编者按：5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。编纂一部真正属于中国人民的《民法典》，是新中国几代人的夙愿。在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的过程中，《民法典》具有重大而深远的意义。这部《民法典》不仅是时代的民法典，更彻底开启了一个中国的民法典时代。从整个社会文明的维度进行考量，《民法典》的颁布一方面直接对中国法律规范体系产生深刻影响，另一方面更会影响到整个中国的社会结构与治理结构，中国的法治进程乃至世界的法治进程必将发生深刻的变革与形塑。值此之际，《探索与争鸣》2020年第5期专门策划了“民法典与中国法治的未来”专题圆桌。期冀通过宏观与微观相结合的形式，系统梳理总结《民法典》的编纂历程与经验得失，探寻《民法典》的时代使命与中国法治应向何处去。本公众号特提前推出，供诸君思考。

一

中国《民法典》是中国社会现代化的一个里程碑。《大清民律草案》、《民国民律草案》胎死腹中，中华民国民法典蜕变为我国台湾地区的民法典，新中国一度只有最高人民法院的处理民事纠纷的意见，没有40年前启动的改革开放，没有现代法治的共同愿景和不懈追求，没有《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》的步步为营，不会有今天的中国《民法典》。《民法典》承载着众多的价值和功能，“是一国法治文明发展到一定高度的产物”， “是法治中国的显著标志”，是现代私法价值的集中体现，是民法科学性、体系性、统一性的新境界。但客观而言，《民法典》要实现这些价值和功能不那么容易。《民法典》毕竟是立法者认识、判断和选择的结果，历史上从来没有一个民法典是完美的，即便是拿破仑引以为傲的法国民法典，也可以随便挑出不是和不足。更重要的是，当立法采纳了一种立法建议后，往往引发其他建议者的批评和不满，而且这些批评和不满往往也有一定的道理，社会科学没有自然科学是与非、对与错的唯一性，只有相对合理与不合理的判断和选择。论中国民法典的得失，必然是仁者见仁智者见智。即便是笔者，既看到了物权编、人格权编在现代化与中国化的重大成就，也看到了民法总则在现代性上的缺失。毫无疑问，中国《民法典》的价值取向、基本制度、具体规则上的不同认识不会随着中国民法典的实施而消失，但无论如何，中国社会解决了中国法治需要一个民法典的问题，这是中国法治现代化的一大进步。以1980年颁布实施刑法为起点，中国法治现代化至今也就是40年的光阴，《民法典》完成14亿生民百姓吃穿住行、男婚女嫁、生老病死的权利化，架起了一个大写的“人”字。

但是，纸上的法律如何成为实际生活的法律是成文法的一个自然难题。中国法治不只需要一个《民法典》，更需要一个权威的《民法典》。所谓权威，是指《民法典》具有无可撼动、不可逾越的地位和效力，任何组织和个人都必须在其范围内活动，包括拥有和行使相应民事权利、侵害相应民事权利必须承担相应民事责任，无法律明文规定不得限制或减损相应民事权利。

二

权威的民法典需要现代法治的一切要素。一般而言，现代法治的发展水平决定着民法典的权威程度，但是，对曾有两千年多年诸法合体、民刑不分历史的中国而言，树立和维护民法典的权威应有超越中国法治现实水平的远见和努力。“民法是万法之母”之言，虽有“民法帝国主义”的嫌疑，但对中国社会具有振聋发聩的意义。因而，《民法典》实施后，如何树立和维护中国其权威是中国法治的中心任务。其中，基础性的工作有三：

第一，正确界定《民法典》与除《宪法》外的公法关系。公法与私法及其相互关系是一个充满争议的命题，中华文明由马克思所称的“亚细亚生产方式”衍生而来，反映国家权力意志的公法一直居高临下地俯视社会生活，公法当然优于私法几乎是中国社会的集体下意识。私法问题一旦涉及公法因素就容易习惯性地被拉入公法领域，按照公法的价值取向和规则加以处理。征地拆迁明明是物权法中的征收问题，就因为征地拆迁是政府决定，最高法院至今依然定性为行政纠纷。商业活动只要有要素涉嫌犯罪就被定性民刑交叉，基本上按先刑后民的原则处理，尽管先刑后民既无法律根据也无学理依据。不同的价值取向和规则导致不同的结果，以公法处理私法问题必然减损私法利益，如果不能扭转这种现状，民法典的权威就无从谈起。

为了避免私法遭受公法的欺凌，不少民法学者主张民法典不能有公法因子，如《中国民法典草案建议稿附理由》剔除了国家和集体所有权。但现代社会公法与私法的交融是一个普遍的事实，私法受公法影响并不是问题，公法如何影响私法才是问题。中国社会不可能割裂公法与私法，这既是中华文明的历史性所决定的，也是现代社会生活公共化不可逆转的趋势。但是，公法与私法的交融应该而且必须是相得益彰，而不是公法在私法领域横冲直撞。中国社会应当明确：除了宪法，其他公法与私法仅仅是社会事务的管理分类，相互之间平等，不存在谁高谁低，谁先谁后的问题。公法中的私法问题按照公法处理，私法中的公法问题按照私法处理，应当成为中国法治的一个基本原则和衡量中国法治水平的主要指标。由此而言，公法只能在中国民法典内部影响民事权利、义务、责任。原则上，只有中国民法典明文规定的公法规则才能作为处理民事纠纷的依据，如物权编的国有资产监督保护规则。中国民法典中的“法律、行政法规另有规定者除外”条款，必须由立法解释或司法解释指明是那一个法律中的那一条才能适用民事案件。民事裁判任何情形都不得直接适用民法典之外的公法规则，更不能以公法思维和公法价值取向减损民事权利、义务、责任。征地拆迁必须回到民事诉讼之中，征地拆迁是否符合公共利益必须依照中国民法典价值取向和规则加以判断。先刑后民必须明令废止，即便商业活动要素涉嫌犯罪，也只能定罪后依照中国民法典价值取向和规则审查是否影响民事实体问题。

第二，强化立法解释的职责和限制司法解释的权限。无可否认，《民法典》有部分缺陷。成文法常有的缺点，术语不清、定义混乱、规则空洞、制度漏洞、价值冲突等等，在《民法典》都不难找到例证，但不能由此贬低其地位和作用。司法裁判不能以有违公平正义为由拒绝适用有缺陷的规则，更不能另行寻找相反的《民法典》之外规则或理由来否定有缺陷的规则，现代社会不能牺牲社会的核心价值追求个别的公平正义，成文法的价值和功能毫无疑问是中国法治的核心。对有缺陷的规则，应通过判例研究和学理研究充分展现其缺陷、成因和可能的补救对策，由立法作出相应的修改。基于《民法典》不轻易修改的历史经验，立法解释应该成为中国民法典的日常纠错机制。

立法解释在中国比较罕见，这不是因为中国成文法精细到了无需立法解释的程度，而是因为立法机关一直忙于新的立法。《民法典》为大规模立法划上了句号，立法机关已有时间和精力以立法解释的方式对现行法律精雕细琢。立法解释本质上就是立法，有权对现行法律作扩大解释、缩限解释、相反解释等实质性修改，而且立法解释最了解当时立法预期和实施效果之间的差距，其实质性修改一般不会出现越改越糟的情形。立法解释不是立法机关可有可无的活动，而是一种必须履行的职责，中国民法典的立法解释应列入立法机关每年、每届的立法规划，有计划有步骤地展开，以免立法解释出现随意和懈怠。

中国的司法解释一直有重要影响，现行法律极少没有司法解释，越是重要的法律，司法解释的数量越多，分量越重，有的法律条文甚至没有司法解释就无法实施，如公司法的损害公司股东利益之诉。司法解释对中国法治贡献巨大，中国民法典的很多条款源于《民法通则》《物权法》《合同法》等的司法解释。但是，司法解释具有自身不可克服的固有缺陷，对中国法治的损害同样不可小觑。30年前笔者的《论中国司法解释》指出司法解释的五个问题，迄今为止，基本解决的只有司法解释须经最高法院审判委员会通过实施。司法解释是少数裁判者对现行法律和具体案件的理解，客观上难以全面、深刻把握立法本意，主观上不免方便裁判的功利性动机，因而重心总是落在眼前利益、局部利益上，与其所解释的法律极易发生内在冲突，如《婚姻法司法解释（二）》第24条对婚姻法的扭曲。司法解释就是司法解释，不能有任何立法的功能，必须与立法本意一致。大于或小于立法本意的司法解释即便有一些具体的积极效果，本质上也是在挖成文法的墙角。因而，应谨防出现与立法本意不符的中国民法典司法解释。

第三，建立约束抽象行政行为减损民事权益的司法审查机制。行政诉讼是现代法治约束公权力的基石。从无到有，中国社会的行政诉讼不断增长，在防止公权力任性上取得了瞩目的成就，但行政诉讼的对象限于具体行政行为，不包括抽象行政行为。中国行政法学通说抽象行政行为不可诉，只能依赖行政机关的自律和自我纠错，抽象行政行为事实上成为法外之地。抽象行政行为与具体行政行为一样减损法人和自然人的民事权益，但能量和烈度远远不是具体行政行为所能比拟。政府部门大笔一挥，高速公路节假日免费通行，政府请客、企业买单，如此不正当也不合法的抽象行政行为已持续七年。

抽象行政行为减损民事权益的本质是：以某种公共利益为由牺牲一部分法人、自然人的民事权益，或者牺牲全体法人、自然人的一部分民事权益。就其本质而言与征收没有任何区别，只不过这不是一次性和个别性的征收，而是持续性的普遍性的征收。中国社会已将一次性和个别性的征收纳入法治的轨道，举轻明重，没有任何理由允许或放任持续性的普遍性的征收游离于法律之外，没有任何理由指望或信任征收主体在巨大的利益面前能够自我约束。减损民事权益的抽象行政行为必须纳入法治的轨道，不然，长此以往，《民法典》赋予法人和自然人的民事权益一定被抽象行政行为蚕食的七零八落。

既然行政法不愿插手抽象行政行为，由《民法典》出面约束减损民事权益的抽象行为理所当然，这既是因为减损民事权益的抽象行政行为事关《民法典》的尊严和核心利益，也是因为有“黑洞”的法治不是真正的现代法治。抽象行政行为不针对具体的法人、自然人，按照现行民事诉讼法难以启动民事诉讼，可以司法审查的方式约束减损民事权益的抽象行政行为。立法机关应该尽快在立法解释中或以专项决定建立司法审查机制。民事权益因抽象行政行为减损的任何法人和自然人，均可提起司法审查，法院依据《民法典》征收的规则审查后分别作出维持或撤销的裁定。