摘要：备案登记是控制商品房预售商业模式风险的阀门，其核心价值和功能在于物权公示效力。近年来，司法裁判依据德国民法教义学否定备案登记的物权公示效力，我国政府20余年努力而成的卓有成效的备案登记制度面临全面瓦解的危险。备案登记与商品房预售预告登记小异大同，均为行政管理行为，均赋予商品房预售合同的对世效力，均确认购房人取得预售房所有权的权利，司法裁判和一些学者不应视若无睹。备案登记和预告登记同为确认和保障购房人的预售房所有权取得权，这一权利不是学者所言的债权、物权期待权、事实物权，而是以特定的已预售房为客体的物权。同时，商品房预售合同具有承揽合同的本质，已预售房作为定作物，其所有权属于购房人，开发商仅有留置权。为了维护我国经济和民生的稳定，确立购房人权利第一优先顺序，减少登记的行政管理成本和风险，我国应当明确备案登记具有预告登记效力。为此，建议最高人民法院立即出台相应司法解释纠错，以解燃眉之急；全国人大、国务院研究和确定备案登记为预告登记的一种法定类别，由住建局承担登记职能，不动产登记中心不再办理商品房预售登记业务。以此为鉴，我国社会应高度重视法律技术对法律价值与功能的异化。
一、问题提出：备案登记为何不能成为预告登记
商品房预售起源于20世纪50年代我国香港地区，港商霍英东的立信置业有限公司开创期房交易商业模式。商品房预售是我国商品房开发的主要环节，在建商品房项目投资符合法定条件时，政府主管部门颁发预售许可证，开发商即可销售在建商品房。商品房预售蕴藏着购房人款、房两空的风险，如项目烂尾、开发商破产、开发商一房多卖等，但商品房预售又是我国房地产行业的主要资金来源，一旦取消，整个房地产行业将陷入困境。
为有效控制商品房预售购房人的风险同时保持房地产行业健康发展，我国政府历经20余年的摸索，形成了两大卓有成效的风险控制手段，一是商品房预售款进入政府监管的专用账户，确保预售资金用于材料款、农民工工资等工程款，基本解决了开发商挪用预售资金致使项目烂尾的问题；二是商品房预售备案登记，又称网签备案，即开发商和购房人在政府主管部门专用网络系统上签订商品房预售合同，由政府主管部门网上备案，备案登记未经购房人同意不可撤销，开发商不能将已备案预售房抵押或一房多卖。这两大风险控制手段是我国社会治理的典范，就价值取向而言，充分体现了我国政府以人民利益为中心的宗旨和责任；就治理能力而言，有效落实了我国政府对房地产行业有序发展的监管。
然而，近年来，我国一些学者和司法裁判逆向而行。不少学者认为备案登记是行政监管，不是预告登记，备案登记不具有预告登记的物权公示效力，理由主要是备案登记是对债权合同的公示。学者观点只是一家之言，问题的严重性在于司法裁判，2014、2021的最高人民法院的有关执行异议和复议的司法解释确立了“购房人不能取得备案登记房屋”的原则，仅允许购房人以生存利益理由取得首套预售房。受其指引，司法裁判基本上一面倒：地方人民法院认定备案登记没有预告登记的法律效力，不具有对抗第三人的物权效力，甚至支持开发商一房多卖，理由是在后的预售合同虽未网签备案但履行更为充分。最高人民法院认定备案登记不等同于预告登记，购房人债权不能对抗第三人对预售商品房的查封行为，理由是“商品房预售合同登记备案系房地产管理部门对商品房买卖合同的一种行政管理措施，不具有《物权法》第20条第1款规定的不动产买卖合同的受让人为保障其将来实现物权进行的预告登记的排他性效力。”
司法裁判废弃备案登记对我国社会具有强烈的地震效应。首先，我国的商品房预售风险控制机制将形同虚设。开发商挪用预售资金导致项目烂尾是商品房预售模式的主要风险，为确保工程款支付和交楼，预售款必须进入政府监管账户，备案登记是这一风险控制机制的阀门。政府主管部门通过备案登记监管销售状况，如果开发商可以绕开备案登记私下预售房屋，预售款就可以不进入政府监管账户，被开发商任意挪用。同时，我国社会将大量出现购房人维权的群体性事件。商品房是我国人民群众最普遍、最重要的个人和家庭财产，交房交楼是重大民生问题，具有社会稳定意义。中国恒大暴雷后，各地政府纷纷接管恒大在建项目，就是为了确保交房交楼。政府主管部门通过备案登记确认唯一的预售房购房人，但前提是备案登记可以对抗或优先未备案登记购房人。如果备案登记不具有对抗或优先效力，甚至第三人以合法占有为由优先取得已预售房，开发商就可以肆无忌惮地一房多卖或与其他债权人恶意串通虚假预售。笔者以“网签备案”作为关键词在威科先行上检索，截止2022年5月11日，共找到64925个案例，其中民事类案件超过6万件。长此以往，商品房预售将成为我国经济和民生的心腹大患。
只要对我国商品房预售备案登记有所了解，就可知道：在我国政府的不断努力下，备案登记已成为我国社会严密高效的制度之一，极少出现备案登记错误。可是，我国一些学者和司法实践囿于德国民法教义学过时和偏颇的原理，异化我国《民法典》的预告登记制度，曲解备案登记的制度价值和功能，根本否定备案登记物权公示效力，这是我国经济和民生不能接受也无法承受的。目前，立法机关对学者误解尚未反应，司法解释保持沉默任由司法裁判任性，一个严肃的问题需要我国社会回应：备案登记为何不能成为预告登记？
二、客观事实：备案登记和预告登记小异大同
任何问题的探讨都应从事实层面出发。备案登记是不是或能不能成为预告登记，首先取决于备案登记和预告登记的自身存在。备案登记不是一个立法草案或行政计划，而是我国社会的生活现实。在一些学者和司法裁判解读备案登记性质和效力之前，备案登记作为我国政府的商品房预售风险控制机制阀门，就有着自身本质和功能，同样，我国《民法典》的预告登记也是一个客观存在，有着确定的内涵和外延，不能与德国预告登记相提并论。法律制度虽然是主观选择的结果，但就结果而言是一种客观事物，对之解读必须尊重和依据现行法律制度的存在状态，不能以解读者固有的价值取向和知识标准随意评判。因而，首先应当比较备案登记和预告登记的异同事实。
备案登记和预告登记有许多细节不同。例如：备案登记是我国政府发明的由地方政府住建局负责办理的程序，专用于预售商品房的买卖；预告登记是舶来品，发端于中世纪德国成熟于德国民法典，广泛适用于不动产交易，由地方政府不动产登记中心负责办理；备案登记的法律依据是我国《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》等，预告登记的法律依据为我国曾有的《物权法》和现行的《民法典》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等，备案登记在我国先于预告登记实施，而且作为我国房地产管理法的组成部分独立运行；备案登记是政府主管部门强制启动的商品房预售必经程序，我国《房地产管理法》第45条规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，预告登记尊重当事人意思自治，由当事人共同或单独启动；备案登记没有存续期间限制，可一直延续至备案登记购房人取得房屋的所有权证，预告登记有存续期间限制，依据我国《民法典》第221条第2款，预告登记因债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记而失效。
但是，这些不同并非备案登记和预告登记的本质区别。备案登记与预告登记的独立起源和运行不能证明两者是不同种类的制度，能证明两者是否为同类的只能是制度目的和功能，正如人与猴子的区别不在于形体，而是人能认识世界、改造世界。备案登记与预告登记并非不同领域的制度，而是同一领域同一制度的专用规范与一般规范，预告登记适用于所有的不动产买卖和其他不动产交易活动，商品房预售是不动产买卖的一个类别，备案登记专用于商品房预售，预告登记和备案登记是种属关系。备案登记强制性和预告登记自治性以及存续时间差异性更是常见的法律逻辑分类，就如国有土地使用权依据土地用途区分为住宅用地期满自动续期和非住宅用地期满可以续期。
备案登记与预告登记的差异性更多是出于历史原因，我国引进商品房预售模式时没有《物权法》，预告登记还是一个鲜有人知的书斋名词，我国政府能够依据生活需要创造而且建成备案登记这么一个实质性的预告登记，已经充分体现了我国的社会治理智慧和能力，备案登记与预告登记出现细节差异在所难免。学者对备案登记少有身临其境的体验，依据德国民法教义学将备案登记排除于预告登记之外，我国《物权法》《民法典》未将备案登记整合于预告登记，导致司法裁判不分青红皂白否定备案登记的预告登记功能。这是一个历史误会。备案登记和预告登记确实有一些历史形成的不应有的差异性，但这完全可以通过立法或司法解释的整合而消除，因为，在商品房预售买卖合同关系范围内，备案登记和预告登记的本质和功能没有实质性区别。
1.两者均为行政管理行为
备案登记机关是住建局，预告登记机关是自然资源局直属的不动产登记中心，都是行政管理主体。住建局的备案登记行政管理权源于我国《房地产管理法》，不动产登记中心的预告登记行政管理权源于我国《民法典》，都是法定授权。备案登记需要预售许可证、购房人身份证明、商品房预售合同、首付款缴款复印件等材料，预告登记需要提供申请人身份证明、已备案的商品房预售合同、首付款缴款复印件、当事人预告登记约定等材料，关键材料一致，而且预告登记以备案登记为前提，先有预售许可证后有备案登记，有备案登记才可预告登记。预售许可必须符合我国《房地产预售管理办法》第8条的实体条件，备案登记必须审查购房事实，预告登记必须审查备案事实，住建局和不动产登记中心均有实质性审查的职责。
上述事实似乎尚未进入一些学者和司法裁判的视野。他们断言备案登记不具有民法意义时，似乎没有看到预告登记对象也是商品房预售合同而且以备案登记为前置条件。备案登记与否决定能否预告登记进而能否产生预告登记物权公示效力，这不是民法意义？大多数备案登记的商品房预售合同未经预告登记而实际履行，这不是民法意义？我国有10多个登记机关登记动产担保和负责车辆、船舶的单独登记，能以备案登记不在不动产登记中心为由否定备案登记的民法意义？或许，他们心目中的民法意义另有定义。他们断言备案登记仅仅是行政管理措施时，似乎没有看到备案登记是由我国《房地产管理法》直接规定的。《房地产管理法》和《民法典》同为法律，不是行政管理措施，如果因为《房地产管理法》具有行政属性，那么，《民法典》内也有许多行政管理措施，预告登记也只能称为行政管理措施，最高人民法院《关于审理房屋登记案件的若干规定》第1条就明确界定房屋登记是行政行为。他们所言的行政管理措施一词含义非常模糊，似乎是法定授权似乎又不是，这需要他们进一步说明，但同一律可以证明：如果备案登记是行政管理措施，预告登记绝不可能不是行政管理措施，反之，如果不承认预告登记是行政管理措施，备案登记也不是行政管理措施，除非有人能够证明不动产登记中心是一个商业中介服务机构或平台。
2.两者均赋予商品房预售合同的对世效力
备案登记是开发商应履行的法定义务，开发商未履行备案登记义务时有发生，但只要购房人举报，住建局即可及时而且有足够手段迫使开发商办理备案登记。一个预售房只能备案登记一次，未经购房人同意不得撤销，排除了第三人再次备案登记的可能。依据我国《不动产登记暂行条例实施细则》第38条：“不动产买卖合同依法应当备案的，申请人申请登记时须提交经备案的买卖合同”，预售房所有权转移登记必须提交已备案的商品房预售合同，排除了第三人取得已备案登记预售房所有权的可能。依据我国《不动产登记暂行条例实施细则》第86条，预售房预告登记必须提交已备案的商品房预售合同，排除了已备案登记预售房办理第三人预告登记的可能。备案登记无法阻止开发商偷偷一房多卖，但可以阻止第三人取得已备案登记预售房的所有权或办理预告登记，这就是对世效力即权利人对抗第三人的效力。
可是，一些学者不愿意正视上述事实。有学者断言备案登记初衷不是为了保障债权实现，没有提供任何依据，也没有说明备案登记的初衷是什么，更没有回应备案登记对抗第三人的事实，现实是，尽管司法裁判普遍否定备案登记的对世效力，备案登记还是基本维持了我国商品房预售合同关系的稳定，尤其是2021年头部房地产企业接连暴雷的背景下，备案登记对于各地政府落实保交房交楼政策起到了依据作用。有学者断言备案登记不能否定预售房上后来的物权，理由是备案登记对象为合同、预告登记对象为债权请求权，既不说第三人如何在已备案登记预售房上设定物权，也不说已备案登记预售房上设定第三人物权是否符合备案登记的法定目的，尤其是将合同和债权请求权并列为不同对象，似乎备案登记的合同没有债权请求权？预告登记的债权请求权不是合同？合同之债必有债权请求权，债权包括合同之债、不当得利之债、无因管理之债和侵权之债，这是常识。
司法裁判则依据司法权径行否定备案登记的对世效力。前述引用的各级人民法院判例否定备案登记的对世效力，只有一个理由即备案登记并非预告登记，以观点否定观点是世上最为简单的选边论证，也是只有权力才能实现的粗暴论证。这一论证的前提是一个事实即备案登记不是预告登记，但这一事实就能直接推理备案登记没有对世效力？张三并非李四就能推理出张三不是人？这一论证要能成立必须具备两个前置条件：备案登记没有对世效力、只有不动产登记才能产生对世效力，但这两个前置条件无一存在。已备案登记预售房不能再设立第三人的物权是法定事实，司法裁判即便未予注意也不应有不动产登记才有对世效力的误会。权利之所以需要公示，就是为了让第三人知晓权利的存在并予以应有尊重，物权是这样，债权和其他权利也是这样。债权具有相对性，但经公示而具有对世效力，即便声称预告登记对象是债权请求权的学者也不敢违背这一常识。权利公示不止是预告登记和其他不动产登记，动产登记和占有也是权利的公示方式；不动产权利公示也不止是预告登记和其他不动产登记，不动产占有和备案登记也是不动产权利的公示方式。备案登记具备权利公示的一切要素，而且备案登记、预告登记对象是同一商品房预售合同，按照同事同理逻辑，两者或者都有对世效力，或者都无对世效力，不可能一个有一个无。司法裁判也有过认可备案登记对世效力的判决，可惜二审被推翻，个别的清醒淹没于集体性谬误。
3.两者均确认购房人取得预售房所有权的权利
依据我国《城市房地产管理法》第45条，《城市商品房预售管理办法》第5、6、7条，开发商必须取得预售许可才可预售商品房，预售商品房必须办理备案登记，预售许可不仅必须符合法定条件，而且必须附有说明预售商品房位置、面积、分层平面图、竣工交付日期等的预售方案。预售方案在实际操作中主要体现于楼盘表，其中有项目名称、批准预售房屋总建筑面积、规划层、幢号、单元号、房号、户型、面积、坐落等信息，这些信息与规划许可证、房屋测绘报告书等保持一致。备案登记确认商品房预售合同的合法有效，同时确认预售房的独立、特定的建筑结构空间，更重要的是，确认购房人取得预售房所有权的权利。备案登记的对象是商品房预售合同，但真正目标是购房人取得预售房所有权，预告登记也是这样，只不过预告登记的目标一直清晰无疑。
购房人取得预售房所有权的权利可以有不同的学理解释，但任何解释都必须围绕这一权利的本质即已预售房权益归属于购房人，或者说，预售房一经备案登记就不属于开发商。备案登记预售房是一个特定的标的物，购房人虽尚未取得不动产登记意义的所有权，但预售房属于购房人财产是普遍共识。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定：人民法院可以预查封被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。这一规定的前提正是备案登记预售房属于购房人财产，如果备案登记预售房依然是开发商财产，就只能保全债权，不存在预查封的问题，由此，购房人取得预售房所有权的权利具有物权的本质和意义。然而至今为止，学者和司法裁判无一意识备案登记和预告登记的共同目标是确保购房人取得预售房所有权。
三、正本清源：预售房所有权取得权就是物权
一些学者和司法裁判纠结备案登记不是预告登记，是因为陷入了自身知识的困境：一方面，德国民法教义学的物、债两分理论严格区分物权和债权，物权客体只能是既存的有体物，商品房预售合同成立时，预售房还是一张图纸，购房人取得预售房的权利绝不能是物权，只能是债权；另一方面，不动产登记包括预告登记也是德国民法教义学精髓，预告登记必须具有物权公示效力，购房人取得预售房的权利一经预告登记即有物权效力。蜗居德国民法教义学的知识茧房，既不能因为预售房尚未存在而否定预告登记物权效力，又不能普遍承认购房人取得预售房权利具有物权效力，就只能维护预告登记否定备案登记，尽管这一选择具有量子纠缠般的神逻辑：同一份商品房预售合同在备案登记时是债权，在预告登记时是物权或物权化债权。但是，学者知道预告登记的物权效力需要合理的权源解释，这就有了债权说、物权期待说、事实物权说等。
债权说坚持预售商品房购房人只享有受领预售房的债权。由于最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条承认购房人有权优先取得首套预售房，为了购房人首套预售房优先权不影响预售房债权之说，有学者以首套预售房债权承载着生存利益作为区分理由。这一说法的非逻辑性极其明显：物权和债权是一种事物分类，只能以客观标准作为分类依据，生存利益是一种价值取向，不能决定和区分权利的本质和效力，如果有生存利益的是物权、没有生存利益的是债权，物权法教科书的物权和债权定义全需改写，而且生存利益概念非常模糊，给儿女准备的第二、三套房就没有生存利益？有学者断然主张我国预告登记应剔除预售房交易，因为德国预告登记只适用于现房交易，只有既存的特定标的物才可以承载预告登记物权效力。这一主张符合德国民法教义学自身逻辑，倒是避免了自相矛盾，但是，我国《民法典》千辛万苦才颁布实施，就为了满足债权说合理性而让我国预告登记归顺德国预告登记，这未免不切实际。
物权期待权说源于德国不动产期待权，是指当事人申请不动产登记至登记完成期间，买受人有取得不动产所有权的预期权利，这一权利可以排除出卖人撤回物权合意或另行处分的行为。主张物权期待权说的主要是最高人民法院学者，用于释义最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29、30条的买受人排除强制执行的异议理由。我国《民法典》并无物权期待权，最高人民法院学者释义无法律依据，而且，执行异议理由不是当然的民事权利，不能扩展至强制执行之外，虽然物权期待权因释义者特殊身份而成为许多判决的理由，但也不乏不采信物权期待说的判决。这是因为，德国的不动产物权期待权并不只是对抗效力，而是一项独立权利，具有可处分性和可扣押性，其构成也需要物权合意和法定公示，具有极强的物权属性。相比之下，司法解释的执行异议理由无须登记要件，甚至违背常识将占有作为不动产权利转移的公示方式，将其释义为不动产期待权有张冠李戴之嫌，有学者评论这样的买受人期待权具有债权属性。确实，司法解释的执行异议理由所确立的买受人期待权，不仅只能有限排除强制执行如第一套房，而且在开发商破产时因《破产法》无明确规定而难以归入取回权，与预告登记物权效力相去甚远，用于解释购房人取得预售房所有权的权利至少是以偏概全。
事实物权说由我国一些学者提出，有学者将物权区分为法律物权和事实物权，法律物权是指通过法定公示方式予以推定的物权包括不动产登记物权和动产占有物权，事实物权是指未经法定公示或与法定公示不相一致的实际存在的真正物权，同一物权并存法律物权人和实际物权人。据此，有学者认为购房人支付了全部预售房款，只是尚未办理所有权登记，是事实上的所有权人，最高人民法院学者认为购房人虽未办不动产权证但已合法占有房屋的，也是事实上的所有权人，因为占有是所有权权能之一。就释义最高人民法院的执行异议和复议、商品房买卖合同纠纷审理、建筑物区分所有权纠纷审理等司法解释而言，较之于物权期待权说，事实物权说更贴近人们直觉和经验，而且，事实物权确实也客观存在，如学者列举的原始取得的物权、法律物权转化的事实物权、符合当事人本意的事实物权。然而，容易忽略的是，事实物权虽然貌似物权，其实从来没有丝毫的物权基因，因为学者的事实物权定义是：“不存在交易第三人情况下能够对抗法律物权的物权”，也就是说，事实物权没有对世效力和排他效力，仅仅只能对抗法律物权人，在处理购房人与第三人争议上无能为力。商品房预售中，预售合同同样可以对抗开发商，同样可以要求开发商实际履行，并不需要与预售合同债权效力相同的事实物权。
上述学说与我国预告登记和备案登记之间的错位，是德国民法教义学和我国现行法律之间的错位。物权仅仅以既存的有体物为客体，这是德国民法教义学绝不动摇的基石，任何学说的扩张或伸缩都不能脱离这一逻辑支点，债权说、事实物权说严格遵循了这一原则，物权期待权说则忽略了德国预告登记以现房为前提。按照德国民法教义学释义我国备案登记和预告登记，不仅备案登记不能产生物权公示效力，预告登记同样不应产生物权公示效力，因为我国预告登记包括了已预售房这一预告登记时尚未存在的有体物。
我国《民法典》第221条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”我国《不动产登记暂行条例实施细则》第85条规定：商品房等不动产预售的和以预售商品房设定抵押权的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记，“预告登记生效期间，未经预告登记权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。”我国预告登记不仅标的物可以是已预售房，而且预告登记期间除购房人书面同意外任何第三人都不能取得该不动产物权，哪怕第三人走的是强制执行路径也不能，购房人权利具有绝对的排他效力。之所以如此，根本原因当然是我国现实生活需求，预售房承载着我国近30年的住房制度市场化改革和人民群众安居乐业的追求，必须强力保障购房人取得已预售房的权利，预告登记是其中一个有效的保障措施。而我国的物权客体有别于德国民法典，则是已预售房可以顺利进入我国预告登记和承载购房人排他性权利的重要原因。
物权客体是当年我国《物权法》立法的主要争议之一，三个物权法草案学者建议稿，两个将物权客体定位为有体物，一个将物权客体定位为财产或财产利益，立法最终删除物权法草案第二稿的“物是有体物”表述，物与财产由此共通，适用于不同场合。我国《民法典》编纂中，有学者试图翻盘，以德国民法教义学证明我国物权客体应返回德国民法典的有体物，未能成功，我国《民法典》第115条维持了《物权法》第2条：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”物权客体因而成为我国《民法典》现代化与中国化的主要亮点和标志。权利客体是权利理论和体系的逻辑起点，不同的权利客体滋生不同的权利理论和体系，财产概念区别了英美财产法和欧陆财产法，也区别了法国财产法和德国财产法，而区别德国物权法和我国物权法的是有体物。有体物只能是现存物，不能是未来物，因为未来物无法为人们所直观，德国的物权法仅为有体物财产法。我国的物权法是财产基本法，物不仅包括有体物也包括符合物权性质和功能的其他财产，因而可以容纳未来物。
预售房是未来物，所谓未来物，仅仅是指物的长宽高形体尚未现实存在，而不是什么都不存在。预售房分为未预售房和已预售房，未预售房是指开发商尚未预售的商品房，已预售房是指开发商已预售的商品房。已预售房作为预售房销售合同的标的物，是特定化了的预售房，就财产价值而言，已预售房作为购房款的等价物，自商品房预售合同成立生效之时就现实存在，已预售房“形为”未来物“实为”现存物，与现房只有形体区别而已。财产的意义在于价值不在于形体，财产能不能成为物权客体，关键在于财产价值是否特定，可否为物权人直接支配。预售楼盘表和预售合同记载了预售房的位置、面积、单价、总价等特定信息、预售房是特定的未来物，虽然正在建造或尚不存在，但可以成为法律上确定的物。更为重要的是，已预售房与购房款具有特定的对应关系，已预售房的财产价值也已特定化。预售房的购房款必须进入特定的政府监管账户，必须专款专用特定的工程建设，开发商不得以任何理由挪用，即便是银行也不能划走预售资金偿还开发商借款，开发商并未实际或真正支配购房款，这意味着购房人借助于政府监管一直保留着购房款所有权，直到购房人取得预售房所有权。特定购房款和已预售房是同一财产价值在不同阶段的不同形态，在购房人取得预售房所有权之前，已预售房的财产价值表现为购房款，在购房人取得预售房所有权之时，购房款转换为已预售房，正如保险赔偿金是保险财产的替代物。预售房所有权取得权源于购房款所有权，不仅约束开发商也约束任何第三人，是地地道道的物权。
商品房预售合同关系也能证明预售房所有权取得权是物权。一般认为，商品房预售是商品房买卖的一种方式，商品房预售合同关系就是商品房买卖关系，其实不然。表面看来，商品房预售和生产企业订单销售一样属于先款后货的买卖，实际上，两者有着本质区别。商品房项目开发与企业产品制造的逻辑完全不同，开发商其实是一个总承包商，主要通过整合他人资金和人力而获利。融资支付土地款，寻找愿意垫资的施工人，工程量达到预售条件就预售收取购房款，再以购房款支付需付工程款和借款，开发商没有自有资金也可完成项目开发和销售。设计、施工、销售、物业甚至财务均可外包，项目一旦结算或烂尾就人去楼空，开发商无须组建和维持固定员工队伍。购房款不仅覆盖了开发商的土地、施工、管理、融资、税费、工资等一切成本，也覆盖了开发商的开发利润。购房款进入预售资金专用账户，相当于全体购房人集体预定了特定项目的商品房，开发商利用购房款建成并交付特定项目的商品房给全体购房人，全体购房人和开发商之间关系具有承揽合同的本质。商品房预售合同的标的是特定的工作成果，开发商依照规划要求和与购房人约定完成工作并交付工作成果，购房人承担成本并给付报酬，接受工作成果，符合我国《民法典》第777条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”承揽合同的工作成果所有权属于定作人，承揽人只有我国《民法典》第783条赋予的留置权，商品房建成之前，购房人有取得已预售房所有权的权利，就如其他定作人有取得工作成果所有权的权利，开发商只有承揽人的留置权，无权再次出卖或抵押已预售房，开发商的债权人无权以已预售房尚未交付为由查封或执行已预售房。预售房所有权取得权是已预售房所有权的预期形态，具有物权性质和效力。
四、理性选择：确认备案登记具有预告登记效力
依据我国《民法典》的物权客体，购房人的预售房所有权取得权是物权；依据商品房预售本质上是承揽合同关系，购房人的预售房所有权取得权是物权。预售房所有权取得权本来就是物权，预告登记仅仅公示了预售房所有权取得权的存在，既不是凭空赋予购房人物权，也不是债权物权化。这一论证不仅说明我国预告登记容纳已预售房的合理性，而且说明我国预告登记可以摆脱德国民法教义学的“债权如何取得物权公示效力”的困境。更为重要的是，既然我国预告登记也不具有创造物权的功能，就没有理由坚持只能由预告登记公示预售房所有权取得权，也就没有必要坚持预告登记和备案登记泾渭分明。备案登记与预告登记小异大同，而且比预告登记资深，民间知晓度远远大于预告登记，结合我国商品房预售预告登记必须以备案登记为前提的现行规定，我国应当通过立法解释或司法解释明确备案登记具有预告登记效力。
一是为了防止商品房预售成为庞氏骗局。购房人极少知晓和申请预告登记，司法裁判否定备案登记的物权公示效力，商品房预售逐渐成为一些开发商有目的、有组织侵吞购房人购房款的主要路径。一些项目预售后，开发商利用大产权证，以所有权人身份将购房人备案登记的已预售房另行抵押或多次销售，其中不乏开发商与第三人恶意串通虚增债务或虚假买卖不交已预售房；一些项目烂尾进入破产程序，破产管理人将备案登记的已预售房列为破产财产，将购房款列为一般债权，其中不乏开发商事先设计零清偿或极低比例额清偿购房款的逃废债务方案。明确备案登记具有预告登记效力即可有效整治这些因司法裁判方向性错误引发的乱象。备案登记是行政强制登记、一房只能存续一个备案登记、备案登记未经购房人书面同意不能撤销，只要赋予预告登记效力，就能排除开发商或第三人在已预售房上的种种花招，商品房预售就能成为一种安全的商业模式，起到保障我国经济和民生稳定的作用。
二是为了合理解决权利人之间的利益冲突。购房人首套房才可排除强制执行的司法解释搅乱了我国民事权利优先顺序，众所周知，权利优先顺序是由权利自身性质决定的，不是由标的物顺序决定的。都是已预售房，第一套位列第一优先顺序，第二套以后只能位列最后顺序，而且已预售房顺序排列的依据是生存利益，仿佛第二套以后的已预售房不能居住似的，实属不可理喻。购房款已经包括了土地出让金、项目建设成本、各种税费和开发商利润等，项目因开发商挪用预售资金或其他原因烂尾或破产时，允许开发商债权人对已预售房优先受偿，等于强行将购房款或已预售房作为开发商和第三人投资及收益的担保物，由购房人承担商品房项目开发的全部市场风险和道德风险，购房人由此成为开发商和第三人任意收割的韭菜，这样的优先顺序无异于助纣为虐。已备案购房人是楼盘开发的唯一弱势群体，开发商主导楼盘开发，施工人、银行、税务局、其他债权人均为分享楼盘开发利益而来，均有迫使开发商就范的合同手段，唯有已备案购房人支付楼盘开发成本和利润，交款后只能祈祷开发商有不挪用预售资金的良心。从利益平衡的社会正义出发，其他主体和已备案购房人之间出现利益冲突时，无疑应该绝对优先保护已备案购房人。我国《民法典》第416条之所以规定动产价款优先权优先于留置权以外的任何权利，就是因为动产价款是动产的等价物，法律对动产价款尚且如此保护，举轻明重，不动产价款更应绝对优先。已预售房购房款即便是债权也应优先于其他债权受偿，更何况已预售房其实是购房款的等价物。明确备案登记具有预告登记效力即可确立购房人权利的第一优先顺序，购房人优先于其他权利人取得已预售房所有权，开发商破产时购房人有已预售房取回权。
三是为了大幅减少登记的行政成本和错误。商品房预售预告登记必须提供已备案的商品房预售合同，没有备案登记无法办理预告登记，预告登记其实是备案登记的延伸。预告登记以备案登记为前提，是为了衔接我国预告登记和既有的备案登记，体现了国务院贯彻落实我国《物权法》和《民法典》的努力。但是，这一努力有两个重大缺陷，一是未预料司法裁判只认预告登记不认备案登记的物权公示效力，未预测备案登记一旦失去核心价值必然丧失公信力；二是备案登记和预告登记并存，分属不同行政管理部门，形成重复登记，不仅浪费行政资源，而且增加购房人登记成本和权利风险。备案登记是法定登记，商品房预售合同成立生效，开发商就负有备案登记的法定义务，就须承担不备案或不及时备案登记的民事责任和行政责任，只要确认备案登记的物权公示效力，就是一房不漏的预告登记。预告登记是当事人意思自治的登记，如果没有备案登记作为基础，已预售房有的预告登记有的不预告登记，保护购房人权益的作用面远小于备案登记，而且容易出现当事人意思表示瑕疵引发的登记错误。明确备案登记具有预告登记效力，当事人就没有必要再办理预告登记，不动产登记中心也可以节省预告登记资源，还可以降低不同行政部门重复登记的出错率。
明确备案登记具有预告登记效力是司法裁判的当务之急。司法裁判否定备案登记物权公示效力不是一时一地的个案，而是各级人民法院的普遍认识和行动，从牺牲个案购房人合法权益开始到如今成为开发商逃废购房款债务的司法通道，其危害性已从个案蔓延至整个社会。由于司法裁判对购房人权益的漠视，为了维护社会和民生稳定，不少地方政府不得不牺牲营商环境和法治声誉直接接管开发商在建项目确保交楼交房。司法裁判方向性错误导致地方政府缺乏法律依据的行政自救，这种状况不可也不应持久，必须采取果断措施。为此，建议最高人民法院立即出台确认备案登记具有预告登记效力的司法解释，明确已备案房在谁名下谁就是未来的所有权人，任何非备案人不得以任何理由对抗已备案购房人，烂尾楼盘因资不抵债破产或破产重整时，已备案购房人享有已备案房取回权，未付全款的已备案购房人可在补足房款后取回已备案房。同时，修改最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》只保护已备案购房人首套房的相关不当条款，统一启动之前将已备案房抵债或清偿给非备案人的判决和裁定的再审程序，恢复已备案购房人的绝对优先权利，使得司法裁判回到我国现行法律的轨道。
从长远看，备案登记和商品房预售预告登记应合二为一。商品房预售预告登记以备案登记为前提决定了两者是重复登记，完全没有必要，这是我国法治历史遗留问题，应及时处理以免支付不必要的社会成本。我国预告登记不能回归德国的预告登记，也不能取消或削弱备案登记，因而，合二为一的最优方案是将备案登记作为预告登记的一个法定特殊类别，由住建局承担预告登记的职能，不动产登记中心不再办理商品房预售预告登记业务。不动产统一登记不是商品房预售登记必须由不动产登记中心办理的理由，登记作为一种权利公示方式，关键之处在于公示效率和效果，统一登记也是为了公示便捷和有效，动产之所以不统一登记就是因为车管所、工商局、人民银行等能将管理和登记有机结合，充分产生公示效应。备案登记直接转为预告登记，不仅可以充分发挥我国备案登记系统高效严密的优势，而且符合我国不动产行政管理的历史传统。为此，建议全国人大及时研究和作出立法解释，明确备案登记即为商品房预售预告登记，以住建局为登记机关，适用现行备案登记要求和程序；国务院修改《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》，取消不动产登记中心的商品房预售预告登记职能，代之以住建局的备案登记，并授权地方政府第一时间直接接管和处置烂尾楼盘，解决目前涉地政府保交楼、保交房行政行为的合法依据问题。
五、题外之论：重视法律技术对法律价值与功能的异化
德国民法教义学是我国民法教学和研究的基本逻辑。德国民法教义学长于概念、逻辑、类型等逻辑要素的组合，精于基本原理、法律关系、规则体系等逻辑结构的建构，在法律科学性上有一定优势。但是，德国民法教义学之所以能够承载近代社会的德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典，也可以承载现代社会的我国《民法典》，是因为其形式逻辑优势而不是价值取向优势。法律其实可以区分为价值规范和技术规范，价值规范是集中反映立法者价值取向的法律规范，如我国《民法典》的基本原则、集体土地三权分置制度、自甘风险规则；技术规范是符合形式逻辑原理的法律规范，我国《民法典》总则的法律行为规则是其中的典型。价值规范和技术规范相互依赖和作用，一般而言，价值规范需要匹配合适的技术规范，技术规范需要适应确定的价值规范。
价值取向是价值规范和技术规范的共同前提，价值取向决定价值规范，选择技术规范。所谓价值取向，是指立法者依据法律规范依赖的社会现实生活需求所做的利益选择和判断，体现法律规范的本土性与时代性，例如，民法和商法分立是近代社会将商人作为一个特殊利益阶层的结果，而现代社会对劳动者利益倾斜则推动了民法和劳动法的分离。利益判断和选择是立法的本质和目的，将选择而定的价值取向装入形式逻辑框内是立法的过程和结果，我国《民法典》鲜明的中国特色、现代特色是我国立法价值取向所决定的，而概念和体系的逻辑特色则是我国清末民初以来继受德国民法教义学的结果。
理性的立法成果应该是价值取向与形式逻辑的高度适配，但立法的主观属性决定了立法成果总有一些价值取向与形式逻辑的不相适配甚至冲突，进而导致法律规范的不同理解和适用。这一问题的解决可以出现两种方向，一是坚持价值取向至上，按照价值规范释义和运用技术规范，在必要和可行时补充或修正技术规范；二是坚持形式逻辑至上，按照技术规范释义和适用价值规范，以减量或扭转价值取向的方式异化价值规范。依据中国特色社会主义法治的本质和目的，毫无疑问，我国《民法典》的释义和适用只能是第一种方向，绝不能是第二种方向。但是，基于德国民法教义学对我国学者和法官强大的潜移默化的支配力，我国《民法典》出现了不少第二种方向的释义和适用，否定备案登记的预告登记效力是其中的一个典型。
备案登记效力似乎与我国《民法典》的释义和适用无关，实际上，这是将备案登记排除于预告登记之外，是对我国预告登记的狭义释义和适用。与不影响立法价值取向的狭义释义和适用不同，这一狭义释义和适用根本扭转了我国《房地产管理法》确立的备案登记价值取向，即由优先保护购房人的购房款或已预售房权益转向了优先保护开发商和其他债权人的投资利益。扭转这一立法价值取向的手段和力量来自于德国民法教义学，正当性依据和合理性理由是不动产登记和如何登记的技术规范，换言之，技术规范异化了价值规范，德国民法教义学异化了我国《民法典》的法律价值与功能，这是一个极其明显和危险的信号，任其蔓延，我国《民法典》的中国特色、时代特色将逐渐褪色，与我国社会现实生活渐行渐远，有神的地位而无普度众生的能力。因而，法律技术对法律价值与功能的异化是后民法典时代的一个重大问题，我国社会应当予以高度重视。
