摘 要：在现代多元社会，对国家宪法中具体的法律内容，不可能有既定的一致同意。然而，在当代有着自由取向的（liberal-minded）政治论证理论中，宪法依然处于核心位置，如于尔根·哈贝马斯和约翰·罗尔斯的理论。这些理论中的争论最终依赖于“宪法爱国主义”，一种从国民对其国家的伦理评价中发展出来的有意识的共享情感，在这种伦理评价看来，国家以令人信服的方式追求着一种宪法所代表的调节性的（regulative）政治理念。
I. 主张
哈贝马斯们（Habermasian）的政治哲学与当代其他自由取向的政治哲学共享的目标之一是政治论证（the justification of politics）。更具体地说，这个目标就是对民主的论证，毕竟，民主是一种政治规则。
人们每天一觉醒来，总会发现社会生活的强制性规范，即公众支持的权力当局要求遵守的法律，在有效地运转着。作为个体，没人为自己选择这些法律。在一个民主国家，法律通常由少数服从多数的投票程序来决定。这些多数可能是简单的多数，也可能是“绝对”的多数，还可能是混合的多数。他们可能是公民中的多数，也可能是公民中某一或某些阶层中的多数，还可能是公民代表或官员中某一或某些阶层中的多数。无论民主国家法律生成的精确历史如何，它们都不可能由被要求遵守法律的个体中的某个人的行为而有效制定，更不用说由每一个单个的个体来制定了。[1]
一方面，政治论证问题是这样一个问题，即对政治平等与政治差别同样敏感的现代社会的个体成员，如何以及在什么情况下可能自愿地遵守各种各样的法律——它们不是由哪个个人自己选定的，很多人根本不会为自己选择这些法律。另一方面，政治论证问题是这样一个问题，即对于所有的社会成员来说，以暴力（或者威胁使用暴力）的方式使假定为自由且平等的个体对那些他们从未以其个体身份自己选择的、许多人现在也不赞同的法律，达成一种“平均的遵守”，这如何可能是正当的。挑战就在于，在运用集体暴力支持由非一致同意的方式所产生的法律，以对抗假定为自由且平等的个体成员时，如何为这种集体暴力的运用提供道德担保。对于民主规则下的国家来说，如同约翰·罗尔斯所言，这意味着解释“公民如何[可能]通过他们的投票恰当地对彼此实施强制性的政治权力”——解释对于我们共享的那份政治权力，你的实施或我的实施如何被证明对“自由且平等的其他人是正当的”。[2]
在第三部分，我将表明在当代自由取向的政治论证中，宪法观念（the idea of the constitution）是如何扮演核心的、不可或缺的角色的。的确，我指的乃是与事物本身相对的宪法观念。我将主张，真正起作用的必定是那个观念，因为，在现代国家，人们对实际事物的任何具体特征的说明，都没有一种确定的一致意见。为支持这个主张，我援引了于尔根·哈贝马斯最近的政治哲学。在其“论民主宪政国家中的承认斗争”一文中，哈贝马斯强调，政治论证依赖于他所谓的“宪法爱国主义”。[3]对这个说法，我既未发现他是想用它来表示对任何具体宪法内容——例如对严格“形式性”的平等规范而非“实质性的”或 “补偿性的”平等规范的选择（或相反的选择）——的忠诚，也没有发现他想用它来表示某种根据该国具体的宪法抉择而对这个国家表示忠诚的意思。
然而，哈贝马斯也不是仅仅在谈论人们对纯粹抽象的、理念性的宪法观念所具有的信念。确实，对于哈贝马斯来说，宪法爱国主义具有超越性的一面，承认为了实现宪法在对法律强制的道德论证中扮演的核心角色，一部非情境化的和反事实的宪法意味着什么。但是，哈贝马斯进一步表明的却是，政治论证同时也依赖于人们对具体的共同体（虽然我将坚持认为不是对具体的宪法）的归依情感的有意识的共享。事实上，哈贝马斯们的宪法爱国主义是一种反事实的宪法观念和经验性的共同体情感的混合物。在共同体对反事实的观念的有意识的归依的激发下，它存在于对共同体的归依情感的有意识的共享中。哈贝马斯式的宪法爱国主义者感受到他们对国家的忠诚，仅仅因为他们意识到他们国家的具体的伦理特征使得在实践中对调节性政治理念的合理追求成为可能。以共同体具体的伦理品格为根据，我对这个问题作了确切的表述，并以此挑起了与哈贝马斯的小小争论。然而我确信，他是会同意下面这一点的，即在这里所论及的情形下，并不存在这样一种现实的生活——它把对非情境化的公正性的吁求，与对完整性或自我连续性的吁求、对自己的以及共同体的生活史和自我理解之最完美理想的忠诚，割裂开来。
II. 文化与世界的生成
A．语言学转向
我既已如此构想了所要讨论的主张，我就希望找出一篇哈贝马斯的法律理论论文作为辩论的对象，但却发现我们实际上将从中听取哈贝马斯关于这个问题的看法的，乃是他的论文《解释学与分析哲学：语言学转向的两个互补版本》（Hermeneutic and Analytic Philosophy: Two Complementary Versions of the Linguistic Turn）。[4]该文虽然令人振奋，但关注的却不是法律理论。尽管如此，该文的的确确揭示出，哈贝马斯需要宪法爱国主义这个观念来为他做些什么。
《互补版本》这篇论文关注十九世纪早期“语言学转向”在形而上学和认识论上的哲学后果，哈贝马斯将这一转向追溯到了威廉·冯·洪堡（Wilhelm von Humboldt）的作品。如哈贝马斯所看到的，这一语言学转向要求所有社会理论自此往后都得处理语言“建构世界”（constitutes the world）这个观念。根据这种语言建构世界的观点，它的“词汇和语法”（lexicon and syntax）塑造了概念与理解方式的总体性，通过这些概念及理解方式之总体，共同体成员在世界上将会遭遇的每件事的观念空间首先得以形成。
每种语言都对作为一个整体的世界形成一种“观点”。因此，语言表达式之为“思想的生成器官”，可以在自发的世界建构这一先验的意义上予以理解。通过对世界的这种语言学前理解，一种语言便同时建构了共同体的生活形式。……语言不再主要被看作是表述物体或事实的[显而易见的媒介]，而是主要被看作形成一个族群的精神的媒介。[5]
因而，语言预先确立起概念上的可能性这一坐标框架，在它上面，事实才得以详述传达；由此，语言被认为具有一种相对于对世界的表述的优先性，无论对世界的表述是某人自己向自己表述，还是自己向他人表述。这和下述情况是一样的：人们运用目标、意愿、动机、价值、感觉、情感、信仰、魅力与厌恶、希望与担心这些范畴来自我表达、或向他人表达他自己的精神状态，而通过限制关于这些范畴所可思考或可言说的可能性，语言也被认为对意图具有一种优先性。
哈贝马斯并未否认语言的这一“先验”地位——这一“先验”的位置表明，语言对所有可能对象以及经验与观察之范畴的构建，所具有的决定性的、不可抗拒的和限定性的支配力。但他对此确有一个疑问。每一种自然语言既是历史上的偶发事件，又是恒常的社会事件。如果一个族群的语言决定性地塑造和限制了该族群的“精神”，以及使该族群得以感知和判断的方式，那么在世界历史中，在我们当今的这个星球上，便存在着数目虽不确定、但却肯定是复数的集体精神和看待世界、进行判断的方式，这些集体精神与方式相互之间不可转译，恒常不变。这是“语义上封闭的诸个世界”这样一种多元性，任何从这些世界的脱身而出，都无非是直接进入另一个相类似的限制性世界观之中，因为在语言与社会之外，人们根本没有意识经验。
因此，依哈贝马斯及其他许多人对道德经验与道德义务诸概念所持有的理解，语言学转向使这些概念术语成了问题。之所以会如此，那是因为这一语言学的转向似乎排除了下述可能性：存在某些超文化甚或超民族的、可以通达的概念，在对世界与善的问题持有罗尔斯所说的“完备性观点”（comprehensive views）的旁观者来看，这些概念是同一的，恒久不变。看来，任何这样的排除都必定延伸到了有关动机的那一类概念，如价值、理由、准则、规范和义务。但是，如果在说不同的语言的人那里，某一价值、理由、准则、规范或义务不能保持同一性，那么它如何能够是一个无条件地把每一个体行动者作为人类来加以约束的概念呢？如果答案是它不能，那么语言转向的一个明显结果就是排除了存在着哈贝马斯会承认的道德价值、理由、准则、规范或义务等任何东西。
B．拯救“普遍主义倾向”：历史化的道德经验
或许如此吧。但事实上，哈贝马斯相信，我们称之为道德的行动准则和理由，其所具有的普遍、无条件之约束力的可能性，可以从语言学转向中拯救出来。他试图从洪堡所促发的语言学转向中拯救“普遍主义倾向”，而他的《互补版本》一文即是拯救事业的故事中值得考虑的一个部分，在该文中，虽然他慷慨地让其他人分享了这份功劳，但占据主导的仍是他自己的哲学。
哈贝马斯在《互补版本》一文中解释说，这些普遍主义倾向存在于最初由洪堡归诸语言的“交往”功能中，以及信息功能和表达功能中。它们存在于这样一种洞察之中，即当争执或误解的各方进入到言语交流中的时候，用哈贝马斯的话说，双方就“必然从他们各自的观点出发分享了关于聚合点（a point of convergence）的假定。”也就是说，如果每一方在他们的想法里面都缺少这样一种有效的假定——即存在着各方对之给出了竞争性说明的唯一的对象——那么，他们就谁也没法理解他们在一起究竟是在做些什么。单单这一点就可以解释双方为何要不辞辛苦地努力“学着去理解”彼此有关对象的述说（描述、分析、看法）。
这样，哈贝马斯就从语言学转向表面上的毁坏中恢复了客观性经验的可能性，由此也恢复了道德理由和道德经验的可能性。但是，正如我们将要看到的，这一恢复并非全然没有欠缺之处。
哈贝马斯在洪堡那里发现这样一种观念，即促使意见分歧者置身于达成相互理解的工作的东西，正是对讨论中那个不以立场为转移的、同一的对象这个真实之物的确信，而这个真实之物是真正值得去认识的。但此处要注意动机的循环。存在某些唯一的对象，他们都在寻求对它的认识，他们努力求解的都是关于它的真相——当事各方的这样一种感知，被认为在支持着他们对他们共享的或公共的对话事业的忠诚。但是，是什么慢慢地给他们灌输了这种客观性的感知？我们可以说它是从承诺进行对话这种经验本身当中产生出来的。但是，接下来我们不得不问，是什么首先促使各方达成承诺的，或使承诺看起来对他们是有可能的。除了交谈各方中先已存在的期待——在交谈的各方中，每一方都感到有一种压力要努力去争取一个成功的结论——那还可能是什么呢？不过，在他们的世界和他们的生活里，又是什么东西能够引起并维持这种期待？（如果我们接受语言学转向）那么，看起来这只能是语言。从第四部分（B节）将予以评论的哈贝马斯的一个论点来看，它就是语言，正是在语言中，诸范畴的存在，是对各个人之自由与平等的承认，是对它们导向彼此之间同等对待的对等义务的承认。
每种人类语言必然如此吗？如果果真如此——如果存在着每种人类语言都必然具有的范畴——那么语言转向到底还会剩下什么？而如果情况不是这样，那么哈贝马斯所做的就不再是从语言学转向中拯救道德经验和道德义务。他所做的工作将是要表明，人类如何能够在吾人生活中维持住无条件的义务（即道德）这一范畴（我们中的某些人确实如此做了），即便我们接受语言学转向的事实，知道道德理由与道德经验是我们必须置身其中的理由与经验，但置身道德之中并不是把我们自己特殊的语言之家完全忘却，而是拖带着来自我们特殊的语言之家的意识云层。[6]换句话说，哈贝马斯所做的（至少对于我来说如此）是想澄清，如何可能存在无条件的约束力这样一种全体有效的经验，而这种经验并非必然在每一种人类生活形式中都可以形成。
这个考察将在本文第五部分（B节）我对“宪法爱国主义”的分析中发挥突出作用。然而，在我能够进入那部分之前，我必须停下来进一步考察自由取向的政治论证中的一些问题及解决办法。
III．宪法契约主义：三个核心部件
回想一下自由取向的民主政治论证的目标：用罗尔斯的话说，就是解释“公民如何[可能]通过他们的投票恰当地对彼此实施强制性的政治权力”——解释对于我们共享的那份政治权力，你的实施或我的实施如何被证明对“自由且平等的其他人是正当的”[7]
哈贝马斯、罗尔斯和其他人最近在兜售的是我们称之为宪法契约论的政治论证模式。[8]罗尔斯式的版本或许最为人们所熟知。
我们对政治权力的运用……当它与这样一部宪法相符合时，便是正当的：这部宪法的基本要素，根据可以被所有通情达理的和理性的公民们接受的原则与理念，是可以期待所有的公民都加以认可的。
这段文字帮我们在宪法契约论的论证中识别出如下由三个核心部件所组成的一个链条：
第一个核心部件：理性的普遍主义（Rational universalism）（……是可以期待所有〔理性的〕公民都加以认可的）。以相当粗略的方式讲，宪法契约主义是从如下命题出发的（在各个不同的哲学家中间，具体的说法有异）：当受影响的每个人根据他的或她的利益而有理由接受时，强制性政治权力的运用即是可以正当化的。在哈贝马斯的哲学中，正当化的理性—普遍主义标准采取了一种明显是主体间性的变体。那就是：每个从他或她自己的立场出发进行判断，并且正当地考虑到他或她自己利益的人，应当能够领会到每一个以同样方式进行判断的其他人如何可能找到有力的理由，来接受拟议中的政治行动或安排。哈贝马斯提议说，“当每个人都能从每一个人的视角出发接受一部法律时，这法律在道德的意义上就是有效的。”[9]
在罗尔斯和哈贝马斯都持有的这种关于政治强制正当化标准的理性—普遍主义版本的核心，我们发现的是这样一个要求，即要求具有潜在的强制性的政治行动，和利益上充满了合理冲突的无数人中的每一个（而不是某种集体化了的“所有人”）相一致。正是这不妥协的个人主义情愫使我将宪法契约主义家族作为一个整体标识为“自由取向的”——这不妥协的个人主义情愫显然导向坚决主张个人人格之个别性（severalty）与单一性（singularity），或坚守其利益或财产的种种极端，这归根究底即是拒绝由“社会之善”（the good of society）来决定是非取舍。
第二个核心部件：宪法基要主义（Constitutional essentialism）（……与这样一部宪法相符合时：这宪法的基本要素是……可以期待所有人加以认可的）。现在，没有人当真建议将这么一个普遍主义的论证标准（与所有人的理由相一致）适用于国家中每一个接连不断的政治行为中，适用于每一个具体的法律创制事件或政治权力的其他运用中。在现代自由的国家中——以罗尔斯所称的关于善的完备性观点的理性多元主义，以及相应的以各式各样的人们有关政治的方案与利益间的真实冲突为标志[10]——根本没有可能将这样的标准适用于国家既定法律体系产生的每一个具体的政治行为中。
我们不可避免地发现，政治论证的这个理性—普遍主义标准事实上并不意味着要以逐个行为或逐个法律这样的方式来加以适用。相反，它是要适用到法律创制体制之上，也就是说，是适用于宪法这一基本法律的特定部分，包括权利法案在内——宪法在根本上塑造、组织、限制和指导着国家创制法律的运作行为。因此，作为规范性的原则，宪法契约主义将其重心决定性地放在宪法这个观念上。它绝对依赖于这样的观念，即接受某个法律创制体系（或宪法），认为它是正当的——是公平的，是值得你尊重的，那么你的这一接受便已表示你也接受了该体系产生的法律制定事件的日常运作。[11]归结而言，这就是罗尔斯的主张的要点所在，即“政治强制的运用是公正的，只要它们符合一部宪法，该宪法的基本要素可以期待所有的公民都可予以认可”[12]（着重号为引者所加）。
但是，为什么罗尔斯说“宪法的基本要素”？深层次的、有趣的答案在于感到有这样一种需要，即在将体制性的基本法律规范（宪法）适用到具体特定的争议当中去的过程中，需要有客观的确定性——这种需求，显然是在我们刚刚归给契约论论证理由中的宪法的那种中心角色所必须的。[13]
假定在某国的政治与法律实践中，坚实地确立了一组获得公共承认的基本法，名之为“宪法”，它们被看作应当塑造、组织、限制和指导国家创制法律的运作过程。每个人都同意，这个宪法由A到Z这二十六个条款组成，每一条款的措辞均是合乎规范的、无可置疑的。但每个人同时也真诚地确信，对于许多制定法，他们不可能确信地说，它们是否确实符合T到Z这些条款，因为这些条款恰恰没法以这样或那样的方式客观而确定地适用到要被制定出来的各式法律之上。（例如，T条款规定，必须保证每人“最低限度的体面的生活标准”，而国会刚刚以工作福利代替社会福利，将最低工资减半，提高了租金水平，通过了年度30亿克朗的住房津贴和就业培训费预算。）于是，这些条款便不能被看作基要宪法（essential constitution），也就是那个在契约论的政治论证中被认为应扮演核心角色的宪法的组成部分。
总的观点是，我可以自由地接受来自一个宪政制度的强制行为的日常运转，包括那些我认为有害的或不公正的，这是因为并且仅仅是因为（i）我认为这个作为制度的制度是与包括我在内的每个人的合理利益相一致的；（ii）我发现政府和我的同胞们都遵守这个制度。这样一种感知的结合对我来说是可能的，但仅仅当所有时刻我能确信地看到（ii）确实得到了满足。但如果条款T是该制度中有疑问的一个部分，我就不能确信地看到（ii）确实得到了满足。因此，即使条款T写入了作为文献的“宪法”（documentary “constitution”）之中，它也不能被看作是基要宪法的一部分：这基要宪法行使着契约论论证中的宪法所必须发挥的作用。
要点在于：宪法契约主义实际上是件难办的事。它要求，在一个国家中——也即在那实际有效的体制之下，要存在一部能够满足两个具有潜在冲突的要求的基要宪法。第一个要求是，该基要宪法必须包含所有这类体制性的规范保障，即为了该基要宪法能为每个人提供理由，以便他们能自愿遵守那些在由它构成的制度下制定出来的法律，这些规范或保障就是必需的。但第二个要求是，该基要宪法又不能包含任何这样的体制性规范或保障，即它们各自或者与其他规范相结合，在适用到那些多少都是具体特定的、确实处于它们的适用范围的案件的过程中，都缺乏多少是客观确定的特征。
第三个核心的组成部分：道德的回应主义（Moral responsivism）（……根据可被通情达理的他们接受的原则与理念……）。人事通达的人们为什么以及如何可能让他们自己竟然去希望有这么一种同时满足这两种要求的办法？在我看来，宪法契约主义论证的所有践行者，包括哈贝马斯在内，都将我们的希望寄托在一种特定类型的动机归因上面，也就是在总体上将一种受人喜爱的动机归于人们身上。罗尔斯在很大程度上牵涉到这一点。他设定的条件即：当政治行动确切地被认为是与反映了每一个“通情达理的”人都会理性地加以接受的宪法基本要素，此时，它们便是正当的。
如果我是正确的，那政治论证的宪法契约论模式的一个全面的、大致的陈述就会是这样的：当强制性政治权力的具体实施得到一组宪法基本要素（宪法基要主义）的确认之时，它就是正当的，而这组宪法基本要素则是每一个人都可以确认是所有利害相关之人都有理由根据他或她的利益来加以接受的（理性普遍主义）——假如他或她把自己视作是假定为自由且平等共处的伙伴群体当中的一分子的话，在这个群体中，大家都受到一种道德动机的压力，要求对他们必须共享的社会空间里进行协作的公平条款达成一致（道德回应主义）。
将被归给人们的压力称为道德的压力，我的意思是，它被认为是没有任何外在的工具性内容的，而是纯粹作为这样一种动机，即仅仅因为每个人将他自己和其他人看作自由且平等的这一尊重的缘故，而去发现并遵守公正的或普遍可接受的社会合作条件。我这里要冒险提出如下观点：每一位断定一部政治宪法可能具有普遍的合理可接受性的当代哲学家，都是以在所有人都得到考虑的基础上发现一个公平的一致意见这一道德动机的经验为条件而作此设定的。[14]这或许是一个极富争议的意见。哈贝马斯们可能会受到刺激而加以反对，因为他们担心，那将会让论证依赖于经验的偶然性——也就是要依赖于这样一种偶然性：那相关的人事实上的确怀有一种并非人作为人就必定会怀有的特定动机。然而，这个特定的担心并无必要，并且也将表明，它为什么会有助于为随后讨论哈贝马斯们的另一个颇为不同的担忧确立一个平台。
IV．哈贝马斯与道德动机
A．假定的“可接受性”
使正当化论证依赖于每个人事实上都受到寻求一种公平协议的愿望（或者，也许是都受到希望成为受此种愿望所推动的那类人这一次级愿望）的推动，这明显违背哈贝马斯在政治论证上恰当要求的那种无条件性。到底什么是正当化的要点呢？那就是要确立这种可能性：即每个人都具有道德上的正当理由，来加入对暴力威胁与惩罚的集体维持，以便确保对某个 政体的实在法的遵守。这样一种正当理由的核心必定由这样的理由构成的：可以认为每一个自由且平等的人——每一个与其他任何人一样都有能力采纳和追求一种善的观念的人——都拥有这些理由来接受这个政体。因此，它们必须是这样一些理由：我们可以认为它们适用于每一个人，而不需考虑境遇、身份和伦理观念的特殊性。它们的本质看起来必须是我们所谓的道德理由。[15]这并没有把这类愿望排除在考虑之外，因为愿望当然能够给予人们相当好的行动理由。然而，除了那些我们可以认为每一个作为自由且平等的人都必然都具有的愿望外（如果存在这种愿望的话），其他所有愿望都被排除在考虑之外了。而可能的是，像寻求公平的社会合作条件并依此条件生活的愿望，以及具有此类愿望的愿望这类东西，看起来并非我们可以认为是每一个作为自由且平等的人都必然具有的愿望。[16]
相反，在一些国家的某些时期，这类愿望似乎有可能为人所共有，而在其他国家或其他的时期则并非如此。在一种哈贝马斯式的观点看来（在这个方面，它是一种康德主义的视角），在一个普遍具有这类愿望的国家中是公正的、且在道德上可接受的一组宪法要素，在此种欲望不占主导的国家中不可能是不公正且道德上不可接受的。正义问题不能以这样一种方式依赖于一个国家的人民碰巧具有和碰巧不具有的愿望。
我们发现了什么？如果或仅就宪法契约主义创造正义或正义的可能性而言，哈贝马斯们不可能是宪法契约论者，这一点以某种方式依赖于一国人民中“道德回应主义”（moral responsivism）或类似的东西的流行。然而，问题根本不是这么回事。宪法契约论的论点是，一组宪法基本要素是道德上得到论证的，因此，在强制执行这组要素和它针对不服从所制定的法律这个问题上，你的或我的共谋（complicity）也是道德上得到论证的，只要这组宪法要素被设想为道德上表示赞同的人合理接受，也就是（再重复一次）这样的人，将他自己或她自己看作是假设为自由和平等的合作居民的团体中的一员，他们所有人在道德动机的压力下就社会合作的公正条款达成一致意见。
问题是：（正当性）论证的契约论实验是对思考中的宪法基本要素的假设的而非实际的接受。如哈贝马斯所言，[17]这是一个“可接受性”实验。[18]因此，在这个问题上，契约论论证不依赖于所有人或任何人的道德回应是否真实。（并不必然需要任何在道德上作出回应的人，只要我们中的一些人能很好地理解他们自己，以便判断一组给定的宪法要素——如果有的话——是否对他们所有人来说都是可接受的。）
B. 政治道德的简短系谱
作为宪法契约论者，哈贝马斯们寻求建立每一个（假定为）通情达理的人可以理性地接受——考虑到各自的利益而可以接受——的政治体制的可能性及其总体特征（至少）。他们甚至企图不在所涉及的人们中假定任何实质性的伦理共性的情况下做这件事。他们能成功吗？
考虑一下下面有关民主的立宪主义的道德必要性的系谱学阐述，如人们所称谓的，该阐述以关于一般人的需求和愿望的经验命题出发，但这是一个不期望任何人来质疑的命题。哈贝马斯写道，情节是“一个理想型的发展，但它有可能在真实情况下发生。”[19]基本的主张是，在现代多元社会，只有诉诸实在的、制度化制定的法律的总是潜在着的强制媒介，否则社会冲突和无序就会毁坏每一个人的生活。我们认为，托马斯·霍布斯已经令人信服地、永久地解释了在后传统社会中，为什么每个人有理由支持某种实在法律秩序实践。然而，在复杂的、争执不休的社会中，同样不可逃避的问题是，确定什么东西基本上应该通过制定实证法来提供，以及不时用来确定法律应该提供什么的制度安排是什么。哈贝马斯们认为，由此引出来的问题是，相关的人们必须一起解决他们在如下事项上的意见分歧，即基本的实在法律内容以及进一步实证立法的基本安排。
在继续探讨他们为什么如此说，以及当他们这样做的时候，他们用意何在前，最好注意在论证民主的宪法的战役中，我们是如何建立一个精小的桥头堡的，即关于产生实在法的一些列特殊安排，根本不需要依赖于每个人实际上被特殊的实质伦理利益、动机或观点（例如，“道德回应”可能很容易被想到）所鼓动这个事实。哈贝马斯们认为，不需要这样的依赖去完成战役。需要的只是某种逻辑。
逻辑运作如下。由于本身就是实证法的宪法规定了产生（其他）实证法的社会系列安排，因此宪法处在微妙的位子上。不可避免的是，宪法的许多规定本身就会成为合理的异议的目标，而且这些规定必须在任何给定的时刻被确定、被决定，因为其中包含着这样的制度性程序，它们被用来讨论和决定包括宪法规定自身在内的任何或全部实在法律规定中有争议的规定或被提议的修改。那么，有争议的宪法规定如何被论证呢？什么能够为裁决所有其他政治上可裁决的问题的制度性程序提供正确的标准呢？哈贝马斯们的回答是，只能是已经在特定“观点”（point of view）——“当后传统社会成员发现他们必须诉诸理由来论证某事时直觉上采纳的观点”——中暗含的规范。[20]哈贝马斯最近总结了这些规范，它们是：
（i）[能对讨论]作出相应贡献的任何人均不能被排除在外；
（ii）所有的参与者均被赋予均等的机会，以便作出自己的贡献；
（iii）参与者必须明白他所说的；
（iv）交往必须免于外在的和内在的强制，以便参与者对可批判的合法性主张采取的“是”或“否”的立场只受更好理由的理性力量驱使。[21]
哈贝马斯做了强有力的论证。在后传统社会，没有规范性的权威比那些必须遵守社会合作基本条件的人的“好的意愿和见解”（the good will and insight）更高，可以说，作为道德义务的规定，决定这些条件和判断这些条件的标准“必须完全从参与者寻求使他们彼此相互信任的情景中得出”。[22]
但是，为什么我们将这些合作条件看作是道德义务问题？为什么不是法律义务问题？即我们通常如何判断法律的合法性问题？当法律需要一个担保时，我们通常感到法律担保是我们被期望产生的东西。但是，考虑一下，我们在哪能获得这个法律担保呢？最终，我们在有效的具体宪法中发现。（例如在美国，有人会说，法律是经由国会两院中的宪法上的多数来制定，并由总统签署的，该法律处理了宪法赋予国家政府的问题，该法律不是一个剥夺公民权的法案，也不剥夺言论自由权，等等）但是，政治论证的目的是为宪法自身的强制性维持中的共谋（complicity）提供担保，而这个担保不能是法律自身。它只能是道德担保，哈贝马斯们的论证是，没有什么能为宪法提供这样的担保，除了宪法对特定“观点”中暗示的特定实践原则的符合外，既在实质的意义上符合也在程序的意义上符合——即规定的纲领性的内容和获得该内容的程序。也就是说，一种道德观点，即当“后传统社会的成员”需要彼此确信某事的正确、善和适当性时“直觉上采取的观点”，因为他们看到，这件事的结果必然会约束他们所有人，他们不得不承认彼此是自由且平等的。（正如语言学转向可能规定的，他们的语言不允许他们不这样做。）
换句话说：当哈贝马斯们说，一组宪法基本要素的论证是且只能是宪法基本要素“可以被所有相关的有能力参与实践商谈的人所接受”，[23]或宪法基本要素可以“获得了所有相关者的一致同意，条件是他们共同审查在实践商谈中”这组宪法基本要素是否“对所有人利益均等”，[24]他们将对“所有相关者”的道德回应或通情达理的假设性臆断合并到表示条件的“可以”一词中。[25]他们对民主行为的特殊主张是，宪法实践不能令人信服地满足通情达理的人的普遍的理性的可接受性的标准，除非它自己的内容对程序上满足同样标准的修订一直开放——除非宪法实践将宪法内容所有的进一步确定均至于源自实践商谈理念的政治民主的特定的、规范的观念之下。
现在你可以审视整个论述，你会发现民主的立宪主义的抽象的哈贝马斯式的道德论证已经结束了，但对任何具有道德回应或任何种类的动机倾向的人没有任何经验上的贡献。
V．迈向宪法爱国主义
A．解释的威胁
现在看来，“宪法爱国主义”看起来的确指定了某种动机倾向（motivational disposition）。我认为，他指定了归依国家的倾向，尤其是根据国家的人民和他们的领导者在讨论和决定有关基本宪法含义（import）的异议时所支持的某种精神。
在哈贝马斯的宪法理论中，这样的经验观念能做些什么呢？我认为，答案在哈贝马斯对我前面承诺拯救的那个主张的敏感性中：在政治的宪法契约论论证中，宪法观念必须发挥核心作用，因为国民对实在事务的所有具体特征的描述并没有既定的一致意见。
一国对于基本宪法含义的异议从来不能限定于对规范的宪法规定的语词（即宪法“条款”）的异议。不可避免的是，也会有关于条文如何适用于特殊案件和争议的异议。想想美国宪法的经验吧。再者，我们发现，如不经过重大的解释，我们宪法对宪法基本规范的规范性规定就不能适用于真实的、活生生的社会冲突中，而该解释本身又不可避免地对合理的异议开放。考虑一下实质正当程序吧，考虑下宗教自由实施吧，考虑下平等保护吧：对每一个人平等的政府关切和尊重，该原则无疑是美国宪法的基本要素。几乎没有人会怀疑这样的原则是规范性地安置的，在美国宪法中尤其如此。然而，在今天的美国，对于该原则是否限制、允许或要求任何情况下的带有种族意识的政府行动，却大有争议。让我们说说无疑已经分裂了的最高法院中的多数派，有的人将不得不裁决这个问题，在持续的、真诚的——谁会说不合情合理呢？——的异议上裁决这个问题。[26]
现在，请记住宪法基要主义是如何成为契约论政治论证的关键组成部分的。意识到在一个行动接一个行动（act-by-act）或一个法律接一个法律（law-by-law）的基础上适用的理性普遍主义标准的无效用，我们转而希望，如果仅仅适用于立法系统的一组相对远离的（removed）、构想的原则与理念，这样的标准是可以得到满足的。令人讨厌是，现在困难再次在这个问题点上出现，即相对抽象地构想的原则不得不适用于决定重大的、充满道德重负的政治选择的法律正当性这个问题上。（说的明白点，在整个讨论中，我的假定是，异议是关于如何回答恰当的规范性问题的异议，即在哪一个相互竞争的解释下，一组有疑问的宪法基本要素能够被实践商谈中涉及到的所有人接受。）用另一种方式陈述这个问题：仍然不清楚的是，我们如何才能说，诸如“平等关切与尊重”这样的宪法规范，在合理的竞争性的主要解释下【“不分颜色”（color-blindness）对“反社会等级制”(anti-caste)】，仍能保持意义不变——保持为单一的和相同的规范。这威胁到所提议的政治的宪法契约论论证。很明显，如果每一个通情达理的人被假定赞成的宪法“原则与理念”被证明仅仅是粘贴在通情达理的人们中的未解决的和深度分化的政治-道德异议上的语词形式，那么正当性论证就是不成功的。
B．以宪法爱国主义营救
这是一个哈贝马斯已经抓住并且面对了的问题。我现在想要表明，他理解和处理这个问题的方式直接附和了我前面对他从语言学转向中对道德经验的可能性的“拯救”的解释，以及对无条件的义务——并不必然能从人类生活形式中得到理解——的全部有效经验如何可能的“拯救”的解释。
诚如我对他的理解，哈贝马斯认为，经由对彼此被看作自由且平等的人的主张的不可动摇的承认，公民可能认为支持这样的观点具有高于一切的重要性，即存在着对他们国家的基本宪法的一组原则的一致同意，他们在诸原则上确立共识的紧迫感能够使公民接受这样的观点，即他们在适用问题上的异议不会——不被允许——动摇原则本身意义的固定不变性。哈贝马斯断言，宪法基本原则的重大的、有争议的适用“不可能是伦理上中立的。”然而，他坚持认为，“争论总是有关相同的宪法权利和原则的最好的诠释的”。[27]
哈贝马斯似乎认为，他们必须被如此构想，因为只有坚持对宪法基本要素的同一性 ——他们在相互竞争的主要解释之下的固定不变性——的理解，宪法基本要素才能在宪法的契约论的政治论证中扮演它们的核心作用。从这个立场出发，有关宪法基本要素的解释的争论或者异议是一种特殊类型的规范性的争论或异议，其中的一些特殊事情危如累卵，即政治联合的可能性，它在被所有人理性地与合理地接受的意义上是正义的。无论该争论的各方知道与否，他们都相应地以特殊的理由在特殊的方式上理解该争论。
从论证的视角看，总是有两种可选择的方式描述针对宪法基本要素的宪法解释的争论。
我们可以将它们看作是对一组规范条款的意义或适用的争论，这组规范条款已经被可靠地证明能够被每一个通情达理的人所接受，虽然对于如何适用它们还处在争论之中。或者，我们可以将它们看作是关于哪个竞争的意思或适用将致使这些条款能被每一个通情达理的人所接受的争论。第一种观点中明显的问题是它的令人迷惑的暗示，即名义上的宪法基本要素对于同情达理的人的合理可接受性可能独立于名义上的基本要素在紧要关头在实践中呈现的意义。然而，只有采取第一种观点，每一个人才能声称能够判断每一个既定的政体是公正的，而无需等着看最高法院或其他类似权利机关如何解决每一个无休无止的解释争论。[28]宪法契约论论证的可能性看起来依赖于公民能够可信地看到关于宪法解释的争论，在任何人知道该条款将如何在疑难的、道德争议的案件中被建构和适用前，允许宪法基本条款被通情达理的人判断为理性可接受的。
因此，问题变为：在公民尚不完全知晓基本宪法条款的内容之前，理智的公民如何可能决定赞成对通情达理的人是可以理性地接受的基本宪法条款。
以此种形式提出的问题的唯一可能的答案是他们不能。宪法契约论论证的命运必须建立在不同的可能性上。必须有某种方式，以便公民能够认识到，他们难处理的和分化开来的关于宪法规范的适用的异议指向的不是规范内容，而是其他的事情。那么，适用异议到底是关于什么的？除了可以决定或帮助决定规范适用的规范内容外，还有什么其他的东西吗？一个明显的回答是：适用的语境。
现在，基本宪法规范适用语境的一个维度是所谓的国家的“宪法认同”[29]。考虑到对于基本宪法规范的适用的异议，我们作为公民或许不必将异议归咎于意思的含糊性和游移不定。我们或许应该将我们的适用异议归咎于对如下问题的不确定或异议，即作为政治上建构的人民，我们认为我们是谁以及我们意图成为谁，我们认为我们来自何方以及去向何方。在哈贝马斯们的视野中，观察公民如何在这样的伦理问题上意见不一要比观察他们如何在宪法实践的核心要求上意见不一容易的多，该宪法实践被尊重每个人为自由且平等的道德观念所操控，如果哈贝马斯是正确的，那么该道德观念超越地内在于宪法论证自身的实践中。那么，这些固定不便的核心要求总是构成一个“宪法爱国主义固定的参照点，宪法爱国主义将权利体系安放在法律共同体的历史语境之中。”
例如，今天的美国宪法强有力地保护激进的种族主义者的言论自由，[30]而在加拿大情况并非如此。[31]在哈贝马斯们的观点中，这点不同并不表明两个国家中占主导的是不同的自由和平等原则，而是表明两个国家具有不同的宪法认同。[32]
现在，我们接近了“宪法爱国主义”的核心。“宪法爱国主义”看起来是一国人民道德上必须的准备，去接受关于尊重每个人为自由且平等的核心宪法原则的适用的异议，而无需丧失对意义明确的原则内容的信心，因为且只要他们能将异议与为宪法认同进行的斗争紧密联系起来。什么解释了此种准备，什么时候以及在哪里可以发现它？答案必然是，当时当地的情境担保了一种信念，即针对团体认同的斗争发生在这样的团体认同中，该团体认同虽然并非绝对如此但却在极大的程度上已经被认识到并得到巩固。换句话说，答案是文化的偶然性——文化的偶然性，无论它存在于何时何处，是指所有相关者已经意识到，虽然讨论中的团体认同在其他方面可能存在着争议，但已经滑落至道德上负责的（morally conscientious）（在哈贝马斯们的视角下，因此也是民主程序主义的）宪法认同的层级中。听听哈贝马斯是怎么说的：
在复杂社会，作为整体的全体公民不再由实质性的价值共识来维持，而只是由合法的法律制定和合法的权力实施的程序共识来维持。以此种方式在政治上得到整合的公民共享这样一种以理性为基础的信念，即政治公共领域内不受限制的交往自由、解决冲突的民主程序以及权利的宪法引导，为制约非法的权利和确保行政权力在所有人的平等的利益上运用提供了基础。法律原则的普遍主义反映在一种程序共识中，而这种共识必须通过一种宪法爱国主义扎根于历史地形成的特殊政治文化的语境中。[33]
这里，在这个文本中，对于什么是以及什么不是经验的和暂时的这个问题绝无含混不清之处。政治整合、对以理性为基础的信念的共享以及历史地形成的特殊的政治文化：所有这些表达指向一些只能是经验的和暂时性的事情，即特殊国家的人们经历的主体间认知的汇聚。
哈贝马斯认为，这不是在“价值”上的“实质”汇聚，而只是在程序上的汇聚。当然，讨论不能止步于此。我们需要考虑这样的附带条件意味着什么，以及它们如何起作用。哈贝马斯式的程序看起来是我们有时称为实质的东西。例如，我绝对相信，哈贝马斯认为“人权”是“满足该要求”的一部分，“即交往自由的公共运用的公民实践可以被法律建制化”。[34]至于这个商谈理念 ——道德上作出回应的公民的“观点中暗示的”理念，这些公民彼此确信政体能够被所有相关的人所接受——它不是一项价值吗？[35]“陌生人之间抽象的法律调节的团结中的社会整合形式”[36]怎么样呢？不是一项价值吗？不是一项关涉并反映特殊的生活方式或形式的伦理价值吗？我指的是这样一种生活方式，即它偏好彼此之间真诚的争辩而非强制和操纵——或者说，它突显了语言的地位（如前所述），在语言中存在着这样的范畴，即承认人们的自由与平等，承认人民彼此之间如此对待的相互义务。
我不清楚，在这个问题上，实质和程序之间还有什么差别。看起来清楚的是，一国人民在商谈理念上——这个理念或许既是程序的又是实质的——的汇聚这个事实是经验的和暂时的问题。尽管有哈贝马斯的劝导性的建议，[37]但要点是，一国人民中出现的这种汇聚不需要先于该国民主商谈制度的建立，而是被期待从这些制度中产生。他写道，“民主共同体内公民的伦理－政治自我理解一定不能被当作历史的－文化的先天存在，该存在使得民主的意志－形成成为可能。”这样的国族的自我理解毋宁应该被看作“一个循环程序中流动的内容，是通过法律建制化的公民交往产生出来的”。[38]要点看起来是，它处在一国居民创建汇聚点的权力中，处在他们做此事的“假定的”“政治意志”中。[39]对我来说，“假定的”意味着经验偶然性，我没有看到有关于它的什么东西不是伦理的。
[1]【美】弗兰克 I.·米歇尔曼：《布伦南与民主》（Brennan and Democracy），普林斯顿大学出版社，14-16页，31-33页，1999年。
[2] 【美】约翰·罗尔斯：《政治自由主义》（Political Liberalism），217页，哥伦比亚大学出版社，1993年。
[3] 【德】于尔根·哈贝马斯：《民主宪政国家中的承认斗争》（Struggles for Recognition in the Democratic Constitutional State），载Amy Gutmann编：《多元文化主义》（Multiculturalism），134-135页，普林斯顿大学出版社，1994年。
[4] 提交给“现象学与存在哲学学会”1998年年会的论文，科罗拉多州丹佛市，1998年9月。
[5] 同上。
[6] 华兹沃斯的追随者（Wordsworthian）在我刚才写的内容中可以看到暗含着将语言等同于上帝，这不是一种描述语言转向的方式吗：太初有……
[7] 【美】约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，217页，哥伦比亚大学出版社，1993年。
[8] 我应该说明的是，虽然我在这篇文章中的目标是给宪法契约模式找点麻烦，但我感觉到宪法契约模式强大的吸引力。
[9] 【德】于尔根·哈贝马斯：《道德认知内容的谱系学分析》（A Genealogical Analysis of the Cognitive Content of Morality），载氏著《包容他者》（Inclusion of the Other），Cianin Cronin和Pablo DeGrieff编，31 页，剑桥：政治出版社，1998年。于尔根·哈贝马斯：《“合理性”与“真理”或世界观的道德性》（“Reasonable”versus“True”or the Morality of Worldviews ），载氏著《包容他者》，89-90页。
[10] 【美】约翰罗尔斯：《政治自由主义》，36-37页，哥伦比亚大学出版社，1993年。
[11] 说得清楚些，这个观点是，你对体系的接受意味着你对不公正的法律的发现并没有为你诉诸非法力量提供基础，但并不意味着它没有为你的谴责、有限的公民不服从或有限的谨慎的拒绝提供基础。
[12] 【美】约翰罗尔斯：《政治自由主义》，217页，哥伦比亚大学出版社，1993年。
[13] 还有一个粗浅的答案，即在这个意义上—— 一部法律支配其他法律，且除非按照其自身有关宪法修正案的条款，其自身不被修改——实践中任何发挥着效用的宪法都不可避免地包含着一些武断的、甚至非理性的内容，这些内容是不可能被看作是对每个人都接受的理由的回应。看起来很明显的是，即便既定的宪法中出现这些内容，也不需要剥夺宪法在契约论论证中扮演的核心角色。例如，美国宪法第V条不可更改地确保每个州在参议院中的平等代表权，而不考虑人口多寡。只要宪法的所有“基本要素”部分可以被看作满足理性的普遍主义，那么宪法就可以在契约论论证中扮演核心角色。
[14] 我并不是说，当代每一种对民主—自由的立宪主义的哲学论证实际上都将自己建立在对普遍可接受性的可能性的证明之基础上。我提出的主张只涉及这么做的那一类，我将罗尔斯和哈贝马斯最近提出的论证归入这一类做法。
[15] 【德】于尔根·哈贝马斯：《道德认知内容的谱系学分析》，载氏著《包容他者》，Cianin Cronin和Pablo DeGrieff编，21－22、27－28、32 页，剑桥：政治出版社，1998年。【德】于尔根·哈贝马斯：《“合理性”与“真理”或世界观的道德性》，载氏著《包容他者》，86－87页。
[16] 【德】于尔根·哈贝马斯：《道德认知内容的谱系学分析》，载氏著《包容他者》，15页。
[17] 【德】于尔根·哈贝马斯：《“合理性”与“真理”或世界观的道德性》，载氏著《包容他者》，95－96页。
[18] 哈贝马斯认为，只有恰当构造的、民主的争论才能为这样的信念——即正在被讨论的安排满足（假设的）普遍可接受性实验——提供适当的基础，但这是另一码事。
[19] 【德】于尔根·哈贝马斯：《道德认知内容的谱系学分析》，载氏著《包容他者》，39页。
[20] 同上，7页。
[21] 同上，44页。
[22] 同上，24页。
[23] 同上，34页。（强调为笔者所加）
[24] 同上，36页。
[25] 在哈贝马斯的文本中，紧随第一个引用表述之后的是：“康德潜在的假设是，在作出道德判断时，每个人都可以根据他自己的想象而将自己充分地转换到其他人的位子上。但是，当参与者不再依赖于或多或少扎根于生活和利益的同质条件中的先验的前理解时，道德视角只能在交往条件下被实现，交往条件确保每个人从他自己的自我理解和世界理解中检验实践中贯彻的规范的可接受性。绝对命令以这种方式获得了商谈论的解释……”。【德】于尔根·哈贝马斯：《道德认知内容的谱系学分析》，载氏著：《包容他者》，33-34页。
[26] 这里的问题并只是在给定的宪法解释方式的运作下，需要解释的行为经常是可以合理地争辩的。它同时也是在一国人民中，对什么方式的宪法解释将被运用的正在进行的、合理的异议。
[27]【德】于尔根·哈贝马斯：《民主宪政国家中的承认斗争》，载Amy Gutmann编：《多元文化主义》，134页，普林斯顿大学出版社，1994年。
[28] 【美】弗兰克 I.·米歇尔曼：《总在法律之下》（Always Under Law），载《宪法评论》（Constitutional Commentary），12:235-238, 1995.
[29] 对于宪法解释的认同视角（如我们可能称谓它们的那样），参见阿克曼：《背叛的产生？》（A Generation of Betrayal?），载Fordham Law Review 45：1519-36；Fletcher, George p. ：《宪法认同》（Constitutional Identity），载《卡多佐法律评论》（Cardozo Law Review），14: 737-46, 1993.
[30] See R.A.V. v. St. Paul, 505U.S.377(1992).
[31] See R. v. Keegstra, 3 S.C.R. 697(1990).
[32]“当然，在这个控诉中，与我们有关的问题不是在美国法律是什么或应该是什么……虽然我……绝不拒绝整个宪法第一修正案的原则，在许多方面，我……疑虑的是，在[加拿大] 挑战仇恨宣传立法的语境中，这个原则的适用性……将《宪章》适用于本控诉中所挑战的立法，揭示了加拿大和美国宪法观念的重大差别。在我看来……加拿大宪法中平等和多元主义的特殊作用使得背离目前美国占主导的观点——压制仇恨宣传与保护言论自由不相协调——成为必要……第27节规定：‘宪章的解释，应该与保护和提升加拿大的多元遗产相符合。’本法院将尽可能顾及第27节和它所认可的内容，即加拿大是一个多元的社会，多种文化群体的差异和繁荣是值得保护和提升的价值……我坚信第27节及其秉持的对我们国家的多元文化观特别强调从社会中根除仇恨宣传这个目标的极端重要性。”R.v.Keegstra, 3 S.C.R. 697, 740-1, 743-4, 757 (1990), Dickson, C.J.
[33]【德】于尔根·哈贝马斯：《民主宪政国家中的承认斗争》，载Amy Gutmann编：《多元文化主义》，135页，普林斯顿大学出版社，1994年。
[34] 【德】于尔根·哈贝马斯：《论法治与民主的内在关系》(On the Internal Relation between the Rule of Law and Democracy)，载氏著《包容他者》，259－261页。【美】弗兰克 I.·米歇尔曼：《布伦南与民主》（Brennan and Democracy），普林斯顿大学出版社，16－18页，33－34页，1999年。
[35] 哈贝马斯从四个方面区分了“价值”和“规范”。首先，规范使负有义务，而价值有吸引力；规范的履行存在于它的非违反中，而价值的履行存在于通过目的行为对它的成功追求中。第二，被提议为规范的要么使负有义务（作为规范是合法的）要么不使负有义务（作为规范是非法的），而价值在各种各样的 ——二中择一的或相互竞争的，states或outcomes——偏好中确定关系或次序。第三，规范对人有无条件的约束力，而价值与文化和信仰有关。第四，规范体系内的规范不可能指向冲突的方面，而价值可以是相互竞争的。根据这些标准，对我来说不清楚的是，使彼此确信的人的观念中暗示的个人间关系的理念并非显然是一项规范而非一项价值。【德】于尔根·哈贝马斯：《经由理性的公用的和解》(Reconciliation through the Public Use of Reason)，载氏著《包容他者》，55页。
[36] 【德】于尔根·哈贝马斯：《欧洲需要一部宪法吗：答迪特·格林》(Does Europe Need a Constitution? Response to Dieter Grimm)，载氏著《包容他者》，159页。
[37] 同上，159－160页。
[38] 同上，161页。
[39] 同上，161页。
本文原题“Morality, Identity and‘Constitutional Patriotism’”，载于Ratio Juris，第14卷，第3号，253－271页，2001年。
译文刊于《历史法学》第三卷《宪法爱国主义》，法律出版社2010年版。
