编者按：本文系统介绍和分析了大陆法系占有概念的历史演变，探讨了中国所应有的占有概念和制度问题。作者认为，占有问题产生于实际握有财产的事实，本质上属于财产利用范畴。财产利用在现代社会中具有独立的价值，这是非所有人利用他人财产日益普遍和自主、财产所有与财产占有高度分离的结果。作者对中国物权制度包括占有制度的基本构想是：以所有和所有权表述财产归属状态及其法律性质，以占有和占有权表述财产利用状态及其法律性质。作者最后还提出了中国应有的占有概念，即占有是非所有人实际掌握他人财产的事实状态。
一
占有及占有制度源于罗马法。近代法国、德国、瑞士和日本的民法典，均有占有的章节或条款。占有在大陆法系民法中虽有一席之地，但就其地位和作用而言，则无论在理论上还是实践上都难以一言以蔽之。这首先是因为，占有概念在大陆法系各国的民法中并不是统一的，与所有权概念的大同小异形成对照，占有概念在不同时代、不同国家有着深刻的差异。这既反映在大陆法系各国的立法中，也表现在学者们的理论中。“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比。罗马法理论、古老的日耳曼惯例和封建观念、以及院法改革和黑格尔学派的形而上学都曾影响占有法律，并使这个论题特别有趣和复杂。”[1]占有概念的历史演变，大致可以印证这一点。
占有在罗马法中有三个用词：一是possessio，称为占有；二是possessio civilis，称为市民法上的占有；三是possessio nataralis，称为自然占有。前一个用词是罗马占有制度中有关占有的一般用词，形成于早期罗马法。后两个用词是从前一个用词中发展分化而来，是罗马私有制和私法进一步发展的产物。自然占有仅仅是指一种持有状态，它包括借用人持有、承租人持有、保管人持有、家子持有和神法物持有，其主要特征是持有人持有的是他人所有的财产而且对持有物无“据为己有”的意思。市民法上的占有有五种，即，完全占有（有据为己有意思的占有）、质权人占有（质权人对质物的占有）、容假占有（得到所有人容许而假装占有）、争讼物的保管人占有（当事人双方因物之争议而将其寄于保管人保管，保管人实为占有者）、以及地上权人占有（地上权人对供役地上之物的事实占有）[2]。严格地说，只有完全占有才是纯粹的罗马法意义上的占有，因为其直接含有据为己有的意思。占有人在实际掌握物时有无据为己有的意思，在罗马法中是占有和持有的界限所在。保罗斯（paulus）认为：“我们通过握有和意旨取得占有，而不是单凭意旨或握有取得占有。”[3]这里，“握有”是指实际掌握物的事实；“意旨”，按一般罗马法学家的观点，是指据为己有的内心意思。取得占有必须同时具备这两大要素，只有意旨而无握有，不发生占有；只有握有而无意旨，仅属于持有。因此，所有人不一定就是占有人，实际握有物的人也不一定是占有人。“一个窃贼有市民法上的占有，而一个租借人却只有自然占有。”[4]就是因为窃贼有据为己有的意思，而租借人只是暂时租用他人财产。实际握有的事实和占有人据为己有的意思，构成了罗马法占有概念的基本含义。
以占有来概括或表述一定主体对物的实际握有事实及其法律性质，奠定了占有法律制度二千多年历史的基础，这无疑是罗马法学家对人类法律文明的一个杰出贡献。在罗马法中，占有首先被限定为握有，并有了合法占有与非法占有、恶意占有与善意占有等法律定性，失去了握有也就失去了占有。这表明，罗马法时代对占有的理解首先是以对事实的直观为基础的。罗马法时代是私有制形成和发展的重要历史时期，原始社会中部落对土地的自然占有逐渐被赋予私有性质，于是就产生了重新解释自然占有的社会需要，而自然占有的基本性质恰恰是实际握有。因此，罗马法的占有概念首先把握了占有问题的客观性。与此同时，伴随私有制而来的最重要的观念之一是所有观念，根据私有制的需要而对实际握有进行定性和解释，不能不受所有观念的影响和支配。占有于是被归入财产归属领域而与所有权联系在一起，从而有了据为己有的主观要件。据为己有的意思一旦成为占有的必要条件，就划定了占有的范围，并使之成为附属于所有权的法律问题。由于占有只发生在占有人具有据为己有意思的场合，其他实际握有只被认为是持有，占有也就意味着只是为了所有。这样一来，罗马法中占有制度的适用范围就相当有限，其重要性也远不及其他法律制度。
但是，罗马法的占有概念对后世的影响深刻而广泛。德国法学家萨维尼（Savigny）在1803年对占有概念作了几乎与保罗斯同样的表述，并特别指出“意旨”即是据为己有的意思。后人将这种理论称为占有主观说。1804年的《法国民法典》[5]也继承了罗马法的占有概念。它首先在第2228条规定：“对于物件或权利的持有或享有，称为占有”，以此表明占有是一种实际握有的事实。接着又在第2230条和2236条规定：“占有人在任何时候均应推定以所有人名义自己占有，但如证明其开始占有即为他人占有，不在此限”；“为他人占有者，不论经过多长的期限，不得因时效而取得所有权”，从而强调了占有必须以据为己有的意思作为主观构成要件。此外，《法国民法典》有关占有的规定几乎全集中在“时效与占有”编中，说明占有是所有权取得或所有权推定的一种特定方式。
19世纪末，罗马法、《法国民法典》和萨维尼的占有概念受到了德国法学家耶林（Jhering）的抨击。耶林反对将“意旨”解释为据为己有的意思，认为应解释为持有的意思。耶林的基本观点是：虽然物为某人实际掌握仅仅是一种客观事实，本身不产生法律效力或后果，但一旦这一事实是由某人的一定意愿所造成，就成为占有，而这个所谓的“一定意愿”只须以持有某物为足，不必是据为己有。至于如何判别和确定某人有无持有意思，则应该以有无持有行为作依据[6]。耶林的理论看似保留了占有概念的主观要件，实际上其所谓的主观要件却是与客观要件合二为一的，因而有关占有和持有的区分就成为多余。后人称他的理论为占有客观说。另外，耶林学说隐含着的有无主观要件并不影响占有成立的观点被以后的学者明确表述为：占有只是人对物的实际掌握，不以任何意思为要件。于是就形成了纯客观说。
占有客观说开辟了占有理论发展的新天地。它意味着不仅所有人而且一切非所有人都可以成为占有人，从而使占有成为一个客观上与各种民事权利相关联的基本的民法理论问题，而不是像过去那样只是一个依附于所有权的问题。1900年的德国民法典和1907年的瑞士民法典直接采纳了占有客观说，确立了新的占有法律概念。德国民法典第854条规定：“物的占有，因对物有实际的控制而取得。”[7]瑞士民法典第919条规定：“凡对某物有实际支配权的，为该物的占有人。”[8]
当然，耶林的占有学说并不是德、瑞民事立法的具体方案。德国民法典的占有制度是以直接和间接占有制度为主干的，这种直接和间接占有制度是耶林的占有客观说和古日耳曼法中的格沃尔制度相结合的产物。直接占有是指对物实际握有的事实状态。除德国民法典第855条规定的例外，任何实际握有人都是直接占有人。间接占有是指虽无实际握有，但有从直接占有人处收回物的权利。由于这种权利可以使权利人最终或在一定阶段取得物，因而被认为是一种间接的占有状态，权利人也就是间接占有人。应该指出的是，与一个直接占有相伴的可能有两个或更多的间接占有。关于直接和间接占有，瑞士民法典也有与德国民法典类似的规定。
双重占有制度彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。这不仅因为直接占有事实上抛弃了占有的主观构成要件而以实际握有为足，而且也因为间接占有改变了占有的客观构成要件的性质。在罗马法中，占有的客观构成要件必须是实际握有的事实。由于一物只能有一个实际握有的事实，一物就只能有一个占有；失去握有就失去占有，这连所有人也不例外。甲的东西被乙窃取，占有人是乙而不是甲。但在德、瑞民法中，一物可以同时有两个甚至更多的占有。间接占有的形成不是基于实际握有的事实，而是基于能够取回物、支配物的权利，故其客观构成要件是权利存在的事实。因此，间接占有与罗马法的占有有着本质区别。长期以来，人们对占有是一种事实抑或一种权利争论不休，德，瑞民法似乎可以为双方提供论据。因为直接占有是一种事实，而间接占有则是一种权利。
直接占有无须据为己有的意思，间接占有无须实际握有的事实，这使得德、瑞民法大大地偏离了罗马法的传统。1896年的日本民法典[9]则似乎走的是折衷道路，并形成了自己的占有概念。在日本民法典中，“占有权”实际上就是其占有概念。日本民法典第180条规定，占有权“因以为自己的意思，事实上支配物而取得”；第203条规定，“占有权，因占有人抛弃占有意思或丧失对占有物事实上的支配权而消失，但是，占有人提起占有回收之诉时，不在此限。”可见，日本民法典的占有概念从两个方面承继了以罗马法为代麦的占有概念：一是坚持占有应有主观要件，没有占有意思不构成占有；二是坚持占有的客观要件仅仅是实际握有的事实，一物因而也只能有一个占有。然而，二者之间又有一个原则性分歧：在日本民法典中，所谓的占有意思并不只是据为己有的意思，它包括了各种为自己的利益而占有的意思。因此，诸如因承租、受托而占有他人之物的意思，虽非出于所有的目的，却也是为占有人自己的利益而发生，因而也都属于占有意思。这样一来，罗马法中作为持有人的承租人、借用人、受托人等也都成了占有人。与德，瑞民法典殊途同归，日本民法典的占有概念也超越了所有权范围。不仅如此，由于日本民法典以推定有权占有的方式来确认占有，而是否有权占有最终都需以一定的原权如所有权、地上权、承租权等作为合法占有的证明，权利对于占有也就有了特殊意义。因此，如果说德、瑞民法典使占有概念由事实性质向权利性质转化，那么日本民法典则完成了这一转化过程。
在占有概念的历史演变过程中，近代大陆法系占有制度中的占有权一词值得一议。占有权一词孕育于德国民法典的间接占有制度，首见于瑞士民法典，在日本民法典中则成为一个主要法律概念。在大陆法系中，占有权并没有发育成一种单独的物权。迄今为止，将物权分为自物权和他物权仍然是大陆法系民法共同遵循的准则，而他物权从来不包括占有权。从占有权总是与各种占有原权相关来看，占有权是人们将占有看作一种权利状态的结果，是占有概念由事实性质转向权利性质过程中的一种特殊表述，其主要含义有两个方面：一方面，占有权倾向于表述占有人实际握有事实的合法性。如果说占有一词比较侧重于作为占有的外部或客观特征的实际握有，那么占有权一词则比较侧重于实际握有状态的权利性质；另一方面，占有权是由法律根据实际握有状态推定而来，所以是占有人有权占有事实的一般表述。至于为何有权占有，则依占有原权不同而各异，有依所有权占有物的，也有依他物权占有物的。有学者称占有权是所有权的外围工事[10]，其实它何尝不是他物权的外围工事。如果有相反证据证明占有人是非法和恶意占有，那么占有人就是无权占有，也就无所谓占有权。决定和调节占有人与所有人以及其他非占有人之间关系的不是实际握有事实本身，而是这一事实背后的各种原权，如所有权、他物权、物权化了的债权。因此，占有权实质上就是有权占有状态，具体地说，占有权是一种举证以前的占有推定，有权占有是一种业经证实的占有认定。有学者意图在占有权和有权占有（占有权利）之间划出原则界线，这种努力很难成功[11]。
二
研究自罗马法以来占有概念的历史演变，主要是为了解决中国民法要不要占有制度以及要什么样的占有制度的问题。由于历史原因，中国至今没有明确的占有概念，更没有占有制度。一些法规和著作虽然也有占有、占有权、善意占有、恶意占有之类的提法，但对它们的理解具有很大的任意性。从中国社会的现实生活看，存在着一系列与占有制度相关的问题，如，所有人可否向善意第三人要求返还原物、保管人可否向侵权人提起返还财产之诉、诉讼时效届满后依据什么继续占有他人财产，等等，它们都需要有合理的解释。这就存在一个如何吸收和借鉴大陆法系占有制度的问题。那么，面对差异深刻的大陆法系占有概念，我们的态度应该如何呢？
一方面，应该肯定大陆法系的占有概念具有客观性。最早的罗马法占有概念是当时人们对“实际握有”事实直观的结果。基于实际握有物的人并不一定是所有人这一事实，人们意识到，需要以一种有别于所有的概念和制度解决由此可能产生的法律问题，于是产生了占有概念。由于占有概念从一开始就是对实际握有事实的描述和定性，其存在的客观性就不言而喻。因此，大陆法系的各种占有概念尽管在主观要件上分歧深刻，在客观要件上却基本一致。虽然德、瑞民法典的间接占有将占有客观要件扩大到权利支配力，但这种占有毕竟属于间接性质，就直接占有而言，其客观要件仍然是实际握有的事实。占有问题的客观性决定了占有问题的普遍性，中国民法显然也不可能不研究和解决基于这一事实而产生的占有问题。而在解决这一问题、建立中国的占有概念和制度的过程中，借鉴大陆法系的占有概念和制度，吸取其合理成分，是必须的。
另一方面，也应看到大陆法系民法并没有完全以客观的态度对待占有问题。大陆法系的各种占有概念之间虽然颇多差异，却有一个共同的基本特征，即都自觉不自觉地将占有纳入所有权范畴，从财产归属的角度看待和规定占有。罗马法、法国民法的占有须以据为己有的意思为要件，占有因而只是所有权取得和存在的一种方式。德、瑞、日民法将占有的主体范围扩大到所有人以外的一切民事主体，从而使占有从所有权领域解放出来，但就主观选择而言，它们依然是将财产归属作为占有的出发点。这不仅表现在占有依德国民法典第937条、瑞士民法典第728条、日本民法典第162条均被用于推定所有权的存在和确认所有权的时效取得，而且更表现在除个别情况以外，占有均是用以处理占有人与除所有人以外的一切非占有人之间的关系。德国民法典第859条至862条的自力救济和各种占有请求权，瑞士民法典第927和928条的侵夺占有之诉和妨害占有之诉，日本民法典第198条至200条的占有保持之诉、占有保全之诉和占有回收之诉，就实质而言，都是针对所有人以外的非占有人的，而占有人与所有人的关系则由占有原权即所有权和他物权加以调整，与占有事实无内在关系。占有或占有权并非物权，占有人却可据以对抗他人，其效力显然不是来自于它本身，而是来自于它背后的原权。也就是说，由于他物权派生于所有权，占有对抗他人的效力归根到底来自于所有权。所以，连持客观说的耶林也认为：“占有作为所有权的外部表现受到保护。”[12]然而，将占有问题归入所有权领域并不符合占有问题的实际情况。事实上，占有和所有权在客观上并没有必然联系。尽管所有人对财产的占有是所有权的一种表现，但所有权的效力从来不以占有作为必要条件，而非所有人占有他人财产的权利基础如是其他物权，与所有权的联系就更加松散和模糊。实际握有事实的背后的确有一定权利原因，但重要的是要基于这一事实去确定和解决各种社会关系，而在这些关系中，占有人则是中心或连结点。因此，将占有问题归入财产归属领域，显然不甚合理。
当然，大陆法系民法将占有问题归入财产归属领域是有其成因的。罗马法时代是私有制形成和发展的重要时期，正处于由原始社会人们对土地等财富的自然占有向所有权关系演变的历史阶段。为归属而占有成为当时社会和个人的首要目标。法国民法典和萨维尼学说诞生于政治革命的硝烟之中，私有财产神圣不可侵犯的追求使得财产归属不能不处于财产问题之首。德、瑞、日民法典的创制者和耶林虽然面临并意识到财产归属的重要性已经下降的现实，但由于私有制依然是社会的基本制度，他们也不可能动摇财产归属的法律位置。总之，一个国家的私有制决定了该国民法不能不以所有权作为全部财产问题的起点和归宿。同时，还要指出，由于大陆法系的物权制度以自物权、他物权为基本构架，占有制度的实际作用就非常有限，其不合理性也不会产生太大的消极影响。而且德、瑞、日民法扩大占有的主体范围，显示了大陆法系民法也在作必要的调整以适应社会发展的需要。
那么，中国民法是否可以直接或基本借用大陆法系占有概念和制度的一种或数种呢？我的回答是否定的。
这是因为，大陆法系民法将占有问题纳入财产归属从本质上说是一个错位。如前所述，占有产生于实际握有的事实，这一事实与所有权并无内在联系。如果转换角度，从财产利用的意义上看实际握有事实，那么就会发现，与所有权有着不可分割联系的恰恰是财产利用。所谓财产利用，广义地说就是人们为满足自身需要而按照财产的性能进行的生产、经营、使用、收益、消费等活动。这是人类社会生存和发展的基本活动，它在所有权观念出现以前就已经存在。在全部的财产问题中，财产利用是最富有实际意义的问题，阶级社会中产生的财产归属问题，说到底无非是要确立一些主体在财产利用上的支配地位和确保其获得一定的财产利用利益。可以说，财产归属只是财产利用在一定历史阶段的一个特殊问题。遗憾的是私有制观念将财产归属置于一切财产问题的首位，从而淹没了财产利用本身的独立性和重要性。事实上，所有权的产生虽然使财产利用分化为所有人自己利用和非所有人对他人财产的利用，但无论哪一种财产利用，都只有在实际握有财产的情况下才能进行。实际握有的事实是财产利用的先决条件，而占有是对实际握有事实的定性和解释，因此，与占有无法分离的不是财产归属，而是财产利用。占有是一切财产利用关系的支点，与其说占有是所有权的外部表现，倒不如说占有是财产利用的外部表现。因此，将占有问题纳入财产归属是一个错位。正确的做法应该是站在财产利用的立场去认识和解释实际握有的事实，进而确定占有概念和制度。
有趣的是，大陆法系民法的上述错位不仅得以延续，而且其占有制度也没有因之而显得很拙劣。这其中恐怕有两个方面的原因。其一，财产利用的重要性客观上是随着人类社会的进步而逐渐显露并受到重视的。人们对财产利用的重视程度受制于财产利用的实际效果，而后者在很大程度上又取决于财产利用手段的技术水平和财产在社会中的流转程度。在生产力水平较低、商品生产和交换不甚发达的条件下，财产利用往往主要表现为所有人自己利用，因此所有权就足以处理财产利用过程中的大多数问题。人们对财产利用问题的真正重视，只是发生在生产力水平的提高和商品经济的发展使得财产利用逐渐成为所有人和非所有人共同的行为，而非所有人利用他人财产的日益增多，又使财产利用的独立性和重要性越来越显著的时候。这时，所有权已无法满足调整财产利用关系的需要。大陆法系的占有概念形成于19世纪以前，那时总的说来还属于风车、水磨和马车的时代，因而发生上述那种错位是非常自然的。当然，在存在错位的同时，为适应财产利用的需要，大陆法系民法也作了一些调整。罗马市民法上的四种例外占有和德、瑞、日民法占有内涵的扩大，就体现了这种努力。其二，大陆法系的物权体系在一定程度上弥补了其在占有问题上错位的缺陷。罗马法从一开始就确立了他物权制度以解决非所有人利用他人财产的问题，而近代大陆民法则形成了以所有权解决财产归属问题、以他物权解决财产利用问题的基本格局。大陆法系的占有制度其实离不开自物权和他物权机制，其应有的作用实质上已由他物权机制加以实现，因此，占有本身错位的消极后果显得无足轻重，不易引起人们的注意。
然而，在生产力水平迅速提高、商品经济高度发展、生产规模日益扩大的当今社会，财产利用已日益摆脱传统所有权观念的羁绊，表现出前所未有的独立性。于是，个别财产的归属意义和所有人自己利用财产的价值大大降低，如何最有效地利用财产成了社会和个人的首要目标，所有人所要关心或所能关心的是最终取得的所有权利益，而不是财产由谁利用的问题。财产归属和财产利用日益分离的结果，是形成了具有自身的内容和形式、不同于所有权关系的各种财产利用关系。这些关系需要社会提供一种独立的财产利用法律机制加以调整。因此，超越大陆法系民法中的上述错位应当是中国民法在确立自己的占有概念和制度时的明智选择。
退而言之，由于大陆法系占有制度的实际作用有赖于自物权和他物权机制，如果中国民法引进大陆法系的任何一种占有概念和制度，那么就应该同时引进自物权和他物权机制，否则，引进的占有制度不仅没有多少价值，而且还可能破坏中国民法内部的和谐统一。但是，中国民法不应引进大陆法系的自物权和他物权机制；中国未来的物权制度，不应是大陆法系的翻版。这主要有两个方面的原因：其一，自物权和他物权机制主要用于解决他物权人与所有人以外的第三人的关系，虽然他物权是所有权某项或数项权能与所有权暂时分离的结果，并依据所有人的意志和行为而产生限制所有权的一定效力，但他物权在本质上是一种不充分的物权，它最终还是依附于所有权的。这种将其他物权统统由所有权统率的观念和制度，反映的正是19世纪以前所有权神圣的时代精神。如果说他物权在一定程度上反映和解决财产利用问题，那也是在将财产利用作为财产归属的一个问题的观念下进行的。而从当代中国的情况看，最难处理的恰恰是因财产利用活动日益独立和普遍而产生的所有人与利用人之间的关系问题。过去十年中国也有不少以自物权和他物权理论解决这一难题的尝试，但无一不被实践证明为失败。其二，中国是社会主义制度的国家。如果说私有制决定了社会经济活动的最终目的是私人所有，决定了大陆法系民法始终不能抛弃所有权至上的原则，无法从根本上革新其不甚合理的物权制度，那么，在公有制下，人们完全可以按照社会的客观需要设计出一种新的物权制度。这是因为，社会主义为社会客观对待财产利用提供了现实条件。诚然，所有权依然是重要的，但财产归属已不是社会主义社会经济活动的最终目的。无论何种性质的所有权，都是满足社会进步和提高人民群众物质文化生活水平的法律手段，因而与财产利用是为了充分发挥财产资源价值并为社会创造更多的财富具有根本上的一致性。因此，中国民法应该承认和保护财产利用权利的独立性，而不应该模仿大陆法系民法奉行所有权至上原则。这一点应该成为中国民法研究和解决占有问题的基本立场。
三
排除直接引进大陆法系占有概念乃至于物权制度的可行性意味着必须寻求适合中国国情的占有概念和制度，这在很大程度上又与中国民法应有什么样的占有概念和制度的认识密切相关。
首先，中国的占有概念和制度应有一个明确的出发点。鉴于大陆法系民法在占有问题上的错位，中国民法应该使占有问题回到其应有的位置上。因此，站在财产利用的立场看待占有，是中国的占有理论和实践适应现代社会经济发展需要的首要条件，也是占有问题自身获得合理解决的要求。不仅如此，在现代社会中，财产利用的价值还集中表现在非所有人利用他人财产上。由于非所有人利用他人财产首先须占有他人财产，财产归属与财产利用的分离也就首先表现为所有与占有的分离。中国的国有企业之所以存在众多弊端，关键就在于企业作为经营者却无法自主经营，也就是说，所有与占有的分离还没有达到经济生活所必需的程度。因此，应该将占有看成是与所有相对的经济现象，并明确认识到占有主要是非所有人利用他人财产的问题。
其次，中国的占有概念和制度应着眼于调节非所有人因利用所有人财产而产生的与所有人的关系。如果只是为了推定某种物权的存在或解决时效取得问题，中国不一定去搞占有制度，有几条专门的规定就足够了。中国之所以要有占有制度，其原因在于占有是一切财产利用的共同基础。在财产利用过程中，存在着一些普遍性问题，如，所有权利益的保障与财产利用利益的实现的相互关系，财产利用独立于财产所有的性质、程度、类别和效力，财产利用中第三人对财产上的各种权利的义务，等等。由于这些问题都拥有占有事实这一共同基础，立法对其共性内容就可加以统一规定，产生一种具有概括性、普遍性和统一性的财产利用权利也就有了实际可能。而这样一种财产利用权利对于解决非所有人与所有人因财产利用而发生的关系具有特别重要的意义。因为在现代财产利用中比较混乱的，不是利用人与第三人的关系，而是利用人与所有人的关系。从几乎完全听命于所有人的直接指挥到利用人几乎忘记所有权的存在，从法律政策直接规定财产利用权利到所有人作出程度不一的财产使用授权，财产利用中所有与利用之间的权利义务关系复杂而多样，这使得有关财产利用的法律制度相当庞杂，导致所有人与利用人的法律关系缺乏足够的清晰度和稳定性。因此，解决了所有人与利用人的关系问题，也就意味着理出了现代社会财产利用关系的主要脉络。
再次，中国的占有概念和制度应致力于反映和解决中国社会财产利用的实际问题。我认为，公有制所产生的公有财产所有权（包括国家所有权和集体所有权）很难完全以私有制下的私有财产所有权加以解释，公有财产为非所有人利用也有异于私有财产为他人利用。因此，同样是非所有人利用他人财产，公有财产与私有财产所产生的关系和利益在性质和程度上是不同的。十多年来，我国为解决国营企业经营国有财产方面的问题，采用了包括扩大自主权、承包租赁、股份制等在内的各种改革方案，但结果并没有从根本上解决问题，原因之一恐怕就在于这些方案都是按一般的所有权观念看待国有财产。而实际上，国有财产所有权属于全体人民，政府或国有资产管理局拥有或担负的只是所有职能—— 一种代表国家行使所有权的职能，这与国营企业拥有或担负的国有财产的经营职能，是一种平等的分工。在这里，非所有人利用他人财产显然具有特殊的内容。中国社会类似的问题还有很多，如农村集体土地的承包使用问题、国有自然资源的开发利用问题、山林土地水利等方面的相邻关系问题，它们都决定了中国的占有制度应该具有中国特色，这样才能真正满足中国社会的实际需要。
最后，中国的占有概念和制度应与中国民法物权制度的总体设计结合起来。占有制度一旦被用于反映和表述非所有人利用他人财产的事实、性质和效力，就将成为物权制度的一个重要组成部分，因此不能撇开物权制度的总体设计而自行其是。举例而言，当非所有人利用他人财产的权益受到占有制度的充分保护时，所有权的利益界限和实现方式也必然要作相应的调整。如果这时不对所有权至高无上的传统观念作深刻的反思和现实的变革，使有关所有权的观念体现现代社会的客观需要，那么就会导致所有制度与占有制度的内在矛盾和冲突。
基于上述考虑，笔者拟就中国的占有制度提出一个基本构想，从某种意义上说，这也是中国物权制度的基本构想。这一构想的理由和内容可以表述如下：当代社会的财产问题，事实上已集中表现为财产归属和财产利用这样两个相对独立的方面。非所有人利用他人财产活动的日益普遍和自主，使财产归属对财产利用的支配力日趋减弱，财产利用逐渐回归其本身的客观属性并表现出独立的实际价值。在私有制下，财产归属是其社会经济活动的出发点和归宿，因此，私有观念无法容忍财产利用获得与财产归属同等的地位。社会主义公有制也承认财产归属的重要性，但财产归属已不是社会经济活动的最终目标，它与财产利用一样都是基本的社会经济活动，共同服务于造福全体人民的根本目的，这就为客观地评估财产利用的价值和地位奠定了基础。中国的物权制度应当体现这两种基本经济活动的性质和相互关系，从而客观地反映当代中国的财产关系。关于财产归属，现有的人类法律文明已有比较丰富的内容，以所有表述财产归属状态，以所有权表示财产归属关系的法律性质，是人类法律文化中最优秀的成果之一，对此，中国民法无疑已加以较好地吸收。然而，对财产利用主要是非所有人对他人财产的利用，现有的法律文明却还没有提供比较成熟的表述，因而也没有形成一套统一的财产利用制度。他物权的理论和实践不过是在一定时代、一定社会中对财产利用所作的一些零乱的解释和规定。中国应有一套适合时代要求的财产利用制度，而在探讨和建立中国的财产利用制度过程中，大陆法系的占有制度无疑可以经过深刻的改造而为中国民法所用。因为罗马法时代的占有一词，在表述财产利用的事实基础即实际握有上已形成共识，而且大陆法系自古以来的占有理论和实践也有许多合理内容，如占有权尽管在大陆法系的概念上还不是用于实体权利，但它是占有事实某种法律性质和效力的一个比较准确的表述，与所有权表述所有的法律性质和效力可谓异曲同工。因此，中国物权制度的基本框架可以由财产归属制度和财产利用制度构成。所有和所有权表述前者，由此产生的所有权制度反映和调整财产归属关系中所有人与一切非所有人之间的关系；占有和占有权表述后者，由此产生的占有权制度反映和调整占有人与一切非占有人包括所有人之间的关系。所有权制度和占有权制度既相互联系又彼此独立，是具有不同职能和范围的法律制度。
以上构想的具体方案当然有待于深入研究，但在方向和原则上可以明确以下几条：一是中国的物权制度应抛弃所有权至上的观念，改变物权制度以所有权为中心的大陆法系传统，确立财产所有和财产占有两个中心点，进而分别建立财产归属法律制度和财产利用法律制度。如同在财产所有中法律的中心任务是保证所有人权益一样，从财产占有角度看，法律的首要任务是确认和保障非所有人利用他人财产的权益。二是中国的物权制度应抛弃所有权派生出其他物权的理论，改变将其他物权看作是对所有权的某些限制的认识，确立非所有人利用他人财产权利的独立地位。所有权派生其他物权的理论是以所有权权能可以分离为基础的，而事实上所有权并不存在权能分离的客观可能。[13]现代社会非所有人利用他人财产的权利是基于占有事实产生的一种独立的财产权，它不仅具有对抗一般非占有人的效力，而且也能对抗所有权。其与所有权的关系，不是一种依附性的主从关系，而是一种平等的关系。平衡和保护两者的利益，应是中国物权制度的宗旨之一。三是中国的物权制度应抛弃所有权无所不在的观念，改变把任何财产关系都归结到所有权上的习惯，确立起非所有人在一定条件下处分他人财产的合法地位。在现代社会中，财产经常发生实物形态与价值形态的互变，对于所有权来说，财产的实物形态已不像以往那么重要，如股东对公司资产的所有权就标明在股票上。与此同时，非所有人处分实物形态的他人财产事实上也很平常。以占有权处分他人财产，第三人以买卖、赠与等一般的所有权取得方式取得占有、进而取得所有权，都无须牵涉到原所有权人。四是中国的物权制度应改变财产利用制度散乱的局面，以占有和占有权统一解释和确立财产利用制度，使占有权成为一种总括各种财产利用权利的权利，广泛地适用于财产利用领域，而不以大陆法系占有制度的内容和适用范围为限。
值得一提的是，中国企业法所确立的法定经营权，可以说是上述构想的一个典型实证。法定经营权是国家立法直接依据国有企业占有一定国家财产的事实而设定的新型财产权[14]。作为国有企业（非所有人）利用国家财产的法定权利，其主体、客体和内容均由法律加以规定，这就在法律上结束了长期以来政府以国家所有权代表的名义任意支配和干涉国有企业的历史，确立起国有企业依法自主经营一定国家财产的权利。法定经营权体现了国家以法律界定国家所有权和企业经营权相互关系的努力。在这里，所有权已不具有绝对支配经营权的意义，也不再只是受经营权的某些限制，而成为一种与经营权有不同利益范围的权利。政府行使国家财产所有职能，国有企业行使国家财产经营职能，政府和国有企业都不能超越法律而干预或侵犯对方。因此，政府和国有企业在法律上已被认为是一种平等的关系；经营权已有了独立于所有权的实质意义。我以为，法定经营权在处理财产归属与财产利用、财产所有与财产占有的关系上，反映了现代社会财产利用对法律的本质需求——非所有人利用他人财产的独立权利。
从上述思考和构想出发，可以将中国应有的占有概念表述如下：占有是非所有人实际掌握他人财产的事实状态。这一概念的基本含义是：
1 .占有是一种事实而不是权利。在大陆法系民法中，占有的事实性质与占有的主观性质往往混在一起，这使得权利的含义充斥于占有概念。中国的占有概念应认定占有只是一种实际握有财产的事实，它不是罗马法中的持有，也不是日本民法中的占有权，更不是德、瑞民法中的间接占有，而是一定主体对财产（如保管人对保管物、承租人对租赁物、受质人对质物）的自然支配或控制关系。将占有概念限定在实际握有财产的事实上，就能客观地对占有事实加以分类和定性，从而为占有制度成为现代中国财产利用的基本法律制度奠定基础。
2 .占有主体是非所有人。虽然所有人自己也占有和利用财产，但其法律性质凭借所有和所有权就足以说明，因为这里所涉及的社会关系并没有超出所有人和非所有人的范围，财产利用和财产所有合二为一。然而，利用财产一旦是非所有人的行为，就不是所有和所有权所能合理解释的了，因为这里涉及更为复杂的社会关系，出现了占有人、非占有人、所有人、非所有人以及其他中介性主体。而财产利用与财产归属的区别一旦出现，就需要有一种不同于所有和所有权的法律解释方式。显然，鉴于我国经济生活的实际状况，在占有概念中排除所有人自己的占有事实，符合实际生活对占有制度的需要。
3 .占有可导致占有权的产生、变更和消灭。占有权一词明确体现了占有人利用他人财产都离不开占有事实这一根本特征。尽管不是任何占有都能产生占有权，但没有占有就没有占有权。占有事实形成以前，无占有权，有的只是一种因法律规定或当事人约定可占有他人财产的可能性；占有事实消灭以后，也无占有权，除非法律明确规定一定期间内占有人可提起返还占有之诉。将占有与占有权区分开来，有助于澄清占有是事实还是权利的认识混乱。
4 .占有还是确定相关民事义务和责任的事实依据。占有事实不仅是财产利用关系中确定各方当事人的坐标，而且也是保障所有权和占有权的重要条件。这主要是针对非法占有的情况而言。非法占有与合法占有相对，但它们一样是非所有人占有他人财产的事实。在非法占有中，非法占有人应当承担一定的民事责任，而这种责任的确定，首先要有非法占有的事实作为依据。不同情况和性质的非法占有，产生的民事责任也有显著差别。因此，解决非法占有的问题，同样是中国占有制度的一个基本任务。
[1] [澳大利亚]瑞安：《财产法中的占有和所有权》，梁治平译，载中国人民大学法律系民法教研室编《外国民法论文选》第162页。
[2] 参见江平、米健《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年6月第1版第190页。
[3] 转引自《罗马法基础》第187页。
[4] 瑞安：《财产法中的占有和所有权》，载《外国民法论文选》第163页。
[5]《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社1982年6月第1版。
[6] 参见史尚宽著《物权法论》第479页。
[7] 《德意志联邦共和国民法典》，上海社会科学院法学研究所译，法律出版社1984年版。
[8] 《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社1987年版。
[9] 《日本民法》，曹为、王书江译，法律出版社1986年版。
[10] 《财产法在结构上的变化》，龙翼飞译自西德《国际比较法百科全书》，载中国人民大学法律系民法教研室编《外国民法论文选》第215页。
[11] 参见史尚宽《物权法论》第480页。
[12]转引自瑞安《财产法中的占有和所有权》，载《外国民法论文选》第165页。
[13] 参见拙作《论所有权能的单一性》，《广西大学学报》1988年第2期。
[14] 参见拙作《论法定经营权的独立性》，《法学评论》1989年第4期；《再论法定经营权》，《社会科学探索》1991年第5期。
原载《中国社会科学》1993年第4期
