[内容摘要]律师自治走向善治是律师职业本质性的要求。域外法治先发国家/地区关于律师自治的理念、理论与实践，作为一种“地方性知识”，可堪视为我国律师业迈向自治与善治之路的宝贵资源。比较与回溯朝向律师自治目标的本土演进历程，职业、客户与国家对于律师性质的定位从混沌走向明晰，职业自主性不断加强，但职业主义下的律师自治仍然是一项未竟的事业。在政治国家与市民社会的治道变革中形成的司法行政机关行政管理与律师协会行业管理“两结合”的当前律师管理体制，需要在反思及其批判的基础之上予以系统重构。经由对“两结合”体制的再结合，从评价什么、由谁评价、评价功用、规制评价等维度纲要性地阐释新型自治框架下律师职业评价完善路径，以为律师自治的实验操练，实现自治，促成善治，推进律师行业治理体系与治理能力现代化，约束公权行使，保障公民权利，实现社会正义。

[关键词]律师  行业  律师协会 自治 两结合  管理

律师行业作为自由职业的典型，是最富有自治精神的职业群体。何谓自治？美国学者萨利托认为：“自治不难定义，它就是指我们自己治理自己。”[①]所谓律师自治，即由优秀执业律师组成的律师协会，对律师进行自我服务、自我约束。[②]在职业主义者看来，与一般的行业（Occupation）相比，职业（Profession）的主要特征在于：专业性、公共性和自治性。在这三大基石中，“自治性”是职业最根本的特征，这使得它与其他行业彻底区分开来。[③]医生如此，律师同样如此。正因为律师行业所提供服务的专业性，因此作为外行人的政府和社会公众要对其实行有效的监管将会存在一定的困难，其中最重要的困难就是信息不对称。是故，社会公众和政府一般将一定的规则权力交给律师行业本身。律师行业自治性的正当性来源于权力分立理论。律师行业是保证政府依法办事的重要力量。只有律师行业具有一定的自治性即独立性，才能够保证律师行业能够代表国家权力之外的力量发挥应有的监督作用。[④]从而使得法律职业作为法治的“第三种推动力”成为可能。[⑤]十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》吹响了我国新一轮司法改革的号角，作为司法制度的重要组成部分，与公、检、法共同构成推进法治中国建设重大工程不可或缺的四个车轮，律师制度的系统革新亦是改革事业的重要一环，需要一体推进。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于深化律师制度改革的意见》，对新时期深化律师制度改革作出了全面部署，中国语境下的律师业如何实现自治，则是影响律师业态发展且有顶层设计性质的重大议题。基于此，本文拟从律师自治与善治角度进行梳理与分析，并兼论律师如何评价。

一、律师自治的他山之石

各国律师管理体制的成型，深植于一国的政治、经济、文化，尤其是法律文化土壤之中。这就势必造成“各庄的地道都有许多高招”局面，异彩纷呈。但是，大凡选择以法治作为治国理政总方略的国家，都无不选择以自治的方式来对接律师行业管理。这些域外经验，对于我律师管理体制的革新具有重大参酌价值。

（一）美国模式

美国律师管理体制的最大特点，是以律师行业组织——律师协会为主对律师进行管理。美国的律师组织与其国家结构相适应，有全国性的律师组织和地方性的律师组织。美国律师协会（ABA）是全美律师最大的群众组织，它被称为美国法律界的代言人，创有会刊《美国律师协会月刊》。美国律师协会的宗旨是：“促进法理学发展；提高司法水平；维护律师界声誉，促进成员间的专业与情感交流。”美国各州律师协会与全美律协没有隶属关系，无论组织上还是业务上，各州律师协会都是独立的，不受美国律师协会的管理和监督，同时，各州律师协会之间也是独立的，但州律师协会的权限要受本州最高法院的制约，特别是本州律师资格的授予、纲纪的维持及惩戒等权限，均由法院监督行使，法院一直宣称有“固有的权力”来规制律师业。与全美律师协会相比，州律协的权限较为具体，一般包括：主持律师考试、授予资格、签发开业执照、维持纲纪、实施惩戒、组织职业培训及向当事人推荐律师等。

（二）日本模式

1949年6月10日公布实施的日本《律师法》，在明确“律师以维护基本人权、实现社会正义为使命”的基础上，确立了律师自治的原则。根据这个原则，由律师协会对律师行业进行监督和管理，基本上不受国家机关的控制。其理由是：律师的使命是保护人权和实现社会正义，当律师履行这一使命而从事职业活动时，就站在与检察机关、行政机关相对立的立场上，并且常常处于对法院进行批判的地位上。为了使律师能够很好地履行使命，就不应该让律师接受国家机关的监督或惩戒。在日本，律师必须加入各地的单位律师会，单位律师会必须加入日本律师联合会。各单位律师会进行律师资格审查和对律师实施惩戒，对其不服的申诉，皆由日本律师联合会审查。

（三）德国模式

德国于16世纪末和17世纪初建立了早期的律师制度，其主要特点是，律师协会接受司法行政机关的监督，并配合司法行政机关对律师行业进行行业管理。根据1959年8月1日联邦法律公报公布的《德意志联邦共和国律师法》，德国的律师组织包括各州的律师协会与联邦律师协会。州律师协会和联邦律师协会均为“公法社团”。州司法行政机关对（州）律师协会实行国家监督；联邦司法部长对（联邦）律师协会进行监督。但是，监督的范围仅限于律师协会遵守法律的情况。[⑥]

（四）香港模式[⑦]

香港原是英国的殖民地，但其律师管理体制与英国有很大的不同，香港律师会和大律师公会对执业律师的管理，虽然表现为一种行业性管理，但在许多方面仍离不开法律的规范、政府的宏观监管以及社会各界的监督。对于职业律师这样的一种较为特殊的职业，在长期的实践中，香港逐渐摸索并形成了一套当局依靠立法规管、法院实施监督、律师组织实行行业性自律的管理模式。这种管理模式的实施，对于香港的积极不干预政策，保持香港律师业的相对独立性，在推进香港社会经济健康有序发展中充分发挥律师的积极作用，具有重要意义。

二、律师自治的中国演进

律师自治，对于我国律师管理体制发展而言，并非一种自生自发的结果，毋宁说，它是外部冲击加内在启蒙（或者美国汉学家费正清教授主张的“冲击-回应”模式）多元交织的产物。现代律师职业原本就是搭乘西洋坚船利炮并附随欧风美雨裹挟进国门的“舶来品”，[⑧]加之传统儒家文化、耻讼、无讼文化的影响，律师被称为“讼师”、 “讼棍”，被视为不敬道德文章，专长于“操两可之说，设无穷之辩”的道义小人，[⑨]一直被主政者猜疑、提防并严加管束，所谓自治，也就只是“水中花、镜中月”罢了。自清末变法修律大臣沈家本引入现代律师制度以来，经久磨合，直至今日，普通社会民众乃至手握权柄者还不乏对律师职业误解的声音，比如，不时出现的对于律师何以为“坏人”辩护的质疑，视律师为“麻烦制造者”等。放宽历史的视界，从清政府1912年颁布实施《律师暂行章程》算来，中国确立现代律师制度已有百年历史，但这期间的律师制度并未得到持续健康发展。自新中国成立以降，律师管理体制历经了一个曲折复杂的过程，大致分为以下几个阶段。[⑩]

（一）虚无

1949年革故鼎新，新政权废除了国民政府的“六法全书”，律师职业自然失去依托，被当作资本主义的附庸遭一体割除。1954年新中国《宪法》关于“被告人有权获得辩护”的规定，为新中国建立新的律师制度提供了宪法依据。1956年，国务院正式批准了《司法部关于建立律师工作的报告》，对律师的性质、任务、权利、活动原则以及组织机构等作出了一系列规定。但好景不长，旋即不久，1957年后至“文化大革命”结束，受错误政治路线的影响，我国法律制度遭到毁灭性的破坏，律师制度被当作社会主义制度的对立物而受到彻底否定，律师机构及律师的执业活动被完全取消，律师管理体制不复存在，法律虚无主义盛行。

（二）管制

十一届三中全会后，随着社会主义民主法制建设的加强，司法部于1979年正式下发了《关于恢复重建律师制度的通知》，律师制度在我国得以恢复。1980年，全国人大常委会颁布《中华人民共和国律师暂行条例》，规定律师是“国家法律工作者”，职业机构是“法律顾问处”，属于国家事业单位的一部分，受司法行政机关组织和领导。《暂行条例》对律师行为的规定集中体现在第3条，“律师进行业务活动，必须以事实为根据，以法律为准绳，忠实于社会主义事业和人民的利益”。这个条例虽然也规定建立律师协会组织，但是律师协会组织的任务主要是“维护律师的合法权益，交流工作经验，促进律师工作的开展，增进国内外法律工作者的联系”。可以说，此时律师制度的恢复重建是由国家从上而下通过行政权力推动建立起来的，从律师管理体制来看，国家主义色彩浓厚，属于典型的行政科层制管制模式。

（三）他治

1986年7月，第一次全国律师代表大会在北京举行，通过了《中华全国律师协会章程》并正式成立了中华全国律师协会，其中第4条规定律师协会的主要职责是，开展律师业务指导、工作经验交流和维护律师的合法权益。此时司法行政机关的“大一统”局面逐渐被打破，律师协会参与律师管理，但是，律协与司法行政部门“两块牌子，一套人马”，律协处于司法行政机关的领导控制之下，律协会长由司法行政机关负责人兼任，律协并不具有实质意义上的独立的社会团体组织身份，律师在行业组织内的自我教育、自我管理、自我服务、自我发展特色并不明显。

（四）共治

由于重建后的律师管理制度在社会主义市场经济大潮面前显得日益窘迫，“脱钩改制”动议从八十年中后期始即处于酝酿之中。1993年12月，国务院办公厅批转《司法部关于深化律师工作改革的方案》，明确提出了建立司法行政机关行政管理与律师协会行业管理相结合的“两结合”律师管理体制，1995年改革律师协会内部治理模式，司法行政机关领导不再兼任律师协会的领导职务，修正《中华全国律师协会章程》，加强律师协会的职责。更为要紧的是，1996年通过的《律师法》，确立了多种形式的律师事务所组织形式和司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的律师管理体制。这个方案基本上确立了中国律师业此后十数年的改革走向。[11]后来几次对于《律师法》的修订，“两结合”管理体制未作变更，虽然司法行政机关仍然占据主导地位，但不可否认的是，律师协会的行业管理职能得到了巩固、加强，律师协会在律师管理中开始取得一定的话语权。

可以说，律师制度的变革与我国国家民主、法治进程深度咬合在一起。随着国家与社会关系从一元化向二元化迈进，关于律师性质的定位也从“国家的法律工作者”到“依法取得执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，再到“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”，律师业的职业自主性不断加强，折射出人们对于律师性质认识的不断深化，这最终反映到律师管理体制的决断层面，即渐趋接近律师行业运行与发展的职业主义内在规律。

三、律师自治的重新出发：“两结合”的再结合

2016 年中央办公厅与国务院办公厅联合发布的《关于深化律师改革的意见》再次重申了“两结合”管理制度。《意见》指出：健全执业管理体制，坚持和完善司法行政机关行政管理和律师协会行业自律管理相结合的律师工作管理体制，司法行政机关要切实履行对律师、律师事务所和律师协会的监督、指导职责，律师协会要发挥好党和政府联系广大律师的桥梁纽带作用，依法依章程履行行业管理职责，加强律师事务所管理，完善律师事务所及其负责人责任追究制度。应该说，“两结合”的律师管理体制，对于我国律师事业在特定时期的恢复重建以及迅速发展起到了积极的作用。但是，随着国家与市民社会的二元分化，[12]法治话语下的“权力的转移”[13]、权力社会化[14]（或政治话语下的“转变政府职能、简政放权”），以及第三部门的兴起，更为关键的是，“作为一种古老的职业，自治是律师职业本质性的要求”，[15]使得旧有的对于律师业管得过细、过于微观的“两结合”管理模式与现代律师管理体制机制愈发显得不相协调，从而反过来制约了我国律师业的进一步发展步伐。

律师自治当然不是律师完全摆脱国家权力的监管一个行业的“裸奔”。正如有论者提出，律师协会或者法律人协会等确实存在马克思主义者所言的问题：①可能成为律师精英控制整个职业界的“机器”或者“工具”；②成为律师依附于资本或者资产阶级的“推进器”；③成为律师业对抗公众利益的“组织化”手段。[16]出于一种警惕，未雨绸缪，或者不至于走入前人（如法国、德国等）未意识的陷阱，国家对于律师协会、律师治理在宏观方面的适当调整或干预是必要的，但是，这种调节或干预必须保持在适当和合理的限度之内，并且做到于法有据。这也正是中共中央办公厅、国务院办公厅2016年印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》中所着重指出的“坚持放管并重”、“处理好‘放’和‘管’的关系”的主要宗旨。

（一）当前“两结合”管理体制的规范透视

律协的行业自治权与司法行政机关的行政管理权，在律师行业治理场域中，在一定阀值内，呈现出的是一个此消彼长的权力博弈景像。行政管理职权过大，势必抑制律师自治组织的健康成长，反之，则自治因子增多、社会活力增强、人权得到有力保障。权力如何配置，是我国律师管理在确立“两结合”制度后面临的主要矛盾。我国《律师法》第四条规定：“司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”本条居于《律师法》第一章的“总则”部分，从法律规范架构的有效性来看，这样的总则性规定，理应起到对于分则部分，以及《律师法》作为律师行业管理及律师权益保障“根本法”对于其他与律师有关规则等的总约束，从而保证法律规则体系的协调、统一。司法行政部门享有的对于律师管理的法定职权仅限于“监督”、“指导”，或者称之为“宏观管理”，但是，通过对于《律师法》等文本的深入分析，以传统观点将行业准入、规章制定、行业惩戒视为律师管理权能的三大支柱为中心的考察，如上述表1所示，很显然，司法行政机关享有的诸多职能已经超越了“监督、指导”的题中应由之义，由消极主体转身为积极主体，在律师业管理中尤其是微观领域过多使用行政权力手段（如表2的频次统计），折射出来的是当前“两结合”体制实施过程中的尴尬，亦即如有的学者指出：我国目前并没有真正实现“两结合”的改革目标，我国律师管理体制仍然是司法行政机关绝对主导下的行政管理模式，律师协会仅仅享有微弱的行业管理权能，[18]1993年《司法部关于深化律师工作改革的方案》中提出的“从我国的国情和律师工作的实际出发，建立司法行政机关的行政管理与律师协会行业管理相结合的管理体制。经过一段时间的实践后，逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会行业管理体制过渡。”这一作为改革所预期的高级目标并未得到顺应时势的落实，由国家法律确立的“两结合”司法政策尚徘徊于初级阶段，急需要进一步的激活，释放律师行业自治改革红利。

（二）一退一进：“两结合”的再结合

政府的职责是“掌舵”而不是“划桨”。政府不能也不应该包揽一切，要有所为（宏观层面上政府的社会管理必须到位而不能缺位），有所不为（微观层面上的社会管理应由社会自我管理，政府不能越位）。从自组织理论的视角考察，政府对社会的管理是一种凭借国家赋予的强制性权力自上而下的“他律”行为，社会生活微观层面的整合和协调更需要社会自身的自组织来实现。[19]“两结合”到底如何结合，司法行政部门的行政管理与律师协会的行业管理权力配置是否科学，是决定律师自治能否实现的关键。这就需要回到《律师法》上来，紧紧围绕《律师法》第四条对于司法行政部门赋予的监督权、指导权，对“两结合”体制予以重新构筑，推动律师自治预定目标的实现，或者称之为理顺律师自治的体制机制。

1.司法行政权力从微观领域撤退，还权于“民”

诚如垄断学派所主张的，国家对于职业的重要意义在于促进职业垄断，而职业垄断的重要步骤便是对职业准入、职业生产等方面进行控制，具体到律师行业领域，便是要对律师行业的准入退出、律师服务质量进行控制。[20]法律赋予司法行政部门对于律师管理的行政权力仅限于宏观管理，根据权力法定原则，司法行政机关应该从律师业的微观管理领域撤退出来，比如对于律师的日常管理、惩戒权行使与律师行业的规章制度制定等。此举意旨在于，避免重复管理、多头管理（比如全国律协制定了《中华全国律师协会律师执业行为规范》、《律师协会会员违规行为处分规则》，但是，司法部亦出台了《律师执业管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》），避免角色混乱与角色冲突，将主要精力集中于律师行业的宏观管理方面，并以法律的形式固定下来，形成“权力清单”，通过市场机制与政策调控手段调整法律服务供求关系，维护公共利益，沟通协调，改善并优化律师执业环境，维护律师合法权益等。

2.进一步扩大律师协会管理权限，权用于“民”

律师协会是实现律师自治、职业自主性的主体机构。“当一个有组织的行业获得了决定由谁来从事一系列明确的工作、防止其他人从事此类工作、并且控制评价工作的标准的权力”的时候，职业主义就得以存在和维系。[21]赋予律师协会在律师日常管理、行业准入、规章制定、行业惩戒等方面更大的权限，依法依规保障律师独立，是实现律师自治的关键环节。真正实现律师协会“广泛倾听诉求，了解行业发展亟需解决的问题和困难，全心全意服务于广大律师。真正做到：想律师之所急，做律师之所需；建好律师之家，当好律师之友；在保障律师执业权利上敢于‘举旗’，在规范律师执业行为上敢于‘亮剑’；做好广大律师的贴心‘娘家人’”。[22]

这样“一进一退”的理想期许，均需要对于《律师法》的全面系统修改，以及司法行政部门对于部门规章的清理与修订，最终实现《律师法》从“律师管制法”向“权利保障法”的转身。“法治背景下的社会治理和管理创新，是个体自治、群体互治和公共他治的有机结合。要真正把法律纳入社会治理创新的领域，从而实现那种在法律结构下的社会治理，那么，我们首先要做的就是认真关注和热诚对待依法自治和互治，并严格依法控制他治。同时，这样理解社会治理，显然把公民、法人、其他社会组织以及国家机关都作为社会管理或治理的参与者，从而更有利于实现社会治理中的民主管理，克服那种单向度的国家对社会的管理或治理模式。”[23]律协独立是律师业自治的外部条件，但仅仅解决外部独立问题，并不自然带来律师自治的理想图景。必须清醒地认识到，律师协会自身的民主化建设（民主化决策机制与完善的监督机制的建立）也同样重要。如果不能很好解地解决这一问题，律师行业管理很可能“刚出虎穴，又入狼窝”。[24]对此，近年来发生的“深圳律协民选会长罢免风波”[25]、“宁夏律协选举风波”[26]与“北京律协宪法委选举罢投事件”[27]等，不得不说是一个预警信号。律师自治的构筑是一个宏大的命题，但绝非待到万事俱备之际，才敢怯怯地迈出第一步；也并非囿于理论的天国，一味地做沙盘推演。自治的问题要靠自治的实践去发现，自治的构建要靠自治的实践去解决。我们认为，只有通过躬行实践律师自治，在摸索中积累并总结经验，方能顺利达致律师自治的彼岸。

四、律师自治的实验操练：律师如何评价

律师的执业行为和执业规范理应具有专业性。律师的执业管理，同样应当从尊重律师专业知识开始。这种尊重，体现在制度上要求行业自治。无论是执业行为规范的制度理性、执业惩戒的程序救济，还是执业评价的科学指标、执业管理体制的合规律性，都需要律师自治组织，也就是律师协会，通过运用专业知识和职业规律来实践和实现。[28]《关于深化律师制度改革的意见》在关于健全律师执业管理制度部分明确指出：完善职业评价体系，健全律师事务所年度检查考核和律师年度考核制度，完善律师职业水平评价制度，形成优胜劣汰的激励约束机制。面对“迟到的兴起和早来的危机”的中国法律职业，[29]律师如何评价，是摆在律师行业自治面前的一个突出问题，毋宁说，不失为操练律师自治、检验律师自治成色的一块新的试金石，一次重要的实验操练。

（一）评价什么

律师评价内容的设定，应该有所为，有所不为。律师以法律为业，职志于维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义。对于律师的评价应该主要围绕律师执业行为的合法律性、合规则性、合职业伦理性这一中心，严格以法律法规、行业规则为准据，制定科学的评价指标体系，为律师依法依章程执业、提升法律服务质量等提供参照，亦为评价主体的评价行为划定边界。而在权威规则之外另设评价标准与评价内容，应视为无效。以律师参与办理重大、敏感及群体性案件为例，一些地方律协出台关于律师参与办理重大、敏感及群体性案件的指导意见，比如陕西省律协出台意见明确要求对于律师参与这些案件律师事务所应于三个工作日内向所属司法行政机关和律师协会备案。[30]如此规定，不仅法律依据缺失，师出无名，同时还凸显律协的角色混乱。毕竟，法律之下，没有“敏感案件”，纵使是政治-社会视域下的敏感案件，更应该重视律师的力量，因为，律师是以法治方式与法治思维化解纠纷、推进“以审判为中心”的诉讼制度改革必不可少的环节。

（二）由谁评价

我国《律师法》第二十三条规定：律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度，对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。第二十四条规定：律师事务所应当于每年的年度考核后，向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提交本所的年度执业情况报告和律师执业考核结果。由此不难看出，律师年度考核、评价（律师界俗称的“年检“）的主体为律师本人所在的律师事务所，律师协会与司法行政机关等其他机构组织不得对律师事务所提交的年度考核结果擅自变更，更无权主导律师考核、评价，纵使在有充足理由推翻原考核结果的情况下，亦应该遵守《律师法》的规约，仅限于向律师事务所提出更正意见、建议，最终决定权无疑归属于律师事务所。而与此不无关系的一个议题是，司法部于2010年4月发布并施行的《律师事务所年度检查考核办法》规定了对律师事务所的惩戒性措施，比如，被评定为“不合格”的律师事务所，有可能被停业整顿甚至吊销执业许可证（第二十五条）；不按规定接受年度检查考核的，将有可能被视为“自行停办”、由司法行政机关收回并注销执业许可证（第二十六条）等等。但比照我国《律师法》，司法部关于律师事务所年度考核并无法律依据，有自我设权嫌疑，应予清理、废除。至于律师的办案水准、法律服务质量、职业水平评价，很难厘定一个可以量化的标准，为避免外行评价内行，理应打包交给法律服务市场评定，“律师是提供服务者，最经常合作的无外乎当事人和同行，这个圈子并不是太大，‘口碑’这一服务业市场的王牌机制已经足以大浪淘沙、分门别类。”[31]同时以律协为主导引入律师、法官、检察官、司法行政机关、法律学者等多元力量参与，以免减损整体评价的公信力，以及影响律师作为自由职业者的独立性。

（三）评价功用

客观、公正、专业的律师评价、考核结果，对于逾益陌生人化的法律服务市场客户的选择，自然具有指引作用；对于律师个体执业也具有激励约束作用；同时，对于司法行政部门关于律师行业的宏观管理、调控规划也具有重要的决策参考价值。但是，值得注意的是，考核、评价结果不宜用作律师惩戒尤其是做出暂停注册、限制执业、吊销执业证书等决定的依据。端在于以下几点：第一，对于律师违规行为的惩戒，已有法律及行业规章做出规定，无需在考核评价中重复规定。第二，关于执业许可与停止执业的要件，《律师法》已有明确规定，作为特别重大事项，应该严格依照法律或由全国律师代表大会、理事会通过行业规则作出，不得以低层级的律师协会常务理事会通过的行业规范作出扩大规定。第三，现实表明，凡此诸种权责模糊的权力设置，已经成为有关方面拿来限制、约束部分代理社会影响力大、利益牵涉面广、与公权力机关对抗性强等重大敏感性案件律师的紧箍咒。[32]这些对于律师作用的正常发挥、法律权威的维护、社会正义的及时实现，不乏负面影响。

（四）规制评价

与不受有效制约的国家公权力容易被滥用一样，自治权力如果不被关进制度的笼子，同样也会陷入恣意。[33]对于律师的评价、考核，同样需要依法依规、更加注重以法治思维与法治方式开展。如果说上述论及的评价是为狭义上的评价，在关于如何规制评价权力运用时，更多的是需要探讨一种包括惩戒权、准入权在内的广义上的评价如何理性运行的问题。

1.律协的去行政化

律协是律师自我约束、自我管理、自我发展的自律、自治性平台。在加强地方律师协会建设的同时（比如实现市、县两级律协的全覆盖），“更加关心自己的利益整合和代言问题，关心律师协会的建设，使协会更少官方色彩、官场习气、官样文章，更多贴近律师，为律师所有，为律师所治，为律师所享。”[34]明确自治组织内部即上级律协与下级律协的指导与被指导、监督与被监督关系，确保法律框架内的律师独立。

2.律协的公法人化

法谚有云，“无救济则无权利”。我国《律师法》第四十三条明确规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”自此出发，我国法学理论界多数论者将律协认定为民事主体、私法人，但这与现实存在巨大的裂痕，律协与律师、律师事务所，显然很难用一般平等关系予以涵摄。在德国等大陆法系国家和我国台湾地区，一般将行业协会定位为公法人。[35]在王名扬先生看来，虽然同业公会的法律性质在法国还没有一致的看法，但有很多理由认为同业公会是一个公法上的组织。首先同业公会主要任务是组织某一职业部门和维持它的纪律，这是一种公务活动。其次，同业公会进行活动的法律手段是采取具有执行力的行政行为和行政裁决，这是私人机构所不能具有的特权。最后，同业公会的活动受到政府较大程度的监督，这些特性表示同业公会是公法上的机构。……总之，不论同业公会的法律性质如何，同业公会的主要活动受公法支配，而它的组织规则受私法支配，这个原则毫无争议。[36]随着社会经济、文化生活的发展，国家职能日益增多，行政的活动领域日渐扩张，单纯的国家行政、权力行政已经不能适应现代社会的需求，行政民主化、灵活化、多样化成为一种必然的发展趋势。[37]律师协会的权力从根本上讲是从业者权利的让渡和集合，是一定程度上的“社会公权力”。最高人民法院执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释，将具有国家行政管理权的组织纳入行政诉讼的受案范围，表明行政主体的扩展，不仅为非政府组织从事行政管理活动开辟了广阔的空间，而且为其成员提供了救济的途径。[38]近年来，一些个案的出现，如王蔚君诉海南律协案，[39]杨斌诉广州律协案，[40]也侧面佐证，我国司法实务界对于将律协认定为“公法人”或“公共行政主体”[41]形成了一定共识。通过司法实现追求正义者——律师——的正义，不失为规制自治权力评价的不二法门。

3.律协行规制定的民主化、科学化

建构一整套良好的自治规则，既是作为一个社团法人的法人治理的必要，也是实现律师行业有效治理、树立行业权威、维护行业规范的保障。《律师法》赋权律师协会“制定行业规则和惩戒规则”（《律师法》第四十六条），是历史性的巨大进步。如何用好行业规则制定权，推动行规制定的民主化、科学化，是摆在包括律师评价在内的律师业自治的重要问题，同时，这也是规范与约束律协社会自治权力的关键环节。

作为律师协会的“立法法”，《中华全国律师协会行业规则制定规程》（以下简称《规程》）对于行业规则制定权限作出了一定的划分（第二章第一节第九、十、十一、十二条），但现实中遭遇的尴尬是，全国律师代表大会除制定《中华全国律师协会章程》外，在行规制定方面，再无作为。而根据《规程》第十条第一款、第二款明确规定应该由全国律师协会制定、修改、废止“重要规则”、“行业惩戒规则”等权限，如涉及到《中华全国律师协会律师执业行为规范》、《中华全国律师协会律师执业年度考核规则》、《律师协会会员违规行为处分规则》等三部重要行业规则却是由代表面相对为窄的常务理事会审议通过。不宁惟是，以《中华全国律师协会行业规则汇编（2011年）》为例，[42]本书除附录《律师法》及司法部制定的三个《办法》外，共收录全国律协门下的28部行业规则。但除《章程》由全国律师代表大会制定外，其余27部行业规则中，仅有一部行业规则由全国律协理事会通过，其余26部行业规则制定概由律协常务理事会包揽。这显然与行业内部分权制衡基本原则格格不入，另外，行业规则制定权限的模糊不清、轻重不分，势必影响规则本身的权威性。重构行业规则权限划分，是行规制定活动迈向民主化、科学化的第一步。形成全国律师代表大会、全国律师协会理事会、常务理事会在行业规则制定上的三级位阶梯度，明确有关行业惩戒、行业准入等重大事项规则的制定、修改、废止由全国律师代表大会享有，同时规定全国律师代表大会委托全国律师协会理事会相应规则制定权后不得再转委托。开门立规，充分征求听取作为会员的律师、律师事务所以及下级律师协会的意见、建议，以自治精神为红线，完善行业规则体系，探索引导地方律协制定规则注重突出地方与自治特色。建立地方律协规则向上级律协备案制度，保证行业规则内部秩序的和谐、律师协会行业管理的统一性、稳定性、确定性，积极引入第三方规则质量跟踪评估制度，着重对规则的合法性、合理性、可操作性、实施效果等进行分析和评价，根据实际情况进行修改完善，确保律师行业规则制定的民主化、科学化。

五、余论：从自治走向善治

综上，律师行业要自治，需先从管理松绑进而对“两结合”体制进行科学定位，旨在促进律师及行业从自治走向善治，而律师行业自治的最终目的在律师行业善治。善治是使公共利益最大化的社会管理过程，是政治国家和公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。[43]在俞可平教授看来，善治应该包括以下十个要素：第一，合法性，即社会秩序和公共权威被自觉认可和服从的性质和状态。第二，法治，即法律成为公共政治管理的最高准则，法律面前人人平等。第三，透明性，即政治信息的公开性。第四，责任性，即管理者应当对自己的行为负责。第五，回应，即公共管理人员和管理机构必须对公民的要求作出及时的和负责的反应。第六，有效，即管理应当有很高的效率。第七，参与，即公民广泛的政治参与和社会参与。第八，稳定，即国内的和平、生活的有序、居民的安全、公民的团结、公共政策的连贯。第九，廉洁，即政府官员奉公守法，清明廉洁。第十，公正，即不同性别、阶层、种族、文化程度、宗教和政治信仰的公民在政治权利和经济权利上的平等。[44]不难看出，以法治思维与法治方式积极促成打上中国烙印的“两结合”体制的再结合、实现律师业的充分自治恰恰就是一种善治（good governance），亦是提升律师治理体系与治理能力现代化的必由之路。如果说村民自治是国家民主法治建设进程中的“条条”操练，那么，律师自治则不失为其中“块块”治理的“前哨站”、“试验田”。当然，也必须清醒地认识到，律师行业自治程度的提高以及律师行业的健康发展，是一项系统的工程，取决于中国法制建设的进程、法律职业共同体的形成、律师自治组织的完善以及律师执业道德水平的提高、社会认识的提高等诸多因素的共同作用。[45]与美国律师行业规范从伦理到规范的进程不同，我国的律师行业规范正在经历着从纪律到规则的转型进程，中国律师业面临的一个任务便是重建中国律师行业规范。[46]故对于正处于从农业社会向工业社会过渡即现代化进程、从工业社会向后工业社会过渡即后现代化这两大社会转型交错的急剧变迁阶段的中国法律与中国社会而言，律师业从自治走向善治必然面临着外部与内部在观念、实践等方面的杂合牵制，还存在一系列的困境、矛盾与冲突。因而，我们认为，律师业从自治走向善治，就现在看来，还只是一个美好的愿景。纵使如此，我们还是可以有理由地保持如贺卫方教授一般“依然谨慎的乐观”：“律师自治，这在中国应是个可以预见到的未来。”[47]

*注释：本文系与我学生蒋华林合作的论文。已刊发于《法治研究》2016年第6期。

**蒋华林，广东财经大学讲师；刘志强，广州大学人权研究院法学教授。

[①] [美]乔·萨利托著：《民主新论》，冯克利译，东方出版社1998年版，第73页。

[②] 贺卫方，孔志国：《中国律师的自治之路》，载《南风窗》2002年第8期，第17页。

[③] 李学尧著：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第6页。

[④] 王进喜著：《律师与公证制度》，中国人民大学出版社2009年版，第28页。

[⑤] 孙笑侠，李学尧：《论法律职业共同体自治的条件》，载《法学》2004年第4期，第29页。

[⑥] 关于美国、日本、德国等三国的律师管理制度模式的论述，综合参见了以下资料：朱伟：《行政法视野中的律师协会》，苏州大学2007年博士学位论文；陈宝权等著：《中外律师制度比较研究》，法律出版社1995年版；青锋著：《美国的律师制度》，中国法制出版社1995年版；冀祥德著：《律师法学的新发展》，中国社会科学出版社2016年版；毕竞悦著：《法治美国》，中国法制出版社2016年版。

[⑦] 陈光中主编：《律师学》，中国法制出版社2004年版，第261-262页。

[⑧] 参见孙渝著：《舶来的律师：中国律师的前世今生》，法律出版社2013年版，第1-4页。

[⑨] 参见党江舟著：《中国讼师文化：古代律师现象解读》，北京大学出版社2005年版，第3-5页。

[⑩] 关于本部分历史史实的重述，基础材料部分主要参见张志铭：《回眸与展望：百年中国律师的发展轨迹》，载《国家检察官学院学报》2013年第1期；蔡定剑著：《历史与变革——新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版；青锋著：《中国律师制度论纲》，中国法制出版社1997年版；谭世贵主编，《律师法学》（第三版），法律出版社2008年版。

[11] 王进喜著：《律师与公证制度》，中国人民大学出版社2009年版，第22页，。

[12] 参见马长山著：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第26-35页。

[13] 参见[美]阿尔温·托夫勒著：《权力的转移》，刘江等译，中共中央党校出版社1991年版，第10-16页。

[14] 罗豪才、宋功德：《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第30-33页。

[15] 孙笑侠，李学尧：《论法律职业共同体自治的条件》，载《法学》2004年第4期，第23页。

[16] 李学尧著：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版，第270页。

[17] 根据我国《律师法》第四十五条规定：律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。这表明，与一般社团法人会员自愿加入、退出机制不同的是，律师协会会员属于强制加入，并在被取消律师执业资格时自动丧失。由于目前制度设计中，取消律师执业资格权限归属于司法行政部门，是故，章程中列出的律协取消会员资格这一惩戒权并不完全享有，或者称，取消会员资格于律协而言，仅仅是一个0.5的权能。

[18] 陈卫东主编：《中国律师学》（第三版），中国人民大学出版社2008年版，第180-181页。

[19] 杨贵华等著：《自组织：社区能力建设的新视域——城市社区自组织能力研究》，社会科学文献出版社2010年版，第12页。

[20] Magali Sarfatti Larson, The Rise of Professionalism:A Sociological Analysis, University of California Press，1977.转引自吴洪淇：《职业自主性与律师行业定位的三重维度考察——以新律师法为核心对象》，载《西部法律评论》2008年第4期，第40页。

[21] Eliot Freidson,Professionalism:The Third Logic,Chicago:University of Chicago Press,2001,P.12.转引自刘思达著：《失落的城邦——当代中国法律职业变迁》，北京大学出版社2008年版，第147页。

[22] 李想：《访第九届中华全国律师协会会长王俊峰：敢于“举旗”“亮剑” 做好律师“娘家人”》，载《法制日报》2016年4月6日。

[23] 谢晖：《自治、互治与他治》，载谢晖著：《法意与表达》，法律出版社2014年版，第129页。

[24] 吴洪淇：《职业自主性与律师行业定位的三重维度考察——以新律师法为核心对象》，载《西部法律评论》2008年第4期，第41页。

[25] 参见曹筠武：《深圳律协：民选会长遭遇罢免风波》，载《南方周末》2004年8月5日。

[26] 参见傅达林：《“宁夏律协选举风波”凸显律师自治虚化》，载《嘉兴日报》2008 年6 月25 日，第2 版。

[27] 参见林子桢：《北京律协宪法委选举罢投事件还原》，载财新网，http://china.caixin.com/2015-11-05/100870695.html，最后访问时间为：2016年9月20日。

[28] 李广德：《律师管理应发挥行业自治作用》，载《人民日报》2016年6月22日，第19 版。

[29] 贺卫方：《中国法律职业：迟到的兴起和早来的危机》，载《社会科学》2005年第9期，第83-85页。

[30] 《陕西省律师协会关于律师参与办理重大、敏感及群体性案件的指导意见》，载于陕西律师网，http://www.sxlawyer.org/newstyle/pub_newsshow.asp?id=29005248&chid=100180，最后访问日期为2016年9月10日。

[31] 叶竹盛：《好律师靠口碑而不是靠分级》，载《新京报》2015年11月19日。

[32] 习宜豪，刘长：《律师“年检”悄悄废除？》，载《南方周末》2014年11月27日。

[33] 在郭道晖教授看来，“不被监督的权力必然产生专横和腐败，社会权力也不例外。”故在他看来，应该对社会权力进行监督与制衡，有如下三条途径：以国家权力制约社会权力；以社会权力制衡社会权力；以社员权力监督社会权力。参见郭道晖，《社会权力与公民社会》，译林出版社2009年版，231-233。

[34] 张志铭：《回眸与展望：百年中国律师的发展轨迹》，载《国家检察官学院学报》2013年第1期，第134页。

[35] 参见李建良：《论公法人在行政组织建制上的地位与功能——以德国公法人概念与法制为借镜》，《月旦法学》2002年第5期，第50-51页。

[36] 王名扬著：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第412-413页。

[37] 李昕：《现代行政主体多元化的理论分析》，载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版，第153页。

[38] 程滔：《从自律走向自治——兼谈律师法对律师协会职责的修改》，载《政法论坛》2010年第4期，第181页。

[39] 《延长律师实习期 海南律协一审败诉》，载于财新网，http://china.caixin.com/2016-09-09/100987191.html，最后访问日期为2016年9月14日。

[40] “二审裁定书写明：律师协会行使的对申请律师执业人员实习管理权是《律师法》授予的行政管理权，该管理权涉及申请人的具体权利、义务，与申请人的人身权、财产权有关，应当属于行政诉讼法受案范围；复核制度仅为律师协会内部的权利救济规定，不能据此限制和剥夺申请人的法定救济权利。”参见《杨斌诉广州律协案现转机 原审裁定被撤销》，载于财新网，http://china.caixin.com/2016-03-28/100925510.html，最后访问日期为2016年9月14日。

[41] 参见石佑启著：《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社2003年版，第160-181页。

[42] 通过笔者多方面检索查询，该书系目前市场上能够找到的最新律师行业规则汇编。中华全国律师协会编，《中华全国律师协会行业规则汇编（2011年）》，北京大学出版社2011年版。

[43] 俞可平著：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第8-9页。

[44] 俞可平著：《民主与陀螺》，北京大学出版社2006年版，第84-86页。

[45] 冀祥德著：《律师法学的新发展》，中国社会科学出版社2016年版，第98页。

[46] 参见吴洪淇：《从纪律到规则：律师行业规范的演进逻辑》，载《法治研究》2009年第3期，第85-86页。

[47] 贺卫方，孔志国：《中国律师的自治之路》，载《南风窗》2002年第8期，第19页。“依然谨慎的乐观”系借用江平教授最新出版的一本文集——《依然谨慎的乐观：法治中国的历史与未来》（浙江人民出版社2016年版）——的名字。

已刊发于《法治研究》2016年第6期。