立法不可避免冲突和妥协，这不仅有利益上的原因，也有思维上的原因。法律是人民意志的产物，这一现代法制理念更多地体现了应然性。从实然层面上，所谓人民意志其实是被修正过的。首先，人民意志永远不可能是全体国民的一致意见，甚至未必是多数国民的一致意见，而只是决定法律能否通过的投票人的多数意见。其次，投票多数的意见也不是投票人完全自主的意见，投票人对法律草案只有三个选择，同意、反对或者弃权，往往只能作自认为相对合理的选择。真正起主导作用的其实是起草法律草案的立法人员，他们是了解、形成人民意志并将其反映为法律文字的推手。他们的利益倾向、思维倾向以及能力倾向往往决定着一部法律的精神、模样和价值。因此，立法思维是一部法律体现出来的法律起草群体的共同思维。
中国物权法历经中国民事立法从未有过的政治争论和学术争论，因而成为具有鲜明的思维特色的法律。起草这部法律的立法人员的思维交织着困惑、犹疑、矛盾和为难，这一切最终在中国物权法中留下了深刻印痕。翻开中国物权法，首先可以看到而且应该看到其中的立法思维冲突。而了解这些立法思维冲突，对于正确解读中国物权法具有前置条件的意义，本文拟就现代物权思维与古老物权思维的碰撞作一分析
一
物权很古老。虽然物权制度是由一百多年前的德国民法典确立的，但所有权、地上权、地役权和被德国人认定为也是物权的抵押、质押和留置在两千多年前的古罗马就已存在而且相当完备。作为人类文艺复兴时期的三大标志性成果之一，罗马法的复兴意味着近代法制几乎翻版了罗马法的精神和制度。不仅是德国民法典的物权制度，就是只有财产概念而无“物”和“物权”的法国民法典[3]，都有着与罗马法几乎相同的所有权、地上权、地役权等。这一方面显示了罗马法对近代社会的巨大贡献，这种贡献足以配飨后世的景仰。但另一方面也制约了物权法的发展，任何物权制度都要在罗马法中寻找依据，以罗马法作为是非标准。而在日本和中国，由于引进的是德国的物权法，对罗马法的景仰最后转化为了对德国物权法的崇拜。
古老的物权形成了古老的物权思维。从内容上看，所有权、有体物、不动产构成了古老物权思维的三个关键词。一个对传统物权深信不疑的人，理所当然地认为物权法就是为了明确财产的归属，调整财产归属关系，确保所有权的安全和实现；认为物权法中的财产就是或主要是有体物，货币价值的财产只是债权什么的，原则上不归物权法管；认为土地房屋这些不能移动的财产才是财产的真正代表，其他财产相比而言都不重要，物权法只能也只需要盯住不动产。从形式上看，完美、真理、永恒构成了古老物权思维的三个关键词。一个对传统物权爱不释手的人，无比虔诚地认为物权法被德国人建成了一个完美无缺、应有尽有的大厦，不可能也不应该有大的改动；认为物权法的概念、体系和原理经过历史检验证明是科学的，是人类财产关系的真理；认为物权法所代表的真理反映了财产关系的内在规律，与人类社会永恒相伴。从德国学者到日本学者再到台湾地区学者，从史尚宽到谢在全再到以梁慧星为代表的大陆学者，他们编出的无数本物权法的书，都散发着古老的物权思维，尽管作者未必自觉到上述古老物权思维的特点，对自己的物权思维也未必有清晰的意识。
古老的物权和物权思维基本反映了第二次世界大战以前的社会生活。罗马法和德国民法典、日本民法典和台湾地区民法典诞生于农业社会或农业为主体的社会，而农业社会是一个自给自足为基本生产方式和生活方式的社会。在农业社会中，财富集中表现为有体物，而土地房屋以及酒桶等不动产对于农业生产和生活尤其重要；财富利用效率低下，所有权在资源的占有和应用上具有了生存竞争的价值；财富利用主要直接满足人的基本的生存需要，自己利用自己的财富自然就成为重要的财产利用方式。因此，罗马法之所以延续千年，不是因为罗马帝国的皇帝和法学家是洞察未来的神仙，而只是因为这千年间社会生产方式和生活方式没有根本的改变。他们的伟大不在于他们创造了什么，而在于他们根据他们的生活经验发现了农业社会的财产规则并将这些规则集合起来。翻开罗马法教科书，无处不是生活事实、生活经验、生活道理，绝没有眼下许多物权法书必有的物权债权化、债权物权化之类的莫名其妙的胡话
中国决定制定物权法时，中国民法学对物权法还几乎没有研究甚至没有学习，民法学者自然而然地求助于海峡对岸——七十多年前蒋介石在大陆制定的中华民国民法典在台湾地区保留了下来，其中就有物权法。于是，古老的物权和物权思维飘过海峡落在大陆的大学、研究所和立法机关，许多人在还不是很清楚物权的情况下就被古老的物权思维洗了脑。然而，中国已不是当年的中华民国。尽管中国还是一个发展中的国家，但就基本的生产方式和生活而言，已进入现代社会。现代社会的财产关系与农业社会有着显著的不同：随着社会分工的细化和专业技术的进步，财富利用效率不断提高，社会财富高速增长，所有权与生存竞争的联系渐行渐远，向着财产利用的一个资源分配要素回归。随着市场经济的深入和资源利用技术的发展，财富的品种愈来愈多，有体物不再是财富的唯一代表，大量以货币价值为形式的财产活跃在社会各个领域。随着市场信用体系的完善和交易秩序的稳定，财产归属和财产利用的分离有了平等互利的制度保障，自己的财产给他人利用成为社会的普遍现象。现代社会的财产关系已不是古老物权思维所能理解、古老的物权所能涵盖。社会生活的变迁对古老的物权思维产生了很大的冲击。但古老的物权思维不想改变自己，对于许多新的财产现象，不是推给其他法律、就是做似是而非的解释或干脆置之不理。例如，股权的客体是公司资产的份额，不是有体物，所以，就将股权踢出物权法，让公司法去管股权这一类在现代生活举足轻重的财产，而不顾公司法本是一个民事主体法的事实。例如，信托财产的根本特点在于受托人具有独立的财产经营权，既不象所有权，也不象传统的用益物权，所以，就有了五花八门的解释，还有了废纸一样的信托法[4]。又例如，网络虚拟财产[5]、过期电话卡中的余值、有偿取得的车辆牌照等等，古老的物权思维对这些财产没有任何印象和兴趣，更谈不上处理这些财产的归属和利用。
古老物权思维与实际生活的不合将中国的立法机关卷进了矛盾的漩涡。一方面，物权立法不能没有理论，而主流或几乎是公认的理论是古老的物权思维，当传统作为一种天经地义的东西存在时，即便看到了其中的错误也不容易改变，更何况中国的立法人员本身也是被古老的物权思维熏陶着的。另一方面，法律从生活中来、到生活中去也是一个不可违背的规律。如果说，早有物权法的国家和地区以修修补补的方式解决现实财产问题，还有一定的合理性，那么，要求现代中国先复制古老的物权法，再去修修补补，是绝对没有道理的。既然中国是在一个全新的历史条件下制定物权法，物权法就必须足够地反映和解决现代中国的财产关系和财产问题。古老物权思维强烈地约束着立法行为，现实生活需求又不断产生突破古老物权思维的动力。因此，物权立法中，立法机关一直不得不在传统与现实的冲突中寻求出路。
二
突破而不是抛弃古老的物权思维，产生了意义复杂的中国物权法。突破古老的物权思维意味着现代物权思维形成和发展，同时也意味着古老的物权思维依然有着自身的影响力。中国物权法是古老物权思维与现代物权思维碰撞的结果。尽管立法机关对这种碰撞作了许多折中性的处理，但还是能看出这种碰撞是非常激烈的。
在物权法的调整对象、物权客体、用益物权等基本问题上，中国物权法表现出了强烈的现代物权思维：1、在古老的物权思维中，物权法就是调整财产归属关系的。而中国物权法第二条第1款规定：因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法。也就是说，中国物权法不仅调整财产归属关系，而且调整财产利用关系。将财产利用关系作为一个与财产归属关系平行的调整对象，是对现代社会财产归属和财产利用普遍分离事实的回应，因为，财产所有权人利用自己的财产是行使所有权，属于财产归属的范畴，只有在财产交给非所有权人利用时，才会形成不同于财产归属关系的财产利用关系。这意味着立法机关清楚地认识到越来越多的非所有权人利用他人财产的现象是物权法不可忽略的，是现代社会财产关系的本质反映。2、在古老的物权思维中，物权客体只能是有体物，而中国物权法第二条第2款规定：“本法所称的物，包括动产，不动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”删掉了物权法必有的“物是有体物”的表述。将“有体物”三个字去掉，是对现代社会既有实物形态财产又有货币价值形态财产事实的回应。有体物其实就是实物形态的财产，在任何时代都是重要的，但现代经济的核心恰恰是财产的价值化，以一定的货币价值为标志的财产便捷、有力地推动着现代社会的生产和交换。物权客体不局限于有体物，避免了物权法降格为有体财产法，维护了物权法是财产基本法的地位。不对物下定义，使物成为一个开放性的概念，以后新产生的财产，只有符合物权的要件，都可视为是物。这意味着立法机关充分了解和深刻理解现代社会物权客体的价值化。3、在古老的物权思维中，用益物权只能设立于不动产，而中国物权法第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”将用益物权的客体由不动产扩大到动产，是对现代社会财产利用广泛存在于财产各个领域事实的回应。土地的用益物权在罗马法时代就有而且完备，因为土地客观上不可能全由所有权人自己利用，为充分利用土地资源，农业社会也不能不让土地的归属和利用分离。现代社会财产归属和财产利用的普遍分离，很大程度上是随着动产的丰富和重要而发展的。在飞机，轮船，汽车和在他人的资金这些动产上设立用益物权，对于提高整个社会的财产利用效率，是不可缺少的一环。立法机关最终扩大了用益物权客体的范围，这意味着立法机关决心扩大和强化物权法在财产利用领域的作用。
但涉及到物权法的具体制度时，中国物权法往往自觉不自觉地向古老的物权思维靠拢。这可以举三个比较显眼的例子。1、中国物权法第二条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”物权三分法是古老物权思维的一个定式，反映了德国民法典以来的物权法对“物”和“物权”的一种偏执的认识。抵押、质押和留置本是债权的担保方式，但由于可能发生担保物的处分，就被认为是一种物权。物权三分法是纯思维的产物。罗马法和法国民法典并没有严格的“物”和“物权”意识，只有财产的意识，因而不存在物权三分法。法国民法典中，抵押权、质押权和留置权就是债权的优先受偿权。实际生活中，将抵押权、质押权和留置权解释为物权并不改变其作为债权优先受偿权的本质和功能，连物权法也不能不将优先受偿权作为抵押权、质押权和留置权的关键词。将不具有物权特征的抵押权、质押权和留置权视为物权，不仅是一种有逻辑缺陷的思维，而且是限制担保制度发展的思维。现代社会需要而且已经产生多种多样的担保方式，在物权法的框架中无法得到承认和保护。2、中国物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。严格的物权法定主义是古老物权思维的一个支点。物权法定原则虽然符合物权对世性的逻辑，但就其功能而言是为了限制非所有人对他人财产的支配以确保所有权的地位。将非所有人的物权限制在法有明文规定的那几种，主要是增强所有权人心理上的安全感，是以所有权为思维出发点的。物权法定原则从一开始就不怎么适应社会生活，例如，租赁权的本质功能是支配和利用租赁物，但物权法不承认其为物权，只能解释为买卖不破租赁[6]。在现代社会，物权法定原则对于不断出现的新的财产利用方式是一种消极的束缚。因此，物权法定形成了从严格走向宽松的趋势。物权法草案第六稿和第七稿已经很好地选择了宽松的物权法定主义，规定：“法律未作规定的，符合物权性质的，视为物权”。但因为有学者将这一规定曲解为物权自由主义并毫无道理地严加指责[7]，中国物权法又回到了严格的物权法定主义。严格的物权法定主义对改革开放的中国尤其不合适，因为改革开放往往伴随着财产关系的变动。当年农民群众创造了家庭联产承包责任制，中央三个一号文件确立了土地承包经营权，按严格的物权法定主义，土地承包经营权就成不了物权。3、中国物权法第一百五十六条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。” 地役权其实就是一块土地给另一块土地提供某种便利，和相邻关系相似。但地役权这个名词理解起来相当费劲，“役”这个字不是一个日常生活的用词。在物权立法讨论中，我建议改称为土地便利权，但没有被采纳。有人担心这样一改台湾同胞看不懂，就没考虑十三亿人看不看得懂。名词只是一个符号，改一改并不是一个原则性问题，中国物权法中的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权都是生活用词，惟有地役权例外，这耐人寻味。地役权在德国物权法中肯定不叫地役权，而是学者将德国物权法中的某一个用益物权翻译成了地役权。为什么就不能重新翻译为谁都能一目了然的土地便利权或其它更合适的名词？说到底，还是古老的物权思维在作怪，地役权是古老的用益物权在中国物权法中保留得最原汁原味的，有一个原汁原味的招牌似乎能安慰那些对台湾地区物权法五体投地的人们。
三
现代物权思维与古老物权思维的碰撞并不是一种势不两立的冲突。恰恰相反，这是一种具有同质性的冲突。因为接受了物权的逻辑，所以就有关于物权的不同理念和思维。古老的物权思维是历史的产物，不仅在过去是有价值的，对现在和未来也是有价值的，许多像物权逻辑或共有这样的思维也是现代物权思维不可缺少的内容。从形式上看，现代物权思维不同于古老物权思维，从本质上看，现代物权思维是古老物权思维生命的延续。现代物权思维其实就是革新了的古老的物权思维。认识这一点对于物权法的今天和明天是十分重要的。物权法并不是财产法律制度的唯一模式，如果这个模式不能随着时代的发展而进化，变成一块化石是必然。许多学者死守着古老的物权思维，以为这是在保护物权法，其实正好相反。
在中国物权法中，现代物权思维占了上风。就整体而言，中国物权法基本反映了现代社会财产关系的全貌，反映了中国财产关系的国情特点，反映了中国社会生活的需要。中国立法机关在物权法的宏观把握上基本摆脱了古老物权思维的束缚，在物权法调整对象、物权客体、物权基本原则等物权基本问题上做出了自主地选择。这种选择首先是基于中国立法机关对于中国社会生活的了解和把握。法律是活着的人的行为规则，这是法律必须从生活来到生活去的最简单也是最充足的理由。坚持从中国社会生活的实际出发，是形成现代物权思维的源泉。这种选择也是基于中国立法机关对物权理论的独立思考。删除物权法草案中的物权优先债权原则表明中国立法机关具有独立的理论思辩力。物权优先债权是古老物权思维中的一个逻辑错误，代代相传，俨然是物权法的一块基石，中国立法机关在一片反对声中反复论证最后予以除名[8]，难能可贵。现代物权思维使中国物权法成为一部真正意义上的现代物权法，一部真正属于中国的物权法。这是中国物权法的成功，也是大陆法系物权法现代化的成功。中国物权法证明了一点：物权法逻辑和模式是可以随着时代的变迁而转型的。
古老的物权思维以两种形式存在于中国物权法。一是因其内容与现代中国社会合拍而融合为现代物权思维。中国物权法在许多方面延续了物权法的制度和原理，因为这些制度和原理可以反映和适应现代中国社会的需要。二是作为一个与现代物权思维冲突的角色影响中国物权法的和谐。例如，中国物权法第一百一十七条与中国物权法第五条之间的冲突：中国物权法确认了动产用益物权，但没有规定具体的动产用益物权，是按一百一十七条肯定动产用益物权还是按第五条予以否定？中国立法机关在第五条上对古老物权思维的退让阻碍了用益物权的现代化。用益物权的现代化直接关系到如何落实中国物权法第一条和第二条第1款对财产利用的重视和保护，财产利用的独立价值首先或主要是从用益物权体现的，如果用益物权仍然就那么几种土地上的用益物权，所谓提高物的效用只能是一句空话。进而言之，中国物权法将财产利用关系作为物权法调整对象也可能失去操作上的意义。其实，在中国物权法第一百一十七条中，现代物权思维还不彻底。动产用益物权无疑是现代物权思维的产物，但用益物权只能占有、使用和收益，不能处分，显然又是受了古老物权思维的影响。农业社会的商品生产和交换比较简单，财产不够丰富，相互替代不易，原物显得很重要，因此，物权法将财产保护的重心落在原物的保护上[9]。不让用益物权人有处分权，成为保护原物的关键性的防范性措施。现代社会，财产丰富，容易替代，除了一些特殊情况，保护原物没有多少实际意义。从理性的角度上，如果能得到一台同型号、同规格甚至同品牌的彩电，为什么非要原来的那台？同理，如果用益物权人能归还同类的财产，有何必要在法律上阻止用益物权人对他人财产的处分？用益物权能不能有处分权完全可以交给当事人解决。有了处分权，用益物权人可以更灵活更有效地利用财产，从而使所有权人获得更多的利益。有了处分权，可以解决委托理财、代人理财的产权结构问题，从而使这些现代理财方式有序和安全。有了处分权，可以将企业法人财产权规定为用益物权，从而结束有关企业法人财产权的争论[10]。中国物权法在革新用益物权上的成就引人注目，但遗憾同样是醒目的。
古老的物权思维给中国物权法带来了不可低估的消极影响。除了造成中国物权法许多逻辑矛盾和功能缺陷外，更重要的是，由于古老的物权思维多影响具体制度上，有可能造成这样一种后果：现代物权思维只能停留在中国物权法的基本原则和一般规定上，而具体的规定却走上古老物权思维的老路。这会导致中国物权法的全面退化，失去现代的价值和意义，最终沦为古老的物权法，与台湾地区物权法为伍。这不是杞人忧天。中国物权法还没实施，就有了许多以台湾地区物权理论解释中国物权法的书，如果最高法院也以古老的物权思维解释中国物权法，中国物权法就会退回到农业社会。对此，应当保持清醒的认识。对于中国立法机关和中国民法学而言，如何弘扬中国物权法的现代物权思维，想方设法弥补立法遗留的缺陷和不足，逐渐消除古老物权思维的不良影响，使一个长期而重大的任务。
[1]现代物权思维是指与现代社会的生产和生活方式相联系的物权理念、观点和理论。有学者将台湾地区的物权法和物权理论说成是现代的，是一种误解。
[2] 武汉大学法学院教授、博士生导师。
[3] 学者经常讲法国物权法，这只是指法国民法典第二卷的内容差不多是德国物权法的内容，法国没有物权法。
[4] 参见孟勤国《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》第 335–336页， 人民法院出版社 2004年第2版。
[5] 参见陈甦 《虚拟财产在何种情形下应受现实法律的保护》，人民法院报 2004年2月24日
[6]如果承认租赁权是一种物权，就无需买卖不破租赁原则。这是守旧的民法学的补丁之一。
[7] 梁慧星 《物权法定还是物权自由》，中国民商法律网 2006年11月24日。
[8] 2004年的物权法草案讨论稿第八条规定了物权优先债权，经论证，2005年的物权法草案公开征求意见稿删掉了这一规定，但反对删掉的意见甚众。国家立法机关于2006年4月再次邀请正反方学者专题辩论。由此可见，国家立法机关在这个问题上是非常慎重、理性和民主的。关于物权优先债权的错误，可参见孟勤国《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》第 88–89页，人民法院出版社 2004年第2版
[9] 返还原物一直被认为是物权保护应优先考虑的方法，传统物权理论认为只有返还原物不可能时才能适用赔偿损失的保护方法。
[10] 中国物权法第六十八条规定了企业法人财产权。由于该条和六十条的出资人权利同在所有权编，如何解释这两条的权利是个问题。
原载《湖北社会科学》2007年第10期
