看了陈林先生在2013年6月20日《南方周末》上发表的《中国土地问题的要害不在所有制》一文，（以下简称'陈文'），感到很有必要商榷一下，更有必要借此明晰一些观念，或者说澄清一些是非。以期对国人关注的中国土地问题的解决有所俾益。
一、 不应把"地权"范畴随意扩大
陈文一开头写道："土地是农业最重要的生产资料，工业化和城镇化更涉及土地利用（特别是农地转用）问题。本文用'地权'概念涵盖土地之上所有可能的权利（rights）和权力（power）。从法理上说，这里的权利（rights）是私权，权力是公权。"
我们先不说作者劈头点出的土地重要性及其进一步利用的涵义是否恰当，仅就作者接着将"地权"说成是涵盖私权（权利）、公权（权力）的法理概念，就是不通的，或者说这种涵盖勉为其难。因为从一般意义上说，地权是包含对土地所有权、使用权、收益权、处置权的权利。这些权利的拥有者既可能是国家、也可能是公民个人，还可能是某种组织；他们既可能拥有全部权利，也可能拥有其中部分权利。但若说地权还包括公共权力，这就令人难以理解了。而且按作者的说法，土地是"生产资料"（至于重要不重要并不改变这个性质），既然地权涵盖公共权力，那么别的生产资料是否也涵盖公共权力呢？
二、 人们对"公有"、"私有"的比较判断是基于常识
陈文从"地权"切入，引出"公权"和"私权"两个概念后，便又将公权和
公有、私权和私有联系起来谈："在现实语境中，由于望文生义，也由于凡事问一问'姓公姓私'的思维定势，一提到'公权'、'私权'，很易混同于'公有'、'私有'这另一对范畴"。"近些年，随着经济社会发展与市场化改革的不断推进，私权、私有的观念开始深入人心。但是，由于理论概念上的混乱，以及现实利益关系的复杂性，人们往往把公权滥用的弊端，一味归咎于'公有'；把私权免受侵害的希望，一味寄托于'私有'"。
要说前些年，中国人凡事问"姓公姓私"还可勉强说是一种"思维定势"的话，那么，这些年经过市场经济和社会转型的洗礼后，一般百姓对意识形态意义上的"姓公姓私"已不感兴趣，恐怕现在有这种"思维定势"的中国人为数不多了。在这种情况下，当然人们也就不可能"一提到'公权'、'私权'，就"很易混同于'公有'、'私有'这另一对范畴"了。但"私权、私有的观念开始深入人心"确是事实。正是由于这种"深入人心"（其实是市场经济的必然），人们才越来越认识到"公有"的弊端，"私有"具有的优点。虽然并未达到陈文所说的"一味归咎于'公有'"和"一味寄托于'私有'"的程度，但不少有识之士已注意到"公权滥用"和"私权受侵害"与所有制有大的关系。然而这并不是如陈文所说的"由于理论概念上的混乱"和"现实利益关系的复杂性"以至"意识形态的偏执"，而是基于常识的判断和现实的比较。
三、 不要把土地问题人为复杂化
陈文在引入"公权"和"私权"这两个概念后，又将"公法"与"私法"拉进来，并对公权与私权、公法与私法以及它们与私有、公有的分野及其关系进行了一番梳理和论证。明眼人不难看出，作者这样做的用意是：一方面绕着弯子为地权要服从公共权力提供某种根据；另一方面想从法理上论证土地所有权问题"并不是那么重要。"且先看作者为地权要服从公共权力提供的历史佐证：
"具体到同一块土地上，既有私权，也有公权。私权的行使，受到必要的限制。在英美法系诸国，也多以判例或立法形式规定土地所有制应服从公共利益及禁止滥用权利"。"按照大陆法系的传统观念，所有权是各种物权中最完整、最显要的一种，在罗马法上被称作'对物的最一般的主宰'。但19世纪中叶以来，由于社会利益和社会公平日益受重视，出现了'所有权社会化'的改良运动，即承认存在着为社会利益而限制所有权的必要。如德国《魏玛宪法》规定：'所有权包含义务，所有权之行使应为有利于国家之管理'。日本1989年《土地基本法》规定：'土地对人民而言，无论现在或将来均属重要资产，为国民各项活动不可欠缺的基础。是公共利害关系，因此应以公共福利为优先。"
陈文列举的历史佐证中，第一个佐证只是抽象地谈了英美法系诸国，多以判例或立法形式规定土地所有权应服从公共利益并禁止滥用权力，并没有举出具体"判例或立法"的例子，作为佐证勉为其难；第二个佐证从叙述大陆法系的演变入手举出德国《魏玛宪法》规定所有权行使应有利于国家管理的立法例子，但《魏玛宪法》出台于1919年，该宪法是由社会民主党操控的国民议会通过的，翌年，德国纳粹党便成立，希特勒登上政治舞台，这样一个特殊时期出台的宪法规定，没有多大说服力；第三个佐证采用的是日本1989年《土地基本法》的规定，却又语焉不详："土地对人民而言，无论现在或将来均属重要资产，为国民各项活动不可欠缺的基础。是公共利害关系，因此应以公共福利为优先"。这里的"公共利害关系"指的是土地本身还是土地对人民而言的重要性并不明确，倒是从这条规定中可以明确看出日本对土地于人民的重要性认识之深刻：不仅"无论现在或将来均属重要资产"，而且是"为国民各项活动不可欠缺的基础"。这和陈文开头所说的"土地是农业最重要的生产资料，工业化和城镇化更涉及土地利用（特别是农地转用）问题"，其认识差距何其之大！
再看作者如何试图从法理上论证土地所有权问题"并不是那么重要"的：
"随着市场经济的发展，现代所有权制度发展变化的一个显著标志就是所谓'从归属到利用'的趋势，即法律制度由过去的单纯注重确认财产归属转向越来越多地着眼于财产的流转和利用。例如，所有权人可以将其财产的占有、使用、收益权转让与他人，甚至可以对处分权能也作出有限度的让与（如允许承租人转租）。这种情况称作'所有权的权能分离'"。"至于英美法系，本来就没有与大陆法系严格对应的完整的所有权概念。如《牛津法律指南》指出："最好是把产权理解为不是一种单一权利，而是若干不同权利的集束（bundle），其中的一些权利甚至许多权利可以在不丧失所有权的情况下让与。"接着作者又对中国历史上"永佃制"进行了剖析，顺带还涉及了民间的"典权"。最终得出结论："财产权或产权(Proptrtg Rights)与所有权(overship)的概念，有着密切的联系和微妙的区别。所有权可以分析出一系列相对独立运转的财产权利，以至于，'原始的'或者'终极的'所有权有时并不是那么重要了"。
虽然陈文最末一句话的原话是"有时并不是那么重要了"。特别加了"有时"二字。但通观陈文的上述论证，其真正的着眼点在于说明土地所有权"并不是那么重要"，"有时"一词不过是羞羞答答的饰词。遗憾的是，陈文所有的上述论证对支撑土地所有权"并不是那么重要"这个结论没有多大力度，退一步，即使对"有时并不是那么重要了"也不具有多大支撑力。土地抑或是别的不动产的"所有权的权能分离"如陈文所述在古代就存在，现代市场经济的发展不过是使其分离更复杂罢了，但再怎么复杂，再怎么分离，也无论如何得不出所有权"并不是那么重要"或者"有时并不是那么重要了"的结论来。恰恰相反，所有权始终是其他财产权能的基础，始终制约或管控着其他权能的分离；换句话说，其他权能不管怎么分离，只有最终还原为所有权才能立得住脚，只有在不丧失所有权的前提下才能谈起。从本质上说，现代市场经济下的所有权和古代商品经济下的所有权没有什么本质的区分，区分只是形式上的。
结论：陈文的两个目的均未达到，只是把土地问题或者更准确地说是将土地所有权问题弄得复杂化了。而这种人为的复杂化对讨论土地问题有害无益。
四、"公有土地的私权保护"是"美好愿望"
接下来，陈文专门论述了"公有土地的私权保护"问题。
陈文认为：无论是国有土地还是集体所有的土地，通过剥离出使用权、收益权、处置权等各种土地权利，都可以归入私权范畴，应受到公共权力的保护。就像私有土地的私权应受到公权保护一样。
陈文所说的公有土地剥离出的土地使用权、收益权及至处置权固然可以视为一种私权，但这种私权是没有所有权的私权，充其量只是所有权派生的私权，和私有土地的私权具有根本不同。所以陈文给出的"公有土地上的私权只要清晰界定给具体的自然人、法人，那么就与私有土地的私权没有本质差别"的判断是错误的。而"该项私权应受到公权的同等保护。例如我国农民所承包的土地，虽是集体所有也就是'公有'，但'承包经营权'作为一项清晰界定的、独立的私权，应受公权保护，无论个人、村集体还是政府都不能随意侵犯"的美好愿望也只能是作者的一厢情愿。
多年来，为什么农民的承包地屡被侵犯，纵然经过二轮延包确权后（应该说是清晰界定了），这种既违背国家法规也违背中央政策的对承包地的侵犯为何仍然屡禁不止？除其他原因外（这在后面要谈到），地权上的根源就在于这并不是农民所有的土地，而是集体（背后是国家）将耕种使用的权利出让给了农民，既然能出让，从法理上说也就有权收回。而谁代表集体行使权力呢？只能是乡村组织和地方政府。从小道理上讲，村实行自治，地方政府似乎无权代表农村集体；但从大道理上讲，"集体"的存在及土地承包的实行，靠的就是地方政府的支持和推行，那么地方政府行使对土地的权力或者说地方政府和乡村组织合谋代表"集体"行使对土地的所有者权力何尝不对呢？
这样，出于各种目的、以各种名义对农民承包地的征用、租购、侵夺的行为就发生了，失地农民就前仆后继地出现了。在土地问题上，实际上地方官员有着清醒而深刻的认识，所以行动起来也就少有顾忌。认识上糊涂的或假装明白实则糊涂、表面深刻实则浅薄的反而是另外一些人，包括一些专家学者在内。
五、"私有土地的公权限制"应有严格条件
与"公有土地的私权保护"相呼应，陈文接着又论说了"私有土地的公权限制"问题。
陈文认为：国家对具体土地的规划，在用途、流转上的限制和对土地的征收征用属于公权。并为此引用了中华人民共和国宪法的第十条、第十三条的规定，还援引了美国宪法第五修正案的规定。在此基础上强调："无论国有土地、集体土地，还是某些国家和地区法律上所承认的'私有土地'，都必须服从这种公权的管理。农地之上的公权特征更为明显，例如国家对农地转用的严格限制，特别是对'基本农田'的'严格保护'"。还进一步明确指出："即使是土地私有的国家或地区，也都普遍存在严格的城乡规划和土地用途管制，对农用地更是如此，这是公权对于私权的限制，跟土地本身的公有、私有没关系。"
首先纠正上面陈文表述中两个小小的失误。第一个：法律上承认"私有土地"的并不仅是"某些国家和地区"，而是世界上大部分国家和地区；而法律上不承认"私有土地"的才是某些国家和地区，中国是其中的一个。第二个：实行土地私有的国家或地区"普遍存在严格的城乡规划和土地用途管制"的说法是不符合实际的，起码是不确切的。
但陈文要说明的核心观点是明确的：即无论是公有土地还是私有土地，"都必须服从这种公权的管理。"言下之意是：只有符合有关规定，这种服从是无条件的。当然，陈文也补充说，公权的行使要恪守授权原则，要符合程序。
从国际通行的原则看，从一般情况说，包括土地在内的私产、私权没有"必须服从"公权管理的义务，更不可能无条件服从。即使在战争时期，公权对私产的征收征用也有严格的条件。国际认可的法律在涉及公权对私产的征收征用时，在规定上首先是凸显私产不可侵犯的尊严和保障性。拿陈文已引用过的美国宪法第五修正案的规定为例："如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。"顺便说一句，美国宪法只字未提过公权对私产（包括土地）的限制和管理云云。法国《人权和公民权宣言》第十七条规定："财产是社会不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺"（引自《中国公民人权读本》，冯林主编，460页，经济日报出版社1998年版）。陈文言之凿凿的"即便是土地私有的国家和地区，也都普遍存在严格的城乡规划和土地用途管制，对农用地更是如此"的说法与另一种说法相对照，人们不难判别出哪一种说法更接近国外的现实："环顾世界，在任何一个允许房地产交易的国度，走进每一个市政厅，几乎都能找到一张平面图--一张私有房地产分布图。政府部门、规划师、建筑商以及其他市民，都把私有房地产视为神圣不可侵犯的"（引自《从源头上守护公民土地财产权》华新民，《南方周末》，2004年9月2日）。现代国际社会对公权涉及公民私产（包括土地、房产）的情况（包括城市规划）是十分谨慎的，是当作一种特殊情况不得不面对的。我可以百分之百的保证：绝对不会"普遍存在"中国式的"城乡规划和土地用途管制"，更不会堂而皇之地要求"必须服从"（包括征收和开发，引者注）。
从中国看，在宪法层面上，规定了国家为了公共利益需要，可以依照法律对土地、公民的私有财产进行征收或者征用，并给予补偿。中国宪法规定强调的是"为了公共利益的需要"而征收或征用土地和公民的私有财产，其次才是给予补偿，至于补偿公正不公正，则没有要求。这就为实际操作和制定具体法律提供了一种导向，留下了很大的伸缩空间。从贯彻实践看，以土地为例，一方面将"公共利益需要"的发挥达到了极致，以至造成世界上最宠大的失地农民和动迁市民，另一方面"补偿"虽一再提高，但离公正还有相当的距离。虽然也有陈文所说的程序之类，但其作用之微甚至可以忽略不计。
综上所述，虽然陈文对"私有土地的公权限制"的论述有板有眼，旁征博引。但以世界眼光看，其核心观点是站不住脚的。以中国现实论，公权对土地的过度"管理"已成灾害，不需要陈文再浇什么油。
至于陈文稍后论及的土地发展权问题，中国的现实表明通过官方和各种开发商的共同努力后，此项权利也已泛滥成灾，再泛滥下去不仅农民的土地权利要进一步受损，还会严重威胁中国的农产品供给安全。根本不是设定不设定和如何设定的问题。
六、土地问题的要害不在所有制吗？
通过前面一系列论说的铺垫，陈文进入结论性阶段。在对中国土地国有、集体所有多角度分析的基础上，陈文终于得出"土地问题的要害不在所有制"的结论，进而提出"已经不需要在公有、私有问题上纠缠不休。重要的是产权得到清晰的界定，产权的交易得到足够的保障和便利"的主张。
这是陈文整篇文章的核心观点所在，也是陈文的目的。然而遗憾的是，这最终只能归结为陈文的一厢情愿。历史和现实共同告诉我们：土地所有制问题既难回避，更难超越。不管人们愿不愿面对，土地所有权问题一直是中国土地问题的症结所在。根本原因就在于，现实中无论是国有还是集体的土地所有制均不符合土地权属的本性，更不符合国际通例，成为滋生各种土地问题的温床。
中国现行土地公有的三大弊端：一是将公有权绝对化。从归根结底的意义上说，由于国家的主体是国民，集体是由社区成员组成的，国家所有也就是全体国民所有，集体所有也就是社区成员所有。换句话说，作为一国国民，对所在国家的土地拥有一定量的天然所有权，作为社区成员，对社区集体土地也拥有一定量的天然所有权。而现行土地的"国家所有"和"集体所有"却成为排斥"国民所有"和"社区成员所有"的绝对公有。二是公有权被悬虚化。先看城市土地属国家所有，这个国家所有的主体是谁呢？是城市市民，还是全体国民，法律并没有明确规定。另外，谁代表国家行使"国家所有"权呢？是全国人大还是国务院，抑或是该城市的人大或市政府，还是其他地方人大或地方政府？法律也未明确。再看农村土地属集体所有，这个集体所有的主体是村民，还是组（从生产队演化过来的村民小组）民？是集体经济体所有，还是社区性的共同所有？也没有明确说法。另外，谁代表集体行使所有权呢？《物权法》规定了"由村集体经济组织或村民委员会代表集体行使所有权"，但就绝大多数村而言，所谓的"村集体经济"早已不存在，"村集体经济组织"自然也不存在，那么，存在的村民委员会是代表林社共同体"集体"呢？还是代表早已不存在的"集体经济体"的"集体"呢：法律上是含糊的，实际上也无法说清楚。这就造成了无论是城市土地的"国家所有"还是农村土地的"集体所有"的公有权被悬虚化。三是土地公有权行政化。这既是土地公有权玄虚化的必然结果，也是土地公有权绝对化的集中表现。既然土地公有的主体、内涵和代表者都不明晰，那就只能由政府（包括准政府，如党支部领导下的村民委）去掌控了。政府以当然的土地公有权处置者自居，无论是调整、开发或者征用，抑或是推动规模经营，都有充分理由采取单方面的行动，而农民和市民却无权置喙。
由于土地公有权的绝对化、悬虚化和行政化，使陈文所说的"重要的是产权得到清晰的界定，产权的交易得到足够的保障和便利"在现实中根本无法实现，成为雾中看花。
而土地公有权的绝对化、悬虚化和行政化滋生了耕地大幅减少及质量严重下降、地价攀升下的楼市投机和望楼兴叹、无限期延缓经济增长方式的转变、农民土地权益和城市居民房地产权益等遭受大规模侵蚀等严重问题，最后便推动贫富差距和社会鸿沟的扩大再扩大。这些问题不是陈文所谓的"土地问题的要害不在所有制"能抹煞了、回避了、超越了的。
七、赋予公民土地所有权并给以政治保障
土地公有权绝对化、悬虚化和行政化的要害在于绝对化，悬虚化是绝对化的另一种表现，行政化是绝对化的必然归依。追根溯源，源于公有制高于一切的绝对意识形态。但漫长的历史风雨、是非曲折和反反复复的经验教训告诉人们：所有制没有绝对好坏和高下之分，公有和私有都有其长处和弊病，并且可以互相转化。如果从绝对的意义上说，所有制不过是发展生产力的一种形式而已。在社会发展过程中，究竟采取哪种所有制，要由具体的历史情况和条件决定，要取决于人民自发自愿自觉的选择，要符合时代的方向和潮流。对其他生产资料是这样，土地作为最重要、最基本、最基础的生产资料，作为国民所有活动的载体，更应该这样。归根结底要按照邓小平"三个有利于"的标准来对待包括土地在内的所有制问题。事实证明，在所有制问题上，特别在土地所有制问题上，没有从"姓公姓私"、"姓社姓资"的教条式意识形态中解放出来的并不是普通民众，而是不少官员和学者，包括陈文的作者在内。而历史和现实也证明：一旦教条式意识形态、所有制和行政权力形成一体化，对普遍民众来说是最为可怕的：前有上世纪五十年代的公有化和人民公社化的历史"经验"，后有新世纪以来大规模的征地拆迁和失地失房的现实教训。可笑的是：陈文竟把"一些地方的私搭乱建现象严重"作为"公权孱弱不彰"的证明，进而由此推出"如果不能放任和力救济回到原始的丛林社会，那就需要公权发挥应有的作用"。如果把"私搭乱建"和大规模的征地拆迁、失地失房相比，在当今中国"孱弱不彰"的究竟是公权还是私权？最有可能使中国"回到原始的丛林社会"的是横行无忌的权力和财富(商业)的结合，还是连赖以生存的土地和正常居住的房屋都保护不了的普通民众？这不是显而易见吗？
陈文认为"已经不需要在公有、私有问题上纠缠不休"了。但遗憾的是陈文意在维护土地所有制现状前提下、也就是维护土地公有绝对化地位的意义上说这话的；如果从彻底走出"姓公姓私"意识形态的意义上说这话，那就不但是正确的，而且应照着实行了。当今中国在土地问题上确实不需要在公有私有上"纠缠不休"了，而应按照"三个有利于"的标准，按照市场经济的要求，按照土地运行的规律，按照国民才是土地主人的理念，按照国际通行的原则，赋予公民应有的土地所有权，建立城乡统一、产权明晰、多种所有制共存的土地制度。在农村废除已完全虚化、弊端百出的集体土地所有制，重建农民土地（包括耕地和宅基地）所有制；在城市，让渡可以分割的国民土地所有权，重建居民地产（统一）所有制。公民获得土地所有权后，可以出售、出租、抵押、赠与、继承。国家可以立法保护耕地，政府可以因公共利益需要向居民购买或通过征地方式获得土地，但征地要有严格的法律和程序限制，要保障被征地居民和第三方民众的充分参与权，而不应是政府单方面的行为。城镇和乡村规划均要有当地居民的充分参与，而不再是规划部门的部门行为，更不再是当地行政领导的意志取向（所谓一任领导一任规划）。这样才能将"人民城市人民建"、"人民乡村人民建"的理念落到实处。"美丽中国"的建设才能成为人民自己的事。这样，公权和私权才能和平共处，相得益彰。
但是，公民土地所有权的赋予和保障，土地领域公权和私权行为的规范不仅依赖土地制度的改革，而且需要相关政治体制的改革和保护。不然，公民土地所有权即使赋予了，也可以收回来；公民土地所有制即使建立了，也可以再废除。君不见，当年土地改革已经建立了农民土地所有制，土地法也有了，土地执照发给了农民，公有化运动一来还不是一风吹了。根子就在高度集权的政治体制上。只有土地制度的改革和相关政治体制的改革相配套，有民主和法治制度的保障，公民土地所有制才会在中国大地上真正确立起来。
（作者单位：辽宁省农业产业化办公室）
2013年7月18日
