到消解。正是在这些意义上，我坚持认为自愿共同体的法治才是正当性更充足的法治。
六、中国法治的理论发展
问：上面我们主要讨论了法治的一般理论，其中讨论了不同类型的法治含义及其价值取向，也讨论了西方现代法治的理论和实践。虽然有许多细节问题我仍想与您讨论，但我想把话题转到中国来，想听听您对中国目前法治理论与实践的看法。首先，我想听听您对中国目前法治理论的评论。
答：建国以来，中国的法治理论经历了三个阶段。第一个阶段是50年代到"文革"结束，这个阶段先是照搬前苏联的国家与法理论，超越历史阶段地追求法的消亡，以党的政策代替法律。到"文革"时期，法律虚无主义达到极端，司法机关被砸烂，法律教育被停止，法律被认为是资产阶级的工具，公民权利被等同于资产阶级法权。在充满人治的氛围中，法治问题自然成为理论的禁区。第二阶段是80年代初到80年代中期，人们总结"文革"人治的教训时，从理论上探讨了法治问题，没有人公开主张实行人治，但是，仍与许多人主张人治与法治相结合。当时的人治与法治的争论基本分为两派：一派主张法治，另一派主张法治与人治相结合，被称为"结合论"。第三阶段是80年代后期到现在，在理论界和法律实务界，关于实行法治，达成了广泛的共识。"结合论"的声音已经听不到了，争论的问题不再是应否实行法治，而是如何实行法治。随之而来的是大量西方法治理论的引进。
问：您提到"文革"时期法治成为理论的禁区，但据我所知，在70年代的"批孔"运动中，曾经重提并高扬中国古代的法家学说，当时法家主张的法治得到了突出强调。如何理解这个过程?
答：确实有这样一个时期，当时搬出法家来是政治斗争的需要，与突出专政理论相配合，带有镇压、制裁的导向。本来法家的非民主型法治主张就强调专制极权、严刑峻法，经过当时御用"理论家"们的"古为今用"、断章取义、引申发挥，就更充满恐怖气氛。那种法治理论实质上是一种畸形的法治理论，与今天我们讨论的法治理论在意旨截然不同。
问：现代，依法治国已经成为宪法原则，国内法学界、法律实务界以及各级党政领导都大讲法治话语，试图把法治理论的研究推向一个新的阶段。您认为目前中国在法治理论研究中存在的主要问题是什么?
答：正如你所所说，中国现在上上下下都在讲法治，法治成为时下一种时髦话语，几乎成为一种新型意识形态。从某种角度讲，这营造了推动法治发展的氛围。不可否认，近年来在法治理论的研究方面取得了重要成就，推动了实践的发展。但是，目前法治研究中仍然存在一些问题，主要问题有三：一是口号太多，"依法治X"成了套话，许多研究都是对领导有关讲话的诠释。当然，不是说不要这种诠释，而是说除了这类诠释，还需要系统的分析和有创见的研究，而这种研究成果很少见。二是制度建设滞后，法治很大程度上还停留在理论、口号上，没有在健全相应的制度机制上下功夫，例如司法独立本是民主型法治应有的体制，但这一个简单的制度问题至今仍然没有得到解决。三是对法治价值旨向问题仍然存在误解。本来，中国长期实行计划经济，政府的权利极大，公民的自由空间很小，因此，法治的主旨注重限制政府权力，保护公民的权利与自由。但是，一些地方的个别领导，却把依法治国片面理解为对下严格要求，严加管理，严厉制裁，对限制政府权力和保护公民权利则避而不谈或轻描淡写，甚至个别地方以具有法律效力的"规范性文件"，私自增加农民或企业的负担；以公共利益为借，口专断地撤销与农民订立的已生效多年的承包合同。实际上，有些领导是以法治之名，行人治之实。
问：现代民主型法治不是凭空出现，有一个形成和发展过程。在这个过程中，往往要向自己的传统寻求资源，也要借鉴国外的做法。在这方面中国走过不少弯路，您认为现在应取何种态度?
答：过去在对待传统和外国的经验问题上，往往走极端。比如在对待传统问题上，一个极端是全盘否定，另一个极端是美化传统，把传统理想化。在法治问题上，中国传统的法治虽然是非民主型法治，与现代民主型法治在价值取向上相龃龉，但是，某些法治的理念、原则以及运作机制等，仍然可为今天所用，例如法家主张的"一断于法"、"刑无等级"以及"法不阿贵"等主张，与现代民主型法治的一些原则有相同之处。在这些方面与其搬用西方的法治名词、话语，不如从自己传统资源中发掘和整理出可资利用的法治概念、原则或要素。
在对待外国特别是西方的文化上，过去也常常走极端，要么是西方化，要么是本土化。实际上，中国具有悠久的历史和深厚的传统，不可能彻底西方化。同时，今天的中国毕竟不同于过去的中国，已经吸收了大量西方的法律内容和原则，将所有外来的东西完全本土化似乎也不可能。我不赞成用"化"这类口号，而赞成保持一种平常心，无论是传统的还是西方的文化，只要可以利用，都要充分利用。在利用过程中，各种观念的制度必然会发生碰撞和磨擦，有价值的东西经过磨合会保留下来，保留下来的东西在新的环境中也不会是原样，往往会以不同于原样的形态存在和发展，即所谓"桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳"，不必人为地"化"，它会自然地"化"，人为地"化"会走极端，往往事与愿违。当然，在就法治的研究而言，这个过程中，中国法学家不应丧失主体性，更不应意味模仿、贩卖西方的法治理论，并以为只有西方的法治理论才是"正宗"、"真经"，才能救治中国之病。时下法治研究中的洋话连篇，"西典"满卷，言必称希腊、罗马，典必出英美、欧陆，不仅仅是一种"法学失语症"，实际上是一种"文化失语症"。
七、中国法治的价值取向
问：您在谈到现代法治时，认为它建立在民主基础之上，同时又把它分为民主形式法治与民主实质法治。就中国目前而言，应该侧重前者还是后者?
答：我前面说过，在现代以来的西方，自由资本主义时期实行的是民主形式法治；到了资本主义晚期即所谓福利国家时代，则强调以民主实质法治的价值。但是，民主形式法治仍然是基本的形态，民主实质法治不过是对它的弊端的补救与矫正。关于民主形式法治的缺陷，卡夫卡在他的长篇小说《审判》以寓言式故事隐喻它的悖论：在敞开的法律大门前，站着一个门卫，乡下人想进去，受到了门卫的阻拦，但是只是说"现在不行"，没有说他以后不能进去。乡下人日复一日，年复一年地等待，甚至贿赂了门卫，但至死也没有能进去。在临死前，他被门卫告知，该法律的大门是专为他而开的。这是对民主形式法治的一个尖锐讽刺：一方面，法律的大门朝着每个人敞开，每个人随时可以进去；另一方面，当你是个乡下人想进入专门为你敞开的法律大门时，你却永远也进不去!我们在借鉴西方法治理论时，要避免两种倾向，一种是把自由资本主义时期的民主形式法治理论，奉为灵丹妙药，以为它可以解决一切问题；另一方面，我们也不应一看到民主实质法治对民主形式法治的矫正，以及一些西方学者对民主形式法治的批评和命运的忧虑，就跟着盲目全盘否定民主形式法治。中国正处在市场经济的初级阶段，民主和法治也处在初级阶段，与这个阶段相适应的法治主要是民主形式法治，即强调有法可依，有法必依，强化程序正义的观念，而不应超越历史发展阶段，在民主形式法治没有得到发展的条件下，超越阶段地追求民主实质法治。但同时，中国的市场经济不是自由放任的市场经济，它不仅追求形式公正，而且应关注结果公正；不仅追求形式正义，而且寻求实质正义。这就要求避免资本主义初期民主形式法治的弊端，在完善民主形式法治的同时，重视民主实质法治。
另外，处在当今的世界格局之中，面对激烈的国际竞争和全球化的趋势，中国的市场经济发展不可能像某些发达国家那样，首先经历一个自由放任阶段，然后再由国家干预；首先追求功利主义的效率，然后再关注公平问题。在中国，它要将发达国家近代以来几百年的历史，浓缩在一个较短的时期里，它在追求效率的同时，必须兼顾公平；它在保护自由的同时，必须增强群体之间的协作与协调和群合。这就决定了中国的法治现代化，要把民主形式法治同民主实质法治有机地结合起来。现在法学界许多人把资本主义初期的民主形式法治，奉为完美的法治模式，对民主实质法治没有给予足够重视，这是一种片面和短视，而这种片面和短视很大程度上是由于对现代法治理论与实践的发展和变化，缺乏深入了解和总体把握。
当然，从理想的观点看，这两种法治都不是理想模式，各自都存在缺陷。为此，应扩展私域空间，发展民间自愿共同体和共同体法治，使得国家的法治建立在共同体法治的基础之上，实现民间法治与官方法治的良性互动，不同民间共同体法治之间的协调发展。
八、法治与公共权力
问：在中国，要走向法治，需要从许多方面进行努力，您认为当前最迫切的问题是什么?
答：我认为最迫切的是按照法治的原则和精神致力于制度建设，将法治的原则和精神具体化、制度化。当然，法治的制度化可以从许多方面人手，但应优先解决最迫切的问题，其中最迫切的问题之一是公共权力的腐败问题。
我所说的"公共权力"即公权力，是指与私权力相对的所有官方权力，即指直接涉及公共利益和与公共活动有关的官方权力，其包括的范围很广，下至公共机构门卫的权力，上至国家领导人的权力。私权力是指属于私人领域的权力，如父母对子女的权力和私人雇主对雇员的权力以及等，虽与公共利益相关联但关联并不直接。还有一种非官方的公共权力，即自治民间组织中的公共权力。这种民间组织在中国目前很弱小，其权力影响不大，因此这里不包括这类公共权力。
目前民众反映最强烈的问题是腐败问题，而公共权力腐败是最大的腐败。公共权力的腐败主要表现在以下几个方面：一是滥施苛政。"三乱"横行，中央政府三令五申，但仍屡禁不止。据统计，全国省、市、县三级的收费和基金收入大体接近财政收入，有的甚至超过财政收入。"三乱"加重了农民负担，甚至逼得一些地方的农民倾家荡产，逼死人命的恶性事件已经发生多起。名目繁多的收费使一些地方企业不堪重负，拦路设卡强行索要"买路钱"，这种近乎强盗的行为，却往往有交通管理部门直接参与……孔子当年感叹"苛政猛于虎"，于今说"三乱"猛于虎，似不为过。二是以权谋私，中饱私囊。一些掌权者利用手中的权力，大搞权钱交易，猛捞票子、房子，自己成为"先富起来的一部分人"，置群众的死活于不顾，据国家集体的财产为己有，结果是"富了方丈穷了庙"、"肥了官长瘦了民"，而且常常是一人得势，鸡犬升天，儿子、"妃子"俱获利，远亲近友皆沾光。三是欺压百姓，横行乡里。一些掌权者高高在上，视自己为老爷，目百姓作奴隶，横行霸道，动辄大打出手，滥施淫威，"整你不手软"，"治你没商量"。有的掌权恶霸甚至抢男霸女，私设公堂，与土匪黑帮没有两样。四是弄虚作假，好大喜功。有些掌权者大搞"政绩工程"，不顾当地条件，盲目上马大项目，突击建造开发区，拍脑袋决策，凭意识流指挥。他们一手抓实际"政绩"，一手抓"场面政绩"和"数字政绩"，可谓"两手都硬"。开发区、养殖场一定设在路边，以便易为人见；上级检查，本来没有牛的"养牛一条街"；立即肥牛满棚，千家万户的散羊一夜之间集合成一个超级"养羊专业户"。更让人难以理解的是，同一地区，争"先进"指标，处处是成绩，数字突飞猛进；抢"贫困"名额，则突然谦虚起来，样样不行，几乎一无是处。这一切都给国家、社会和民众造成了巨大损失。五是腐败堕落，挥霍公款。一些掌权者吃喝嫖赌，五毒俱全，不关心群众疾苦，自己"以食为先"，有条件放开吃，没有条件创造条件也要吃。百姓气愤地说，写书的是天下文章一大抄，当官的是天下公务一大吃。据统计，全国每年公款吃喝用掉人民币多达800亿-1000亿元。光吃吃喝喝尚不过瘾，还要"潇洒走一回"，"玩的就是心跳"。于是，有的以考察为名公费出国旅游，有的以数千万元的公款到赌场一展风采、一试运气，有的还斗胆潜入花街柳巷"过把瘾就死"……关于公共权力的腐败现象，还可以举出许多。总之，公共权力腐败的地方有一个共同特点，那就是权大于法。现在有些地方不是无法可依，而是有法不依，公共权力过于强悍，运行不规范，缺乏有效的监督和制约，权力往往压倒了法律的权威。正如时下流行民谚所言："黑头文件不如红头文件，红头文件不如白头文件，白头文件不如口头文件"。其中，"黑头文件"是指法律，它在理论上权威最高，但实践中，它不如地方或部门发布的"红头文件"，而"红头文件"不如作为领导人批条的"白头文件"，"白头文件"不如作为领导人口头指示的"口头文件"效力更直接。在这种情况下，法律怎么会有权威?法治如何能落到实处?
问：您上面谈到的问题群众反应强烈，高层领导也意识到这些问题的严重性，他们曾经在许多场合都强调领导干部要反腐倡廉。这些问题大家都看到了，关键是如何解决这些问题，从法治的角度，您认为应采取哪些办法?
答：我认为应从法治人手，根本上解决公共权力的来源、监督问题。关于公共权力来源，马克思恩格斯在总结巴黎公社经验时，提出了防止社会公仆变为人民老爷的两项措施，一是负责管理公共事务的掌权者由群众普选产生，选举者可以随时将他们罢免；二是掌权者领取与普通工人同样的工资。尽管巴黎公社存在的时间较短，其经验具有某种局限，但是，马克思提出的从权力来源上解决公共权力异化的思路，对我们具有启示。
在中国，宪法明确规定，一切权力属于人民，这从根本上明确了权力的最终源泉。但是，要把这一原则落到实处，必须有相应的制度保障，否则，这一原则难免落空。另外，"人民"这个概念过于笼统，人民也分阶层，彼此之间也有利益冲突，在市场经济条件下尤其如此。要解决公共权力的来源问题，关键在于建立和完善民主选举制度，将这种制度法律化。否则，掌权者是上级任命的，就不会对民众负责，而往往会眼睛向上，只揣摩上司的心理，迎合上司的口味，按照上司的眼色行事，不会把群众放在心里。当然，我国已经有了选举制度，这些制度在解决公共权力来源问题上也发挥了某种作用。但是，目前的选举制度还很不完善，在很大程度上还未能解决公共权力的来源问题。建议在基层应尽量实行直接民主选举，通过普遍的、直接的选举，可以调动群众参政、议政的积极性；通过选举中公平、公正和公开的竞争，可以使选民有机会更好地了解被选举人，使选民在比较的基础上做出自己的真实选择，根据被选举人"施政纲领"中的许诺检验被选举人当选后的作为。我国现在人大代表已经实行县以下直接选举，但一些地方并没有落到实处。在实行间接选举的地方，要真正发挥代表的作用，而不是按照上级的旨意去"划圈"。相比之下，现在实行的差额选举比等额选举更民主一些，但应逐渐向竞选制过渡，使竞选的过程成为民众自我政治训练的过程，成为民主演练的过程，成为民众培养政治参与能力的过程。另外，中国共产党作为执政党，党的各级领导担负做出重大决策和实际上管理公共事务的重要任务，他们行使着重要的公共权力。党章中明确规定了选举制度，但是，实践中，由上级指派领导的做法仍然存在。在这种情况下，领导的权力不是来源于党员，而是来源于上级领导，因而也存在眼睛朝上不朝下的弊端。
问：您上面谈到，选举是解决公共权力来源的重要途径，我基本同意您的看法。实际上，掌权者是民选的还是上级指定的，不仅关系到权力的产生途径，而且关系到权力行使的目的以及上级对下级的期待。在古代中国，官职多是由上级授予，下级重点在于伺候好上级，对上级竭力效忠，不把民众当回事。少数关心民生疾苦的清官，大都没有好下场。但是，我注意到，在当今世界民主国家中，除了议员之外，其他公职也都不是经民选产生，而是由上级任命，在这种情况下，如何确保掌权者清正廉洁，对民众负责，而不是仅仅对上级负责?
答：的确，在现代民主国家，并不是所有的公职都是民选的，不过，不同体制下情况有所不同。一是在某些君主立宪制国家，仍然保留着国王的世袭制，如英国的女王和日本的天皇等，他们的权力源自继承，不是来自民众，但是，他们的实际权力已经很小，保留的都是象征性的权力，居于"统而不治"的地位。另外，在英国还保留了贵族，作为上议院的成员，其中一部分是世袭贵族，他们的爵位是世袭的，而不是来源于民众的选举和自己的努力，但是，被称为贵族院的上议院的权力已被大大削弱，权力主要权力集中在被称为平民院的下议院手中，而且，贵族制已经受到批评，世袭贵族在上议院的席位已经取消。二是在实行责任内阁制的国家，作为行政机构核心的内阁，虽然非经直接选举产生，往往由下议院多数党组阁，但是，内阁的权力来源于作为民选机构的议会，议会可以对他们投不信任票，致使倒阁。从这个意义上讲，内阁的权力仍然与选民有着重要的关联，民众可通过议会和公共舆论对其施加压力，一件事关民众生活的小事就可能导致内阁辞职。三是在实行总统制的国家，政府的主要公职由总统任命，但是，总统通常是由民选产生，不得不向选民负责，任命的官员虽向他负责，但重要的任命要经议会批准。
问：在民主国家，因为实行间接民主，许多公职是由行政机构首长直接任命，而不是由民众直接选举，您解释说，这些重要公职被任命时，要得到议会的同意，因而其权力间接来源于民众，如果我的理解不错，那么，在我国，行政和司法等重要公职的任命也要经过各级人大的批准，从这个角度上讲，是否可以认为这种公职的权力也是间接来源于民众呢?
答：在中国，许多行政和司法重要公职都需经人大批准，这表明重要公职及其权力间接来源于民选机构。问题在于，我国的人大理论上是最高的权力机构，但实际上还有差距。我们可以从职位的人选上看出，各级人大的主要领导人往往是从党政主要领导岗位退下来之后转任，多数年事已高。（近年赖，一些地方尝试由省委书记兼任省人大主任，但这样一来，党和人大体制又合一了，而党和人大本来是两个组织。）另外，从人们对职位的选择倾向上，首选的是党政职位，最后才是人大、政协。这在一定程度上反映出了这些权力的重要程度。人大的权力还有没真正与民众直接联系起来，重要的一点是人大主要职位是指定的，而不是选举的。当然，近年来全国人大和有些省、市的人大在这方面有很大进步，但与人大应有的权威和作用相比，还有很大距离。解决这一问题的重要途径是要对各级人大代表实行公开、公正和公平的选举，在此基础上，提高人大的实际地位，赋予其以足够的权能，确保人大能够真正代表民众行使各项权力。
问：上面谈了公共权力的来源问题，我觉得，仅从权力来源上还不能完全解决问题，因为民众选举的掌权者也可能脱离群众，甚至凌驾于群众之上，腐化堕落。这就涉及到您前面提到的对公共权力的监督问题。在这个问题上，您认为应从哪几个方面着手，关键在于解决哪些问题?
答：权力监督问题十分重要。如何防止掌权者腐化堕落，一直是不同文化中的人们所思考的重要问题之一。中国古代虽然没有从公共权力的来源上来考虑权力的正当性问题，但是，对权力的监督问题十分重视。因为暴君和贪官的腐败往往成为葬送王朝的导因，由此导致社会失序，陷入一片混乱。以儒家为主流的中国文化从性善论出发，注重教化的作用，认为通过教化可以使人成为尧舜，在价值认知上做到仁、义、礼、智、信，从道德实践上做到温、良、恭、俭、让。儒家认为从这些教化良好的人中选贤任能，就会确保掌权者清正廉洁，从而使他们成为民众所拥护和爱戴的清官、循吏。但是，实践中，教化常常未能奏效，历史上，清正廉洁者少得可怜，贪污腐败者倒是俯拾皆是。于是，历代统治者都注重强化对掌权者的监督，其中许多监督机制在今天仍不失借鉴作用。这里我不想更多讨论古代监督的利弊得失，而想侧重谈谈如何加强改进现行的权力监督机制。
我个人以为，改进现行权力监督机制应从以下三个方面做起：
一是要强化权力部门之间的制约机制。实践证明，在不能适用直接民主制的条件下，各级党、政部门之间的权力分工和制约是必要的，只要存在任何一个不受控制的个人或机构，民主制法治就不能存续，存在的只能是非民主的法治。因此，权力机构之间的有效制约是对权力进行监督的重要前提。没有制约机制的监督往往难以行之有效，即使存在监督机制，也不过是专制体制下那类皇帝操纵之下级上对下级的单向监督，即皇帝本人则不受监督。当然，权力制约不等于三权分立，而是指在民主基础上依法实行的权力制约，以防止任何掌权的个人或机构弄权枉法，随意而为。目前，中国各级党、政权力部门之间，存在一定的制约机制，但是，近年来公共权力腐败势头有增无减的事实从一个侧面表明，有效的权力制约机制尚未建立起来。一些地方，对于党、政主要领导(特别是一把手)的权力，尤其缺少有效的制约，因此，强化权力制约机制是完善公共权力监督的当务之急。
二是强化专门的权力监督机制。目前，中国有许多专门的监督机制，如人大监督、政党监督、司法监督以及行政监督等。它们在权力监督和反腐肃贪方面发挥了重要作用。但是现实现况表明，这些监督部门缺乏应有的效能。其中原因很多，重要一点是所有这些监督部门都缺乏足够的权能，在行使职能中难以防止和抵制其他权力部门的干预。特别是地方专门监督机构，人事和财政等都受制于地方党、政领导，一些敢于依法行使监督职权的"反腐勇士"，也常常是"出师未捷职先丢"，在调查案件的关键时期突然被"重用"到其他"更重要的岗位"上去了。鉴于此，可考虑在加强人大、政党和司法监督的同时，设立一个独立的反贪机构，由全国人大和中共中央直接领导，在各地设立分支直属机构，人事财政和业务等所有方面实行独立，从而在组织、活动、人事和财政等方面享有充分的最高权威。
三是充分发挥群众的监督作用。群众监督可分为普通群众监督和新闻媒体监督。普通群众监督一般在监督基层公共权力方面发挥作用，对于高层级公共权力的运行很难监督，这主要是因为在层级较多的科层下，公共决策缺乏透明度和公共权力运作缺乏公开性，群众无法及时了解决策的缘由和权力运作的实效。目前的普通群众监督至少有两点应该改进：一是应完善检举制度。现在的问题是，许多群众检举信函交到上级领导机关后，层层转批，最后又回到本单位领导手中，随后而来的是被检举人的打击报复，这就涉及到如何保护群众行使监督权的问题。二是应在体制上为群众监督提供条件，其中最重要的是增强决策透明度和加强权力运作的公开性，决策必须说明理由，权力运作必须具有法律依据，并公布权力运作的目标、过程和实效，以使群众及时了解有关决策的信息，获知公共权力的运行情况。这就是现代民主型法治公民的知情权，为此，应尽快制定确保政府资讯公开的《阳光法》。
与一般群众监督相比，新闻媒体监督已经发挥了更重要的作用。这从一个侧面反映出我们的专门监督机构尚缺乏效能。否则，群众不会绕开它们而宁愿不辞辛苦地诉诸新闻媒体。当然，即便专门监督机制运行良好，新闻媒体监督也有其独特的作用。通过媒体曝光，可以施加社会舆论的压力，推动问题的解决。例如，美国的"水门事件"和"伊朗门事件"等政府高级官员的违法行为就是由记者检举出来的。我们新闻媒体监督中的一个问题是新闻媒体报道的事先审查制度。这种制度不利于发挥新闻媒体的监督作用，一些地方的领导要求媒体报喜不报忧，只许"种花"，不许"挑刺"，因此，许多揭露权力腐败的媒体调查和揭发都胎死腹中，未能出版、发表。解决这个问题的办法是尽快制定《新闻法》，对于新闻自由的范围予以界定，取消事先审查制度，由新闻工作者依法对自己的行为承担责任。对于合法的新闻报道，任何个人或机构都不得干预；对其违法行为，可诉诸司法，依法追究责任。
问：您上面谈了如何从权力的来源和监督机制上防止和遏制权力腐败，其中一些建议很值得重视。除了一般的权力腐败，时下人们谈论较多的是司法腐败问题。大家都知道，目前群众对司法腐败问题反映强烈，高层领导也很重视，在许多场合强调要防止和惩治司法腐败。我想请您谈谈对这个问题的看法。
答：司法领域确实存在腐败，难怪群众反映强烈，这是问题的一个方面。问题的另一个方面是，司法权是公共权力的一种，在公共权力出现整体性腐败的情况下，试图保持司法公正、廉洁的一块净土，是很困难的和不现实的。实际上，与其他公共权力领域相比，司法权腐败也许并不是最严重的。那么，为什么人们对司法腐败反应如此强烈呢?我认为主要有以下几个原因：一是人们对司法权的廉洁性期待过高，认定司法机构作为裁判机构，本应不偏不倚，公正廉洁，一尘不染，现实中一旦出现腐败便难以接受；二是司法是一种判定胜负的活动，通常会有输有赢，如同许多体育活动的输者往往认为裁判不公一样，败诉一方也往往会认为法官不公，而律师为了向委托人有个交代，也通常会把司法腐败作为败诉的辩解；三是中国在司法组织的设立上还缺乏独立性，例如地方的司法机构在人事和财政上要受地方同级政府的领导和控制，难以抵制来自"婆婆"们的干预；四是司法程序尽管已有很大改进，但仍然缺乏公开性，法院判决通常不提供理由，或理由过于简单，这就易于引起人们对司法公正的怀疑。要解决这些问题，有以下三点措施：其一是要从体制上建立有效机制，防止和及时惩治公共权力腐败。只有确保整个公共权力清正廉洁的大环境，才能营造司法公正的小环境。否则，措施如何严厉也恐怕难以奏效，因为法官也是"官"，并不生活在真空里。其二是从组织机制上确保司法机构独立行使审判权。司法组织缺乏独立性，其活动易于受到外来干扰，即便做到了公正，也容易受到怀疑。因此，在宪法中应明确规定司法独立原则，并司法权的配置上确保司法机构在人事、财政和司法活动的真正独立性。当然，司法不公也涉及到法官素质问题。法官素质较高，人们关于司法公正的信心就会高一些；反之，人们就会对司法公正缺乏信任。其三是要进一步改革审判程序，增强审判的公开性，强化法官的中立性，尽可能充分地提供判决理由。当然，还有许多其他措施，这里我就不多说了。
九、法治观念的培育
问：我们讨论了许多问题，在谈到如何加强和完善中国的法治这一问题时，您强调说关键在于制度机制，并认为其中最迫切的问题是遏制公共权力腐败，这确实触及到了当下中国法治的要害。不过，我觉得，法治的制度建设固然重要，但也不应忽略现代法治观念的培育，如果人们特别是掌权者缺乏现代的法治观念，再好的制度恐怕也难以运作良好。不知您是否同意我的看法?
答：的确，法治观念对于制度的运作十分重要。比较而言，制度的建构较容易一些，在短时间就可以完成，但是，旧观念的改变和新观念的确立却要经过很长时间。观念与制度存在互动关系，制度作为"硬件"，它的建立和运作会对人们的观念产生影响；作为"软件"的观念对制度的运作也发生作用。实际上，就法治而言，目前是观念比制度还落后，一些制度，如行政诉讼制度等运作效果不甚理想，有制度本身的问题，但也与传统的"官贵民轻"等观念不无关系。我所以突出强调制度机制的建构，意在通过制度的有效运作逐渐输入一种与之相适应的法治观念，因为制度中本身就含有价值观念。例如通过"普法"等形式引导人们接受现代法治观念是很必要的。我以为，树立现代法治观念要从以下几个方面努力。
第一，增强自主意识。虽然"人民当家作主"的口号喊了几十年，但是，这一口号并没有真正落到实处，许多百姓缺乏主人翁意识，养成了一切事务由领导替自己做主的习性。在我们所作的一次调查中，设计了这样一个问题："我所有的一切都是党和政府给的。"5494名被调查者中，不同意的占18.3％，同意的占63.3％，说不清的占18.4％。从朴素的感情上讲，对党和政府怀有感激之情实属情理之中。党和政府领导中国从战乱走向了和平，从受人欺辱走向了独立自主，从一穷二白走向了繁荣富强。这些功绩是不可磨灭的。但是，按照历史唯物主义的观点和宪法原则，一切权力应属于人民，人民是国家的主人。当然，"人民"是个政治概念，从法律角度，应使用"公民"一词。从法理上讲，不是政府养活公民，而是公民养活政府，因为政府的权力和经费来源于公民。在市场经济条件下，公民作为纳税人，出资支撑政府的运转和政府工作人员的活动，应该说，政府的一切都是公民赋予的。观念的颠倒，会导致一些掌权的"公仆"，以"恩人"、"老爷"自居，而致使理应作为主人的公民却甘做仆人，听命于掌权者的摆布。
第二，增强平等意识。平等意识是现代民主和法治下公民应具备的理念。但是，现实中，有些人一朝大权在握，便脱离群众，高高在上，甚至骑在公民头上作威作福。这些掌权者在观念上觉得高人一等，认为自己无所不能，无所不知，不但官升脾气长，似乎还官升知识增，有多大权力，就有多少知识，敢于说大话、空话，善于外行冒充内行。在生活上，一些掌权者派头十足，处处炫耀特权。有些普通公民，对特权行为一方面十分反感，但同时也心怀羡慕，对登上权力宝座心里发痒，对利用权力关系获取私利沾沾自喜。在现代法治社会，人人都要树立平等意识。掌权者应该树立一种自我反思、自我抑制的平民意；普通公民则应该确立一种不羡权贵、不阿权势和不畏强权的独立精神品格。
第三，增强权利意识。中国传统文化中的主流是儒、释、道。儒家虽然重视人，但是，把作为个体的人置于尊卑贵贱的等级网络中，卑贱者不能对尊贵者主张权利，而只能履行义务。道家倡导顺之自然，无为而治，甚至追求"物我两忘"，作为个人的主体消解于虚无之中，无独立的权利可言。佛教倡言"诸行无常，诸法无我"，从根本上否定主体，对个体权利的蔑视达到了极致。当然，西方传统社会中也存在类似的价值取向，古希腊柏拉图《理想国》主张城邦一体化，个人绝对服从城邦的权威，并且在卫士、士兵和普通民众的三个等级中，处在低等级的人要绝对服从高等级人的统治。在中世纪的西方，基督教要求一切权力归上帝所有，认为人的最高境界是对神的奉献和寻求来世进入天国，而不是追求现世的权益。传统文化重义务、轻权利的观念于今仍有很大影响。现实中许多人不知道自己的权利或缺乏维护自己权利的意识，权利受到了侵犯往往默默忍受。例如，对于饭店、商场非法搜身的行为，仍有许多人抱一种无所谓的态度。前些年，我们曾就这样的问题进行了调查："饭店、商场随意搜查您的身体和提包，会感觉如何?"5494名被调查者中，表示"没有不满"的竟多达39.5％。这从一个侧面反映出中国公民的权利意识仍十分薄弱。在发展法治的今天，这种状况应该改变。否则，良好的制度也难以收到应有的效果。增强权利意识的重要一点就是明确自己有哪些权利，并学会运用法律维护自己的权利。
第四，增强守法意识。离开了公民的守法意识，就不可能形成现代法治的整体环境。尽管普法教育中突出强调守法，仍然有许多公民缺乏守法意识。例如，公共环境和设施人人受益，人们本应自觉维护和保护，但是，一些人却贪图私利，违法破坏公共环境和设施。据有关报道，福州市为方便路人而建造的300多面铝制路牌，被盗一空；杭州市每块造价为2000多元的新路牌60块，一夜之间被盗走32块；北京市道路上井盖、箅子大量被盗，成为"城市陷阱"，每年经济损失达100多万元，致使车辆行人不断受到伤害；装点在呼和浩特市内蒙古赛马场上的6000盆鲜花，被数百名疯狂的市民哄抢一空；青岛市团市委和东拓实业公司在中山路大商场和饭店门口设立了文明伞取放点，200把文明伞刚挂上架，就被市民哄抢，后来挂出的600把，也几乎全都有去无回。列宁认为，在一个文盲国家是不可能建成共产主义的，那么，一个公民守法意识薄弱的国家，能够建成现代法治社会吗?
第五，增强诚信意识。待人诚实，严守信用，是包括中国传统文化在内的所有文化所提倡的美德。现代公民尤其需要这种美德。然而，由于市场经济带来的负面影响，加上传统道德价值的失落和新型道德尚未确立，当今中国社会普遍缺乏诚实和信用。于是，到处是假冒伪劣商品。在一个诚信程度比较高的社会，价值数千万元的交易，一个电话就可以达成协议，而且双方通常都会信守协议；在一个缺乏诚信的社会，一宗小小买卖，即便签字画押，然后交付公证，也难以确保协议的遵守。近年来，违约现象在中国十分严重，欠债不还的行为极为普遍，俗称"杨白劳气死黄世仁"现象。交易安全无保障，欺诈横行，谎言遍地，到处是陷阱，时时有圈套，使得善良的人们防不胜防，屡屡上当受骗。如果这种状况继续下去，真担心我们这个不过愚人节的民族，天天都要过"愚人节"了。在一个不讲信用、以规避法律为能事、视违反法律为家常便饭的环境中，法治如何能够得以健康发展?
十、法治未来的趋向
问：我们讨论了这么多问题，最后，我想要问一个关于现代法治未来发展趋势的问-题，您认法治发展的最终归宿是什么?换句话说，法治是否会永远存在？
答：一般来说，我并不愿意预测未来，因为社会的发展变化方向往往是难以预料的。但是，社会的发展变化也不是任意的，它要受历史条件的限制、人类自我超越潜能以及选择生活模式能力的限制，因此，考察人类的过去和今天，可以在某种程度上预测未来的趋势。
在迄今为止的人类历史发展中，为了使得生活有序，人们探索并尝试了各种治道，其中主要有神治、德治、人治和法治。就法治而言，又呈现出不同形态。进入现代社会以来，法治日益成为了各族群、国家的主要治道。其中主要是以民主形式法治为主，民主实质法治为辅。但是，这两种法治都各有缺陷。我认为多元自愿共同体法治是一种理想的法治模式，但这需要对现代社会的结构、关系和价值进行重整。这是一个较为复杂的问题，前面已经有所涉及，这里就不细论说了，如有有兴趣，可看我有关这方面的文章。
关于中国法治的走向，我以为不应简单超越历史阶段，首先充分发展民主形式法治，并辅以民主实质法治。但是也要认识到它们的局限，并着眼于长远，发展自愿社会共同体，循序渐进地走向共同体法治。(完)
