摘要：在现代刑事诉讼中，调查取证权是律师辩护权的基本内容，我国《刑事诉讼法》第41条对此进行了规定，包括侦查阶段律师的调查取证权。但是由于立法对侦查阶段律师调查取证权的规定不明、相应的操作性规范缺位、律师执业保障不足、社会认识偏差等一系列原因，我国律师在侦查阶段的调查取证遭遇制度和实践的双重困境。我国应当加快完善律师的执业保障机制，充分认识到侦查阶段律师调查取证的特殊意义，明确规定侦查阶段律师的调查取证权及其范围和方式，进一步规范律师刑事责任的认定和追究机制。

关键词：侦查阶段；律师；调查取证权；实质化

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“完善律师的执业保障机制”。2015年8月20日，在北京召开的全国律师工作会议上，中央政法委书记孟建柱也强调要“依法保障律师执业权利，进一步规范律师执业行为，深化律师制度改革，加强律师队伍建设，充分发挥律师在全面依法治国中的重要作用。”[1]随后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门也分别或联合出台了一系列保障律师执业权利的司法文件。[①]

就刑事诉讼而言，以往律师反映的刑事诉讼辩护“三难”问题（会见难、阅卷难、调查取证难），随着2012年《刑事诉讼法》的修订以及相关法律文件的颁布，律师的“会见难”和“阅卷难”问题基本上得到了很好的解决。但是律师的调查取证依然是困境重重，自行取证势单力薄，收效甚微；申请检察院、法院调取证据又常常遭到无理拒绝。由于修改后的刑诉法规定的不明确，不同的条文在表述上不一致，而且新出台的法律解释文件对此又加以回避，律师在侦查阶段的调查取证更是遭遇理论和实践的双重困惑。在中央提出“完善律师执业保障机制”的当下，如何保障侦查阶段律师[②]调查取证权的实现是我们不能回避，而又必须要解决的问题。

一、规范解读：律师在侦查阶段有权调查取证

在刑事诉讼中，辩护律师为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，向其提供有效的辩护，经常要进行调查核实证据的活动，也即调查取证。调查取证能够保障律师及时获取有利于被追诉人的证据材料，提出有理有据的辩护意见，是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的有力武器。可以说，与会见、阅卷一样，调查取证属于辩护律师开庭前防御准备活动的重要组成部分，也是辩护律师所享有的主要诉讼权利。[2]

有关律师调查取证的规定最早见于1996年《刑事诉讼法》，根据该法第37条的规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。该条明确规定了辩护律师的两种取证方式：自行取证和申请检察院、法院取证。由于人民检察院和人民法院分别对应着刑事诉讼的审查起诉和审判阶段，且法条明确规定自行取证和申请取证的主体为辩护律师[③]，故当时认为律师的调查取证权只适用于审查起诉和审判阶段，在侦查阶段律师并不享有调查取证的权利。[3]然而，随着2007年新《律师法》的通过，有关“侦查阶段律师无调查取证权”的论断不再是铁板一块。有学者根据新《律师法》第35条[④]的规定，认为“我国新修订的律师法没有排除律师在侦查阶段调查取证的权利，对律师承办法律事务进行调查取证活动没有诉讼阶段上的限制，而是规定‘受委托的律师根据案情的需要’，‘可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况’。”[4]但理论界通常认为仅从新《律师法》第35条的规定不能得出侦查阶段律师有权调查取证的结论，理由是这一规定虽然取消了1996年《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师调查取证要经过检察院、法院“许可”以及被害人、证人“同意”的规定，但从本条前后两款的关系来看，并没有明确授权律师在侦查阶段调查取证，甚至没有授权律师申请侦查机关调查取证，就这一点而言，它与1996年《刑事诉讼法》第37条没有本质区别。[5]

2012年新刑事诉讼法修订，对于侦查阶段律师能否调查取证的问题，立法仍没明确，新《刑事诉讼法》承接1996 年《刑事诉讼法》第37条，规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。” 就文本而言，该条关于辩护人调查取证权的规定前后没有发生任何变化。但新刑诉法毕竟已不同于1996年刑诉法，许多相关的条文都发生了变化，由此也让我们对新刑诉法第41条有了重新解读的可能。

第一，立法确认了律师在侦查阶段的辩护人身份。2012年刑事诉讼法修订前，理论界和实务界否认律师在侦查阶段享有调查取证权的一个重要理由是侦查阶段的律师不具有辩护人的身份，而根据现行《刑事诉讼法》第33条的规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，即有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。立法对侦查阶段律师具有辩护人身份的确认，很大程度上也破除了在我国讨论侦查阶段律师调查取证权的逻辑障碍和规范障碍。

第二，立法规定辩护律师收集到特定的无罪证据后负有告知义务。根据我国《刑事诉讼法》第40条的规定，辩护人在收集有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据后，应当及时告知公安机关、人民检察院。条文中的“公安机关”显然对应的是侦查阶段，立法要求辩护人在侦查阶段将不在犯罪现场、不负刑事责任等无罪证据及时告知公安机关，足以说明侦查阶段律师是有权调查取证的。否则，在侦查阶段辩护人也不可能收集到可供告知侦查机关的无罪证据。再者，该法条使用“收集”的表述，本身就可以理解为调查取证。

第三，侦查阶段辩护律师的“法律帮助”可以理解为包括了调查取证。从1996年刑诉法第一次修订，到2012年的第二次修订，我国刑事诉讼中的“当事人主义”被不断的强化，尤其是在庭审程序。这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身，不仅影响法庭审判制度，而且势必导致侦查方式作出相应的改变。因为要让辩护方能在法庭有效举证，就必须赋予他相应的调查能力。[6]因此，从强化辩护方在侦查阶段调查能力的角度来讲，对于2012年《刑事诉讼法》36条的规定，我们就不能简单的理解为辩护律师在侦查阶段只能“代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”而应当认为侦查阶段辩护律师的“法律帮助”包括律师的调查取证，从而对条文中的“法律帮助”作一个扩张性的解读。

从文理解释和体系解释的角度，基于新刑诉法以上三点变动，我们完全可以将2012年《刑事诉讼法》第41条解读成侦查阶段律师享有调查取证权。

侦查程序是刑事诉讼的开始程序，负有迅速、有效地收集证据、查明犯罪事实的功能，往往具有主动性和攻击性，因而侦查阶段是犯罪嫌疑人合法权益最容易受到侵害的阶段，也是犯罪嫌疑人最需要律师帮助的阶段。出于对侦查阶段律师帮助权的重视，世界各主要法治发达国家都已将律师的辩护权从审判阶段扩展到侦查阶段。这已经有大量的研究成果[7]，在此不做过多论述。各国对律师在侦查阶段的调查取证权进行规定，为我们借鉴域外经验提供了可能。

二、现实障碍：侦查阶段律师调查取证的制度困境

侦查阶段是证据收集、固定、保存的主要阶段、关键阶段和核心阶段，也是犯罪嫌疑人的诉讼权利最易受到侵害的阶段。律师在侦查阶段调查取证，通过与侦控方展开“竞争”，有助于全面收集案件证据。另外，辩护律师及时提交犯罪嫌疑嫌疑人的无罪证据，从而能够引起侦查机关的特别关注，尽早洗清无辜者的嫌疑。

但是，司法实践中侦查阶段律师在绝大多数都不会去调查取证，即便有极少数的律师开展了调查取证工作，也收效甚微。据北京市尚权律师事务所2013年针对“侦查阶段律师调查取证”的调研数据显示，受访的律师中，有21.1%的人认为“这一阶段就不应该调查取证”，另有32.7%的人明确表示自己在这一阶段“从不调查取证”，也就是说，受访律师中至少有53.8%的律师在侦查阶段是不会去调查取证的。至于在取证过程中是否顺利，30.4%的律师表明“受到干扰后，取证工作停止”。[8]另外，更有个别律师因调查取证惹祸上身。公开的统计数字表明，自1997年《刑法》增设“律师伪证罪”后的八年时间内，已有200多名执业律师因该罪而身陷囹圄。中华全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，错案率50%以上。[9]

侦查阶段，律师调查取证之所以会有如此惨状，与制度上的重重障碍不无关系。

（一）侦查阶段律师的调查取证权缺乏法律的明确规定

虽然根据刑事诉讼法对侦查阶段律师辩护人身份、辩护人的告知义务以及“法律帮助”的规定，完全可以得出律师在侦查阶段有权调查取证的结论。但同时我们也要看到，这一论断是根据刑事诉讼法条文的内在逻辑推导出来，立法并没有明文规定侦查阶段律师可以调查取证。不仅如此，刑事诉讼法的相关条文甚至还有不一致的地方。比如说，《刑事诉讼法》第36条。根据该条的规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。如果将这一条文看作是立法对律师在侦查阶段诉讼权利的列举的话，显然律师是没法调查取证的。

对于上述法律不明确或可能产生冲突的地方，新出台的相关司法解释或部门规章都选择性的加以了回避。2015年制定颁布的“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》、最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》和最高人民检察院《关于依法保障律师执业权利的规定》等文件也没有提及侦查阶段律师调查取证的问题。可以说，缺乏立法的明确授权，是我国律师在侦查阶段行使调查取证权的最根本障碍。

（二）侦查阶段律师的调查取证权不具有操作性

既然法律和相关的法律文件都对侦查阶段律师有无调查取证权的问题选择了模糊化处理，自然也不会对侦查阶段律师调查取证权的范围、方式、救济途径等作出细致的规定。这样一来，就会产生很多问题，引起不必要的困扰。比如说，律师调查取证的范围，其具体内容是什么，有没有边界；有的话，又会受到怎样的限制，是不是像有些学者提出的那样“律师可以聘请专家对侦查机关已经勘察过的犯罪现场进行再勘察；对侦查机关尚未询问的证人、被害人进行询问；收集侦查机关尚未收集的有利于犯罪嫌疑人的物证、书证和音像、电子资料”。[10]还有，律师调查取证的方式有哪些，是不是可以申请取证，可以的话又当向哪个机关提出，等等。这些可以说都是律师在侦查阶段顺利实现调查取证权的关键，也是非常突出的问题。[⑤]

（三）侦查阶段律师调查取证存有巨大风险

司法实践中，对于律师来说调查取证常常面临着巨大的职业风险，稍有不慎就会被追究刑事责任，律师常常因感到害怕而不敢取证。刑事诉讼中，辩护律师为了获取对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，很多时候是需要自己去调查取证的，然而，一旦辩护律师获取了某些有利的证据就必然会与公安机关、甚至检察机关的“利益”发生冲突，有的被动用刑法第306条[⑥]追究刑事责任。[11]《刑法》第306条也是律师在侦查阶段调查取证过程中最为忌惮的条款。因为该条所规定的“威胁、引诱证人违背事实改变证言”在实践中根本就难以把握，“威胁”、“引诱”等词语缺乏明确的含义和界定标准。出于职业报复或立场的差异，公安、检察机关常常会将律师取证后证人改变证言的情况归咎于律师的调查取证行为，认为律师威胁、引诱证人违背事实改变了证人的证言，进而对其进行立案侦查。

另外，我国立法上对律师的追责程序也不够完善。根据《刑事诉讼法》第42条第2款的规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。2012年12月26日颁布的“六机关”[⑦]《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第9条对此予以了细化，规定：“公安机关、人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪……应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。”该条对刑诉法中的“异地侦查机关”进行了明确，有利于案件的公正处理，但还是规定的过于保守，不免让人担心，同在一个系统的上下级或同级异地侦查机关能在多大程度上保障辩护律师的合法权益，避免打击、报复。还有，在现有的司法体制下，刑诉法所规定的“应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”所能发挥的作用也相当有限。

三、微观检视：侦查阶段律师调查取证的实践考察

关于侦查阶段的律师取证，我们可以推导，可以揭示，从法律条文上。但经验告诉我们，“纸面上的法”与“实践中的法”往往是有差异的，有时甚至是天差地别。通过一定的解释方法，我们当然的认为侦查阶段律师是享有调查取证权的；透过法律条文的分析，我们也可以大致明确侦查阶段律师调查取证的制度障碍。但现实真的是这样的吗？作为当事者的律师以及相对方的公安侦查人员他们又是如何看待的？

本文通过发放调查问卷的方式，向浙江、郑州、深圳、重庆等地的律师和公安侦查人员各发放了数十张调查问卷，试图了解他们对侦查阶段律师调查取证的真实看法。之所以选择上述四个省市，主要是因为这些地方散布在我国的东、中、西部，具有一定的地域代表性。选择律师和公安机关侦查人员两类对立主体，主要是考虑这两类主体的对侦查阶段律师的调查取证情况比较了解。

本次问卷调查历时一周，于2016年11月底完成。调查共随机发放问卷160份，有效回收135份。有效问卷的被调查者包括律师69人、公安侦查人员66人。多数被调查者都熟悉或比较熟悉侦查阶段律师调查取证的法律规定和司法实践。从问卷的回收情况来看，本次调查基本上达到了预期的效果，一定程度上能够反映侦查阶段律师调查取证的真实情况。

（一）立法不明引发实践中不必要的争议

侦查阶段律师调查取证权问题的争议已经不局限于理论上，对实践也产生了很大的影响。从表1可以看出，在所有参加调查的律师中当中，有82.6%的律师认为我国侦查阶段律师是没有调查取证权的，作出肯定回答只有17.4%。而让人意外的是，公安侦查人员的回答与律师有很大的不同。在所有参加调查的公安侦查人员当中，认为侦查阶段律师有权调查取证的占到了59%，认为没有的占到了31.8%（参见表2）。可以想象的是，律师和侦查人员对此问题的不同回答必然会影响到他们在侦查阶段的调查取证以及对调查取证的态度，从而由制度问题演变成实践难题。

（二）侦查阶段律师调查取证权实际很少行使

为了进一步把握侦查阶段律师调查取证的情况，笔者又对此阶段律师调查取证权的行使情况进行了考察。首先是律师在侦查阶段的调查取证经历。从表1可以看到，在被问到侦查阶段的取证经历时，没有人有“经常取证”或“多次取证”的经历，多数人的回答都是“没有”或“很少”，分别占到78.3%和21.7%。而在被问到有没有遇见过律师在侦查阶段调查取证的情况时，公安侦查人员回答“很少”和“没有”的共占比63.6%（参见表2）。从律师和公安侦查人员的回答来看，在我国，侦查阶段律师行使调查取证权的情况不是很乐观。

那么，律师在侦查阶段几乎没有取证的经历会不会是因为他们自身不愿意取证呢？答案是否定的。从表1可以看到，在被问到侦查阶段是否会主动取证时，86.9%的人给出了肯定的回答。也就是说，绝大多数律师是有意愿在侦查阶段去调查取证的。这也从另一个侧面说明，侦查阶段律师调查取证的经历可能更多与调查取证的现实难度有关。

（三）侦查阶段律师“调查取证难”问题严重

侦查阶段律师“调查取证难”是我们一直提到的，但是不是真的如我们听到的那样严重？从表1可以看到，在被问及我国是否存在律师“调查取证难”现象时，在所有参与回答的律师当中，有73.9%的律师认为“存在并且相当严重”，剩下的全部26.1%的律师则认为“存在且比较严重”。而作为经常要与刑事辩护律师打交道的公安侦查人员的回答则有很大的不同。其中，认为我国律师“取证难”现象相当严重的只有3人，认为“存在，比较严重”的也只有30人，占比45.4%（参见表2）。这说明，关于侦查阶段律师调查取证的难度，律师和公安侦查人员的看法还是有一定差异的。但是作为调查取证的当事主体，律师几乎一边倒地认为“调查取证难”还是很能说明问题的。

既然我国侦查阶段律师“调查取证难”的问题比较严重，那么原因何在？律师在侦查阶段的调查取证到底面临哪些障碍？从表1和表2可以看到，关于侦查阶段律师“调查取证难”的影响因素，在所有律师的回答中，排名前五位的分别是：法律的规定缺乏操作性、职业风险大、办案机关阻挠、缺少法律的明确授权、律师的权利保障不到位。在所有公安侦查人员的回答中，排名前五位的分别是：办案机关阻挠、法律的规定缺乏操作性、缺少法律的明确授权、被取证人和单位不配合和职业风险大。其中，“缺少法律的明确授权、法律的规定不具有操作性、职业风险大、办案机关阻挠”这四个因素是律师和公安侦查人员这两类人员所共同提到的。这也基本上印证了我们在前文“现实障碍”一章中关于侦查阶段律师调查取证制度困境的分析。

（四）对侦查阶段律师取证的认识存在偏差

调查取证是律师的一项基本权利，也是刑事辩护的基本手段，甚至被很多人认为是刑辩中的“奇招”，学界也多从保障犯罪嫌疑人人权、律师辩护权以及诉讼公正的角度呼吁赋予律师在侦查阶段以调查取证权。但是，对于侦查阶段律师调查取证的定位或作用，律师、公安侦查人员、社会公众是不是也是这样看待的呢？

从表1可以看到，关于侦查阶段律师的调查取证对辩护工作的帮助作用，在所有受访的律师中，认为“有很大帮助”和“较大帮助”的分别只占受访律师总人数的26.1%和17.4%，而认为侦查阶段的调查取证对辩护工作“仅有一定帮助”、“没有帮助”的占到了56.5%，有一半还多。这说明，作为侦查阶段调查取证的主体，律师对调查取证作用的看法远没有学界或外界所想的那么乐观。

一般的看法是，律师在侦查阶段收集犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据，不仅能有效的维护犯罪嫌疑人的合法权益，还有助于侦查机关正确的认定案件事实，及时、公正的处理案件。从表2可以看出，对于侦查阶段律师的调查取证对侦查机关及时、公正的处理案件有没有帮助这一问题，回答“有很大帮助”的公安侦查人员的人数为零，而回答“有一定帮助”和“没有帮助”的共占到了总人数的68.1%。这说明，公安侦查人员对侦查阶段律师调查取证的帮助作用，评价不是很高。不仅如此，实践中有相当一部分公安侦查人员认为侦查阶段律师的调查取证会妨碍侦查，占总人数的72.7%（参见表2）。

另外，在问及是否同意“律师收集犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据就是和办案机关过不去”的说法时，有6人回答“同意”，30人回答“部分同意”，9人表示“不好说”，明确表示“不同意”的只有21人，占总人数的31.8%（参见表2）。这说明在我国，还有相当一部分公安侦查人员对律师的调查取证抱有偏见。

侦查人员对于侦查阶段律师调查取证的认识偏差也直接会反映到他们的日常办案当中。从表2可以看到，对于“侦查阶段律师有调查取证要求的，您会不会提供便利”这一问题，只有22.7%的侦查人员明确表示“会提供”，有36.3%的侦查人员明确表示“不会”，另有40.9%的人表示要“看情况”。

在我国，由于侦查阶段律师的调查取证权是一种私权利，取证需要征得被取证人或单位的同意，因此，社会公众对于律师调查取证行为的看法也很重要。从表1可以看到，在问及侦查阶段律师“调查取证难”的成因时，受访律师中有78.2%的律师选择了“被取证人和单位不配合”,56.5%的律师选择了“社会不理解”。一定程度上也能说明在我国，社会公众对侦查阶段律师的调查取证还缺乏正确认识，不能积极有效的配合律师的调查取证工作。

表1 就侦查阶段律师调查取证相关问题律师的回答情况

表2 就侦查阶段律师调查取证相关问题公安侦查人员的回答情况

四、完善路径：侦查阶段律师调查取证权的实质化

调查取证权是辩护律师的基本权利之一，律师在侦查阶段的调查取证，无论是对于维护犯罪嫌疑人合法权益，还是对确保司法公正都有着重要意义。为了保障侦查阶段律师调查取证权的顺利实现，结合我国刑事诉讼的实际和域外各国的成功经验，我国侦查阶段律师调查取证权的实质化应当着重注意以下几个方面：

（一）立法要进一步明确侦查阶段律师的调查取证权

就现有的立法框架而言，完全可以推导出侦查阶段律师享有调查取证权，但由于刑事诉讼法立法的缺位，相关司法解释和规范性文件又采取回避态度，就此问题，理论和实务界仍有诸多困惑和争议。此种境况严重影响了律师在侦查阶段调查取证权的实现，不利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。因此，从人权保障和法律“确定性”的角度，立法要对侦查阶段律师的调查取证权予以明确规定，从而避免实践中产生不必要的误解。

具体而言，可以考虑在刑诉法第41条中增加有关“辩护律师也可以申请侦查机关收集、调取证据”的规定，从而将律师的调查权证权明确延伸到侦查阶段。同时，刑诉法第36条也要进行相应的调查，规定辩护律师在侦查期间除“可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”外，还可以调查和收集证据。另外，律师法作为规范律师执业活动的专门性法律，其第35条也要增加有关律师在侦查阶段可以调查取证的规定。这样，既明确了律师在侦查阶段的调查取证权，又解决了刑诉法内部以及刑诉法和律师法之间的立法冲突问题。

（二）明确侦查阶段律师调查取证权的范围、方式和救济途径

在解决了侦查阶段律师调查取证权立法明晰化的问题后，紧接着我们要回答的就是律师在侦查阶段如何调查取证，这自然会涉及到侦查阶段律师调查取证权的范围、方式以及相关权利的保障问题。

首先，侦查阶段律师调查取证权的范围。根据“控辩平等”原则，结合域外法治发达国家的经验，原则上侦查阶段律师可以自由调查和收集证据。如，向有关单位或个人调取物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据；征得他们同意的情况下向其了解案件事实情况，制作相关的询问笔录；委托鉴定等。[2]但考虑到我国的特殊的侦查传统以及律师调查取证的现实情况，在侦查阶段，律师调查取证的范围应当受到两方面的限制：一是律师不能向在押的同案犯罪嫌疑人调查取证，以防止犯罪嫌疑人之间相互串供。二是律师不能对犯罪现场进行取证，以免影响案件侦查工作的顺利进行。[12]还有一点，就是辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证的应不应该征得有权机关同意的问题，考虑到被害人或者其近亲属等作为独立的民事主体，完全有能力自主决定是否要同意律师调查取证的要求，立法对此不应加以特别的限制。辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，只需征得当事方的同意即可，不需另行征得有权机关的同意。

其次，侦查阶段律师调查取证权的行使方式。根据我国《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，律师在审查起诉和审判阶段调查取证的方式有两种，即自行取证和申请公权力机关取证。当律师自行取证有困难的时候，即可通过申请取证的方式请求公权力机关收集和调取相关证据。这也是域外各国的通行做法。对于侦查阶段来说，立法同样要规定律师在自行取证之外，可以申请取证，但申请取证的主体可以与审查起诉和审判阶段有所不同，侦查阶段律师申请调查取证的，应当向侦查机关提出。这主要是考虑到侦查阶段，侦查机关对案件的情况比较了解，便于审查律师的取证申请，及时地调查和收集证据。另外，对于那些若不及时收集将来有可能灭失、毁损致使日后难以取得或利用的有利于嫌疑人的证据，应当借鉴德国和日本的经验，规定律师有权申请法院采取证据保全措施。[13]

最后，律师调查取证权的救济。自行取证的过程中，如果辩护律师认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，可以依据《刑事诉讼法》第47条的规定，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。对于辩护律师申请取证（包括申请法院证据保全）的情况，立法要明确规定侦查机关或法院应当同意取证申请的情形，律师的申请符合取证条件的，没有正当理由，侦查机关或法院原则上不得拒绝；拒绝的，要书面说明理由。律师对侦查机关或法院的决定不服的，可以申请上一级机关进行复议。[14]

（三）规范律师刑事责任的认定和追究机制

通过前文对侦查阶段律师调查取证风险的分析，可以发现，刑事辩护律师的职业风险很大程度上是因为我国律师刑事责任的认定和追究机制不够健全、不够规范。实践中，侦查机关经常利用相关立法表意的模糊性将律师的正常辩护行为认定为犯罪，而相关的程序法又没有能起到很好的防范作用。对此，我们要从实体法和程序法两个方面对律师刑事责任的认定和追究机制进行规范。

实体法上，让律师最受伤害的恐怕就是《刑法》第306条了。鉴于律师的调查取证工作一定程度上存在毁灭或伪造证据的可能，可以继续保留《刑法》第306条，但是要删除“威胁、引诱证人违背事实改变证言”的规定，原因前面已经提到过，这一规定不够严谨，实践中较难以把握，常常被办案机关和办案人员拿来作为打击、报复辩护律师的依据，非常不利于律师辩护权的行使，影响了律师的辩护积极性，有违司法公正。另外，律师的刑事责任追究还涉及到刑法的其他罪名。司法实务中要注意从律师的行为故意、行为后果以及两者之间的因果关系等方面进行把握，特别是要对律师的相关行为进行仔细甄别。

程序法上，主要涉及到刑诉法第42条所规定的特殊保障条款。该条力图在“异地侦查机关”管辖和“通知辩护律师所在的律师事务所或者所属的律师协会”方面强化对律师追责程序的保障，但有其局限性。从维护律师权益的角度，对于辩护律师涉嫌犯罪的案件，应当由原侦查机关以外的其他省份侦查机关管辖，而不是现有司法解释或规范性文件所规定的那样“由上一级侦查机关或上一级侦查机关指定其他侦查机关立”来管辖。[15]另外，律师涉嫌犯罪的，仅仅通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会显然是不够的。对于这种情况，侦查机关应当首先将相关线索移交主管律师工作的司法行政机关，由其来先行审查决定是否要追究律师的刑事责任，以避免侦查机关利用手中的权力随意对律师进行追责。

结语

在现代刑事诉讼当中，调查取证权与会见权、阅卷权一起，并称为刑事辩护律师的三项最基本诉讼权利。我国早在1996年刑诉法修改时，就对律师的调查取证权进行了规定，但当时律师的调查取证仅限于审查起诉和审判阶段，侦查阶段律师无权取证。2012年刑诉法修改，立法对侦查阶段律师的调查取证问题仍然没有进行明确，理论界和实务界对此也一直存在争议。

侦查阶段律师的调查取证具有特殊意义。第一，侦查阶段是刑事诉讼的起始阶段，也是证据收集的关键阶段，很多证据在侦查阶段不及时收集、提取，过后可能难以收集。第二，侦查阶段具有浓厚的治罪色彩，强调侦查行为的快速推进，是犯罪嫌疑人的诉讼权利最易受到侵害的阶段。这一阶段，如果律师能及时介入，主动收集犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据，能够促使侦查机关及时作出更有利于犯罪嫌疑人的程序安排，让犯罪嫌疑人及早摆脱诉累。第三，侦查阶段，律师的调查取证，能够有效弥补侦查机关取证的偏向性，有助于侦查机关全面掌握案件证据，及时、公正处理案件。第四，在侦查阶段，律师主动出击，收集证据，能够在一定程度上弥补侦查阶段律师阅卷权的缺失和会见权的不足，增强辩护的实效性。

对于侦查阶段律师调查取证的特殊意义，除立法者要有充分的认识并及时作出相应的制度安排外，律师、侦查人员以及社会公众，这些律师调查取证权的主体或对象在实践中也要有深刻地把握，作出正确的行为选择。

刑事诉讼法治的发展与进步是一个不断循序渐进的过程，这也预示着侦查阶段律师调查取证权的实现不是一蹴而就的，其中必然涉及到很多深层次的问题，许多相关制度的改革还需要时间，也考验决策者的勇气。但在大力强调保障律师执业权利的当下，我们有理由相信侦查阶段的律师“调查取证难”问题终将解决。

参考文献：

* 高一飞（1965——），男，湖南桃江人，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师；王金建（1988——），男，河南信阳人，西南政法大学诉讼法学博士研究生。本文为高一飞教授主持的2014年度国家社科基金重点项目《司法公开实施机制研究》（立项号14AFX013）、2015年中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”重点专项课题《司法公开实施状况评估和建议》（CLS（2015）ZDZX10）的阶段性成果。

[①] 如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》、最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》和最高人民检察院《关于依法保障律师执业权利的规定》等。

[②] 注意，如无特别说明，本文以下所称的律师都指的是辩护律师。

[③] 根据1996年《刑事诉讼法》的规定，律师在侦查阶段不具有辩护人的身份，只能提供法律帮助。

[④] 《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

[⑤] 当然，这些也都是立法没有明确规定律师在侦查阶段有权调查取证所派生出的一系列问题。

[⑥] 《刑法》第306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”

[⑦] 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会。

[1] 王芳.孟建柱在全国律师工作会议上强调充分发挥律师队伍在全面依法治国中的重要作用[EB/OL].(2015-8-27)[2015-12-15].http://legal.people.com.cn/n/2015/0821/c42510-27495470.html.

[2] 参见陈瑞华.辩护律师调查取证的三种模式[J].法商研究.2014,（1）：73.

[3] 参见万毅.侦查程序模式与律师权利配置[J].学术研究.2005,（6）：88.

[4] 韩旭.新《律师法》实施后的律师刑事取证问题[J].法学.2008，（8）：54.

[5] 孙长永.侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见[J].法学.2008，（7）：29.

[6] 龙宗智.试论我国刑事诉讼中的对抗制因素及其合理限度[J].江海学刊.1998，（2）：58.

[7] 参见陈光中、汪海燕.侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的《律师法》实施问题[J].中国法学.2010，（1）：23.

[8] 参见北京市尚权律师事务所.新刑诉法实施状况调研报告(2013年度)[EB/OL].(2014-3-4)[2016-1-20].http://www.criminallegalaid.org/a/news/201403/4392.html.

[9] 参见记者.律师伪证罪是否应被取消[N].检察日报，2005-6-20.

[10] 陈光中主编.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M].北京：中国法制出版社,2006:309.

[11] 许兰亭.辩护律师调查取证权的实现[J].人民检察.2008，（7）：33.

[12] 参见褚宁.构建侦查阶段辩护律师调查取证权的建议[J].河南社会科学.2014，（3）：70.

[13] 韩旭.侦查阶段律师调查取证权的配置问题[J].广西政法管理干部学院学报.2009，（5）：59.

[14] 参见申君贵、李书兴.论辩护律师调查取证权存在的困境及其改善[J].中国律师.2010，（4）：55.

[15] 参见汪海燕.合理解释：辩护权条款虚化和异化的防线[J].政法论坛.2012，（6）：31.

原载《南通大学学报》2017年第2期