改革开放30年来的宪法变迁，既是当代中国政治法律发展进程中的重点和难点所在，也给传统意义上的宪法理论带来新的挑战。发韧于上世纪九十年代中期的“良性违宪”理论，正是当时法学学者对于这种制度变革缺乏依据，现行宪法也且行且改的一种特殊变迁型态的理论诠释。

该论一出，立刻在法学界引起不少争议，包括宪法学界、法理学界在内的诸多学者，纷纷就“良性违宪”发表高见。尽管有学者认为“良性违宪”的错误不是一般性错误，而是法哲学层面的方向性错误，但也承认：“虽然存在巨大错误，但“良性违宪”所揭示的现象却值得思考，从中我们可以反思我国宪法文本以及宪法修改和变迁制度中存在的问题”；同时，“良性违宪理论所试图解决的问题,实际上我们谁都无法回避”。

甚至是同一位学者，虽然在很长一段时间内对“良性违宪”理论持反对意见，但随着中国宪法变迁历程的加深，所持观点也不知不觉发生了改变，张千帆刊于《法学研究》2007年第1期的《宪法变通与地方试验》一文，对“良性违宪”理论进行了重新评价，并试图用“宪法变通”这一更具客观中立色彩的概念来取代“良性违宪”，其理论努力，用作者的话就是“超越良性违法（宪）”。

可是，“宪法变通与地方试验”真的超越良性违宪了吗？尽管作者“宪法变通”与“良性违宪”相比而言其措辞更具规范意味，从“中央和地方”以及立宪技艺的视角的论证就当代中国社会变革大背景下的宪法变迁也更具有针对性；但是，无论是理论还是现实方面，“良性违宪”所带来的困惑都未得到根本解决。

在我看来，“良性违宪”论的发生，实际上很难用一种单维的视角来解释，无论是从宪法技术的角度还是中央与地方的关系角度出发；宪法规范与社会现实冲突的视角固然不错，但缺乏更为细致周详的解读，因而也缺乏足够的针对性；当然，这恰恰也说明当代中国宪法变迁的艰巨性和复杂性。

所以，笔者在本文中所做的努力，即是试图表明：“良性违宪”行为的产生，也许还和“摸着石头过河”的制度突破与“可改可不改的不改”之宪法修改模式的相互冲突有关，而这种冲突的根源，则正在于改革本身；同时，这种表面上的冲突，某种意义上恰恰构成了改革时代的宪法变迁模式的内在理路：从制度试验到推及全国到党的理论（人民利益的代表和体现）到宪法确认。而且，由于改革还远未完成，我们很难乐观的预期通过提高立宪技艺或者放权地方来消除良性违宪行为，尽管这二者本身对我国的宪政建设来讲是非常重要。

在文章的开始，笔者将首先从“良性违宪”学说的萌发，法学界对于该理论的回应，直至“宪法变通与地方试验”说的提出，来对相关宪法变迁理论进行一个初步梳理和反思。宪法乃万法之首，宪法变迁关涉国家政治秩序塑造，更是当代中国必须面对的宪法现象和政治法律难题。可以说，无论是就理论意义还是现实价值，“良性违宪”理论都值得被认真对待。同时，从“良性违宪”到“宪法变通”的这种语词流变，一定程度上也是法学界关于当代中国宪法变迁的一个认识缩影。

一、良性违宪论及其相关理论回应

1996年第4期的《法学研究》，发表了郝铁川的《论良性违宪》一文，作者指出改革开放以来，中国出现了不少表面上看似违宪、但实际上却符合历史发展趋势的事件，而且这种表面上看似违宪的主体包括立法机关、行政机关和国家领导人。作者认为，这些事例“虽然违背了当时的宪法条文，但符合人民的根本利益，因而可称之为良性违宪”，“良性违宪”一说遂不胫而走，并引起了法学界尤其是宪法学界的激烈回应。

童之伟在《良性违宪不宜肯定：郝铁川同志有关主张的不同看法》一文中指出， “良性违宪”也是违宪，同“恶性违宪”没有实质差别，同样必须追究违宪责任;“良性违宪”比“恶性违宪’，更可怕、更值得人们警惕，更容易在宪法意识薄弱、不习惯法治、不少人时刻想要突破宪法“束缚”的我国社会找到市场，所以，理论上和实践上应当特别注重遏止“良性违宪”；“对于改革中出现的新问题，可以经过法定程序以宪法修正案的形式解决，不可期望法外解决”，而绝不能允许法外解决。

虽然双方通过几次理论论争1对各自观点进行了补充完善，但核心观点仍有本质区别。郝铁川的观点，实际上是一种典型的现实主义和功能主义的观点，一般来讲，法律需要足够的稳定性，才能为社会主体行为提供足够的可预测性，而作为一国根本大法的宪法，更是应该具有高度的稳定性和权威性；但诚如硬币的两面，这种稳定性也不是绝对的，如果因为过于追求稳定性而与社会现实格格不入，则同样会失去权威性；当代中国的这种宪法规范和社会现实之间的紧张关系即是如此。

郝铁川看到了这一制度现实，但其思路，实际上还是传统法理学中法的保守性与社会变迁之间的矛盾关系。他虽然对现行立宪制度作了一定程度的反思，但并未从整体上审视和建构我国宪法制度和宪法变迁，用林来梵的话说，就是尚未转化成宪法理论；良性违宪一词本身，很难算的上是一个严格的法学概念，而且宪法规范与社会现实的冲突，也很难用“违宪”一概而论。

童之伟则严守程序主义和规则主义的大闸。他认为“个别地方发生“良性违宪”而又未追究的根本原因在于有关国家机关工作人员法治意识淡薄、国家的宪法监督机制不健全”。不可否认，存在这方面的原因，但是这是否就是问题的根本呢？大量“良性违宪”事例的出现，事后并未受到追究；而且，随后的宪法修改更为这种“违宪”实践给予了事后的合法确认。

其后，童之伟提出“形式合宪”的主张,在宪法实施过程中,国家机关需要表现出灵活性,但这种灵活性不是无限度的,宪法实施灵活性的底线可概括为我们的社会应当逐步形成一种观念,将在宪法实施过程中守住形式合宪这条底线。诚如一些学者所指出的那样，一方面，“形式合宪”和“良性违宪”一样不是一个精确的法学概念，另一方面，在缺乏严密的违宪审查机制的情况下，无可否认，任何“违宪”、“合宪”的清谈都可能在理论宪法学的界面上沦为空论。这是规范宪法形成之前所无法抗拒的宿命。2

“良性违宪”也罢，“形式合宪”也罢，都不是严格意义上的法学概念，但却真实地道出了当代中国在社会转型大潮中的一种特有的宪法变迁型态；不管是否赞同“良性违宪”说，都不得不承认这一讨论主题对于中国宪政建设和宪法学理建构的意义所在。本文以“良性违宪”论为引子来展示当代中国公法学人对转型期宪法变迁这一中国现实命题所做过的思考和努力，其寓意也正在于此。

二、宪法变通与地方试验：超越良性违宪？

“良性违宪”论争十年后，张千帆刊于《法学研究》2007年第1期的《宪法变通与地方试验》一文，对“良性违宪”理论进行了重新评价，并试图用“宪法变通”这一更具客观中立色彩的概念来取代“良性违宪”，其理论努力，用作者的话就是“超越良性违法（宪）”。

用“宪法变通”取代“良性违宪”，语词的变迁流变，一定程度上也是十年来法学界关于当代中国宪法变迁问题的一个理论缩影。如前所述，郝铁川衡量良性违宪还是恶性违宪的标准是“是否有利于社会生产力的发展、是否有利于维护国家和民族的根本利益”，立场固然正确，但过于抽象，缺乏足够的操作性，同时实际上是典型的以政治标准代替法律标准。

张千帆先生用“宪法的基本原则和精神”，作为“违宪”和“变通”的界分标准，至少是站在法学立场内部的一种划分。另外，变通一词本身所具有的中性色彩，就表述上也更容易为人所接受，毕竟，无论是“良性违宪”还是“恶性违宪”，很容易给人以“既是违宪即属恶性”的口实。

《宪法变通与地方试验》一文的主要努力，即是试图从中央与地方关系的视角来审视“良性违宪”现象。作者认为，“ 良性违宪” 的出现, 是因为宪法和中央法律过多限制了地方自主权。宪法的根本目的不是通过制度性规定剥夺地方尝试的自由, 更不是限制人民的基本自由, 而是为所有人保障一个权利底线。在这个底线之上, 地政府可以自由探索对满足当地需要而言最有效的途径。要从根本上解决“ 良性违宪” 所带来的困惑, 就必须转变有关中央与地方关系的思维, 从制度上保障地方试验的顺利进行。

可是，“良性违宪”的根源真的在于中央与地方关系的不畅和中央与地方立法权的不均衡吗？的确，如张文所述，大部分改革是在地方发起，而地方显然无权修改宪法和中央法律。二十多年的改革历程, 几乎所有意义重大的举措都是首先在地方试验成功的条件下才在全国范围内推行的。同时，中国东西部经济文化发展的不平衡性也导致不应该对全国做一刀切的规定；但是，有可能“良性违宪”的主体，并不仅仅是地方政府，这一点郝铁川在《论良性违宪》一文中早已指出。3

更重要的是，中国是个单一制的多民族国家，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，明确写入现行宪法的总纲部分，它和西方国家联邦制中中央地方的分权关系有着本质的不同。一定程度上，中央与地方的这种领导与被领导关系，是中国在处理中央地方关系上的基本原则，是中国人民在中国共产党领导下作出的根本政治决断4。

所以，对地方的高度放权，并不符合这一根本政治性决断。现行宪法中对于中央与地方关系的具体规定，以及《地方政府组织法》、《民族区域自治法》等宪法性法律的相关规定，也说明了这一点。另外，改革开放多年来中央地方关系中经常呈现“一统就死、一放就乱”的现实困境也说明，解决地方改革的合法性，并不是给地方放权那么简单的问题。

所以，“良性违宪”的主体并不仅限于地方政府，对地方高度放权也有悖于当下的宪政机制，于是，自然而然的，张千帆先生将原因追溯到了现行宪法的具体结构规定和立法技术层面。张文主张，“我们的地方政治和经济改革之所以“ 违法”或“ 违宪” , 不是因为这些改革本身不正当, 而是因为我们的宪法和法律规定了某些它们本来不该规定的东西：不应该限制农民的基本自由, 不应该没有理由地区别对待农村和城市土地, 不应该在宪法当中规定特定的经济组织结构,不应该涉足本来属于因地制宜的地方事务, 不应该剥夺地方人民实践民主的自由选择。

如果去掉这些“ 蛇足” , 那么我们就一劳永逸地解决了“ 良性违法” 所带来的困惑”。在另外一篇文章中，张千帆也表达了类似的主张，认为作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了它只能规定某些方面的内容，而不可能也不应该面面俱到，中国宪法之所以频繁修改仍不能应对社会制度的变迁，就是因为宪法对于国家政策尤其是经济制度的过多规定。

宪法不规定地方权限和经济制度就真的可以一劳永逸地解决“ 良性违宪” 所带来的困惑，也不必再面临频繁修改的压力了吗？对于这种乐观预期，笔者并不敢苟同。如前所述，一方面，在现行宪法中全面清除关于经济制度和限制地方权限的规定并不现实；另一方面，单纯规定政治制度和公民基本权利是近代宪政国家的做法，当代意义上的宪政主义远为复杂。

二战之后世界范围内的新兴国家对于国家权力运行包括中央与地方的权力关系都有自己独特的经验；即使在西方的一些联邦制国家，如美国，美国真正成为世界强国的一个重要契机即是南北战争解决了联邦权力和州权的争议问题，随着上百年的变迁，联邦政府的权力更是得到了前所未有的加强。另外，我国宪法序言中明确提出，“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”，将其写入序言，本身就表明，实现富强，本就是一百多年来中国人民的政治梦想，通过什么方式实现富强？社会主义经济制度。所以，宪法中关于经济制度的规定并不是我们想象的那样无足轻重。

而且，退一步讲，假设我们的宪法不规定经济制度，也不规定地方权限，但是，基本的政治制度总得规定，随着政治体制改革进程的深入，突破现有政治制度规定已属必然。诚如夏勇所言，20年来的行宪史,也是宪法的变迁史，宪法且行且改，可以说，是一部“改革宪法”，宪法中规定不规定经济制度和地方权限，并不能改变“改革宪法”的属性，更何况，宪法中规定不规定经济制度和地方权限本就是和现行宪法根本架构相悖的一种理论假设，即使现在全面清除也并不现实。而且，那种试图一劳永逸的解决根本问题的主张，无疑会低估我国宪政建设的艰巨性和大国政治治理的复杂性。

三、“摸着石头过河”与“可改可不改的不改”：改革背景下的当代中国宪法变迁

从“良性违宪”论争的开始，到“宪法变通”论的提出，前后十余年，这种话语流变，在展示了当代中国的法理学者和宪法学者面对本国宪法现象的一种严肃态度和智识努力的同时，也说明，这种缺乏宪法性依据的制度突破行为在我国当代的宪政建设中相当范围内还存在着。而面对这种宪法现象，学界还缺乏更具有说服力的诠释。

“良性违宪”论的提出，本身意义重大，它道出了当代中国的这种宪法规范和社会现实之间的紧张关系，对现行立宪制度作了一定程度的反思，宪法规范与社会现实的冲突也很难用“违宪”一概而论。反对良性违宪论者则着重强调宪法的权威和稳定性，但双方的论争实际上还是纠缠在法的稳定性与适应性上，并未从整体上审视和建构我国的宪法制度和宪法变迁；因此无论是理论还是现实方面，“良性违宪”所带来的困惑都未能得以根本解决。

所以，张千帆的“宪法变通与地方试验说”主要采取了中央与地方的视角，这也是作者近年来重点思考的问题，同时，也从立宪技艺方面分析我国现行宪法的文本结构，其论证可以说更具针对性也更具规范意蕴，可还是似乎让人无法满意，这一点笔者在前文论述中已指明，此不赘复。

在我看来，对于良性违宪行为，实际上很难用一种单维的视角，无论是立宪技艺还是中央与地方的关系，宪法规范与社会现实的冲突固然不错，但缺乏更为细致周详的解读因而也缺乏足够的针对性，当然，这恰恰也说明当代中国宪法变迁的艰巨性和复杂性。所以，笔者在本文中所做的努力，即是试图将其还原到制度突破、宪法变迁、改革（或者社会转型）互相作用的现实场域之中，做一种语境化的解说。

尽管我们强调依宪治国，强调宪政的本源价值，但实际上，当代中国的宪法变迁，从一开始就和整个社会大变革息息相关；无论是宪法变迁的诱因，还是宪法变迁的模式选择，都深深地打上了改革这个大背景的烙印，正是因为如此，有学者把现行宪法称为“改革宪法”；同时，宪法变迁本身，又何尝不是改革的重要一环；这事实上也是一种必然，因为改革，总要意味着对既有秩序的突破。

所以，“良性违宪”行为的出现，从某种程度上讲，正是由于这种改革所导致的制度突破和打上改革烙印的宪法修改模式之间的互动冲突关系，而这两者，用两句非常形象的俗语来说就是：“摸着石头过河”（制度突破模式）与“可改可不改的不改（宪法修改模式）”。

1．“摸着石头过河”的制度突破模式

无疑，当代中国处于一个全面变革的时代，涉及到政治、经济、文化等各个领域的制度突破都已是正在发生的事实，而“制度的创造者一定得是一个政治冒险家。他的任务并非按部就班依法办事，而是带来使后人可能从事“常规科学”的“范式转换”（波斯纳语）。所以，在改革的大背景下的制度突破，自然和一般社会的日常沿革有了本质的不同，同时，也必然要采取不同的宪法变迁模式。

这种制度突破，从某种程度上来讲，是一种经验式的而非建构式的，多多少少带有“试验性变革的成分”5。尤其在改革开放初期，当时的决策者不可能从书本上找到现成的方案，也没有他国现成的模式可以照搬，所以，诚如邓小平所说的那样“我们现在所干的事业是一项新事业，马克思没有讲过，我们的前人没有做过，其他社会主义国家也没有干过，所以，没有现成的经验可学。我只能在干中学，在实践中摸索”6； 用其一句更为通俗形象的话来说，就是“摸着石头过河”。

这种“摸着石头过河”的改革思路，既是出于对当时改革尤其是经济体制改革缺乏足够经验的一种现实考虑，其背后也蕴含着深厚的哲学意蕴。从辩证唯物主义认识论来看，这句话充分肯定了实践在认识以及制定、评估决策中的作用。认识来源于实践，正确的认识最终需要接受实践的检验。当人们对客观世界并不具备完全知识的情况下，只有通过实践不断地进行探索，不断地积累经验与教训，才能做出正确的行为选择。

决策的过程就是实践的过程，决策成功与否需要以实践为标准加以确认。任何凭空的臆断，貌似完善的计划都会在实践中落空、失败。在改革开放这个全新的事业面前，承认人的有限理性，承认实践是检验真理的唯一标准，无疑是一种睿智和谨慎，也是对于马克思主义知识论实质的根本把握，同时也确保改革在一个平稳安定的轨道上运行。

所以，既然是“摸着石头过河”，既然是“试验性变革”，必然是一种自下而上、先局部后全国的变革，即经过多次的“制度试验”，总结成败得失，然后再推之全国，等在全国范围内实行卓有成效之后，再总结到党的路线、方针、政策之中，最后才反映到宪法文本之中，以进行最终的合法性确认；这种确认，自然而然只能是一种事后确认。

当然，这种“摸着石头过河”并不意味着缺乏中央的统一领导或者没有一个总体性的纲领和规划，而是本着一种实践理性的原则，强调实践是检验真理的唯一标准；同时在改革方案设计时允许部分领域、部分地区作为“试点”先进行制度突破的尝试，如改革初期对于经济特区的设立、重庆等地作为统筹城乡综合配套改革的试验区；以及早在中央政府进行大部制改革之前随州、富阳、深圳、成都等地在行政管理体制方面的先行改革。

2．“可改可不改的不改”的宪法修改思路

那么，面对没有明确宪法文本依据的制度突破，我们的宪法为何不尽快予以“合法性确认“而导致“良性违宪”或者“宪法变通”行为的长期存在呢?这不得不涉及到我国现行宪法的变迁机制本身：回顾改革开放以来我国的宪法变迁史，我们的宪法变迁实际上是一种渐进变迁，不再有大开大合的宪法废弃，而是尽量采取宪法修改的方式，即使是修改，事实上也存在着诸多限定，用现行宪法历次修宪文件中常用的一句话来表述就是：“可改可不改的不改”。

让我们从几次修宪历程出发，结合修宪者关于宪法修改的最权威解释，即历届人大常委会所作的《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》和当时修宪主要负责人对于修宪的指示，来分析这种“可改可不改”宪法修改模式背后的政治意蕴。

1988年2月8日，当时的中央领导同志在讨论宪法修改问题时，曾提出宪法修改的两条原则：（1）改革要遵守法律，法律要为改革服务；(2)这次修改宪法，限于修改必须修改的条款，对于不改就会妨碍改革的，应当改。其后的宪法修改，只修改了两处，即“土地的使用权可以合法转让”与“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”，而在宪法修改之前，私营经济实际上已经大量出现，分配形式也日趋多样化，土地也随着商品经济的发展进入市场，宪法的修改，实际上只是对78年改革开放以来经济体制改革方面的一些深层次理论和实践问题的确认。

而在当时的全国人大常委会委员长会议研究如何修改宪法时，彭真委员长曾指出，这次对宪法的修改，采取修正案的方式，这是美国的修宪方式，比法国、苏联和我国过去的宪法修改办法好。他还说，今后修改宪法，只对必须进行修改的条文作修正，能用宪法解释的就作宪法解释，整个宪法不作修改，这样有利于宪法稳定，有利于国家稳定。所以，1988年的宪法修改之所以不同于改革开放以前的宪法变迁，就在于其吸取了之前宪法动辄全部废弃进而影响本身权威和国家权威的教训，力求尽量保持稳定以给改革开放以一个安定团结的局面。

1990年研究修改《地方组织法》和《选举法》时，又涉及到了宪法修改的问题。为此，中共全国人大党组在向中共中央报送的全国人大常委会法制工作委员会《关于修改地方组织法和选举法涉及修改宪法的几个问题的报告》时指出：对于修改宪法，如果属于非改不可的重大原则问题，应当经过重复的讨论和调查研究，看准了再修改，如果属于可改可不改的，以不改为好。所以，在七届人大任期内对宪法未再做修改。

1988年宪法修改之后，尤其是随着邓小平南巡讲话和十四大的召开，中国改革开放的进程继续加深，宪法文本中的关于经济制度的规定已经不适应当时改革发展和党的社会主义初级阶段理论；于是，宪法修改再度被提上议事日程。

1992年12月5日，由当时的全国人大常委会委员长乔石主持的宪法修改领导小组第一次会议上，着重讨论了如何修改宪法的问题，会议确定修宪基本原则：对涉及国家的政治、经济、社会生活等重大问题，必须修改的才改，可改可不改的不改，不作全面修改，有些问题可待今日用解释宪法的方式解决。和1988年的宪法修改相比，除了继续贯彻不做全面修改的方针，在“必须修改的才改”之后又加了“可改可不该的不改”。

1999年3月9日,田纪云在九届全国人大常委会第7次会议上作的《关于中华人民共和国宪法修正案(草案)的说明》中指出,中共中央提出应当以党的十五大报告为依据，对宪法部分内容作适当修改，并提出修改的原则是,只对需要修改的并已成熟的问题作出修改,可改可不改的问题不作修改。7除了重申“可改可不该的问题不作修改”外，还强调，需要修改的内容也只有“已成熟的问题”才“作出修改”。

2004年3月8日，王兆国在十届全国人大二次会议第三次全体会议上作的《关于中华人民共和国宪法修正案草案的说明》中再次阐释了修宪者关于宪法修改的基本思路，“这次修改宪法不是大改，而是部分修改，对实践证明是成熟的、需要用宪法规范的、非改不可的进行修改，可改可不改的、可以通过宪法解释予以明确的不改”。

2004年的这次修宪，无论是就其修改幅度还是修改内容之重要意义，都为现行宪法四次修改之最，但是，修宪者的基本思路和88年、93年、99年的历次修改在实质上仍然保持一致，而且结合几十年来的宪法变迁实践加以深化：在“非改不可”之前，加上了“对实践证明是成熟的、需要用宪法规范”的限定。而从这些修宪史料中修宪者关于修宪的说明中，改革开放以来我国宪法修改的基本模式，实际上也得到了系统阐释。

所以，通过上述对修宪史的回溯，我们可知，改革开放以来的宪法变迁，基本上和改革一样，是一种渐进变迁，不再有大开大合的宪法废弃，而是尽量采取宪法修改的方式，即使是修改，也是“对实践证明是成熟的、需要用宪法规范的、非改不可的进行修改，可改可不改的、可以通过宪法解释予以明确的不改”；这种模式，除了立宪思维上的改变，也是尽量为改革开放营造来之不易的稳定局面；历次修宪，也基本上是为了对改革的成果进行最终的合法性确认。

3．制度突破的事后性确认：改革时代的宪法变迁理路

如前所述，改革开放以来的很多制度性突破实际上是一种试验性变革，其合法性从某种程度上都是一种事后性确认，而且这种事后性确认往往高度滞后于制度变迁；因为为了确保宪法的稳定性，只有等这种制度试验经过实践证明完全成熟同时需要作为改革成果的体现之后才最终运用宪法规范加以确认。

所以，改革时代的宪法变迁实际上呈现出一种制度突破―推行全国—党的理论（人民根本利益的代表）—宪法文本的独特理路。8从安徽凤阳村开始的经济改革，自然从一开始就缺乏文本上的宪法依据；因为，它实际上仅仅处于这种宪法变迁理路的最开端。

因此，我们很难本着一种严格规则主义的视角来看待当代中国的宪法变迁，尤其是“良性违宪”行为，因为很多“良性违宪”行为，恰恰是未来改革的先行试验和发展方向。诚如张千帆所指出的那样，如果没有1978年开始的地方改革, 如果当时因为改革在合宪性上的疑问而压制了这场自下而上的自发试验, 那么今天的社会和法律将会是什么样子呢？

如果一概以“ 违法” 乃至“ 违宪” 为由禁止, 那么就很可能扼杀了改革的种子。另外，前几年闹的沸沸扬扬的乡镇领导直选风波，就是因为严格规则主义的立场，被冠之以“违宪”的大帽，遭遇同样命运的还有一些地方司法机关所进行的司法改革试验。但这些被扣上了“违宪大帽”的行为，却在几年后不同地点成为典范。9

正是由于改革是一种“摸着石头过河”的“试验性变革”，而宪法本身则需要相当的稳定性，所以修宪者才一再强调“必须修改的才修改”，“可改可不改的不改”，需要修改的内容也只有“已成熟的问题”才“作出修改”。

因为“我们现在所干的事业是一项新事业，马克思没有讲过，我们的前人没有做过，其他社会主义国家也没有干过”，所以只能是先“摸着石头过河”，待条件成熟后在给予“合法性确认”，而如果是先进行宪法上的修改，再进行具体的制度变革，则宪法文本的命运也难免随着制度试验的成败而生死未卜，进而陷入更为频繁的反复动荡。所以，这种制度突破的“试验性变革”本身的形式“违宪”，以及合法性地位的迟迟不予确认，恰恰是为了宪法的相对稳定，而正是这种独特的宪法变迁形态，才造成了“良性违宪”现象的长期出现。

四、另外一种宪法理论：对“良性违宪”（“宪法变通”）的再思考

如前所述，在改革开放的大背景之下，制度变迁的合法性经常是一种事后性确认，因为“试验性变革”需要大量的时间和机会成本，判断“试验”是否成熟以及是否需要用宪法规范作为“试验成果确认”也需要以一个长时段来审视；所以，在宪法文本变动之前，“良性违宪”行为注定被扣以“违宪”的大名。可是，在宪法变迁的激荡年代，这种形式主义的判定标准难免有削足适履之嫌；大量“良性违宪”事例的出现，事后并未受到追究，随后的宪法修改恰恰为这种“违宪”实践给予了事后的合法确认。

而且，更为关键的是，同样是不符合宪法的具体规定，有可能是郝文意义上的“良性违宪”或者张文意义上的“宪法变通’,也有可能是真正的违宪行为。如何既给予改革所必须的制度突破以“合法性确认”，而又不至于使真正的违宪行为损害国家政治秩序和公民基本权利？这个时候，也许我们需要另外一种“违宪”判断标准和宪法理论。

实际上，在张千帆对于“宪法变通”与违宪的界定标准上，已经有意无意的触及到这种界定模式。他认为，1982年宪法的中心原则是民主、法治与人权，所以只要地方改革试验不仅符合这些基本原则, 而且没有损害任何全国性利益, 那么在没有其它选择的情况下, 即便其合法性乃至合宪性存在疑问, 地方试验仍应受到宽容。既然符合宪法的基本原则和精神, “ 良性违宪” 就不是通常意义上的“ 违宪”, 而只是在现行体制下对宪法的一种“ 变通” 。

“符合宪法的基本原则和精神”，但却未必符合“宪法的具体规定”，似乎与传统的宪法学理论并不相符。宪法的基本原则和精神自然应该和宪法的具体规定是一致的，而且宪法的具体规定应该以宪法的基本原则为指导。所谓宪法原则，是指人们在制定和实施宪法过程中必然遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神；虽然各国宪法学理论对宪法原则的界定不尽相同，对那些规则属于宪法原则也有不同的看法，但一般均认为宪法原则具有最高性的特点，即宪法原则对于宪法学有终极指导意义，而非一般性的规范和原则甚至国家政策。所以，从应然的角度来讲，宪法的具体规定应该符合宪法的基本原则和精神。

但是，“良性违宪”现象的出现本身已证明在某些情况下宪法的具体规定并不总与宪法的基本精神相一致，世界宪法史上此类事件也不无发生，毕竟，宪法文本与社会生活的矛盾冲突，本就是宪法变迁史上的正常现象。美国宪法学家图示耐特曾提出一种“厚宪法”（think constitution）和“薄宪法”（thin constitution）的划分方式用以解释美国宪政变迁，所谓“厚宪法”就是指宪法文本中的具体条款，而“薄宪法”就是指体现在《独立宣言》和美国宪法序言中所表达的普遍的平等人权。10

德国公法学者施密特曾有“宪法”和“宪法律”的划分，他认为“宪法”是关于政治统一体的类型和形式的总体判断，是凭借制宪权行为产生出来的，是一种根本性的政治决断，如魏玛宪法中关于“德国人民为自己制定了本宪法”、“国权出自人民”、“德意志民国为共和政体”，诸如此类的条款决不是法律，因而也决不是宪法律，但是正因为如此，他们就不是什么无关竟要或者微不足道的条款，这些条款比法律和法规更重要，是一些具体的政治决断，规定了德国人民的具体政治生存形式，并且为其他的所有规范，包括宪法法规在内，设立了根本的先决条件。

“宪法的基本原则和精神”、“薄宪法”、“宪法”（施密特宪法学说意义上的）、从某种程度上都没有严守理想主义、形式主义的立场，而是本着一种现实主义、功能主义的态度，之所以如此，也是为了更有效的解说变革时代的宪政秩序变迁。实际上，宪法变迁理论之所以最初产生于德国，和十九世纪末二十世纪初德国政治秩序的变迁也不无关系。

张千帆判断“宪法变通”还是“违宪”的标准是宪法的基本原则：民主、法治与人权，实际上是一种抽象的价值标准；而宪法除了表明一个国家人民共同的价值目标之外，还具有现实的政治秩序和权利体系的型塑功能，同时这种抽象的价值目标的具体实现，还的有赖于功能意义上的制度构建。所以，笔者以为，除了价值层面的民主、法治、人权三大原则，还有一些内容是制度突破的底线，无论是“良性违宪”还是“宪法变通”。

宪法文本的排列并不是随意的排列，我国现行宪法前三条的规定，实际上就是对我国政治秩序构造的最基本规定，宪法第一条规定人民民主专政是我们的国体，宪法第二条人民代表大会制度是我们的根本政治制度，宪法第三条规定我们处理中央与地方关系遵循的是中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则也即一种单一制的原则。这三条，是我国人民对于这个共同体基本政治构造做出的共同政治判断，是当代中国政治秩序的本质所在。

另外，宪法中关于公民基本权利体系的规定，是人权原则的具体体现，是中国人民当家作主、成为国家主人之后权利主体性的彰显，“宪法是一张写着权利的纸”，我们的宪法正是以政治契约的形式，通过公民基本权利体系的制度构建，表明中国人民正昂首走向权利的时代。所以，宪法中关于国家基本政治秩序的规定和公民基本权利的规定，是整个宪法制度构建的核心所在，用施密特的观点来看，就是“宪法”而非“宪法律”，用图示耐特的观点则是“薄宪法”而非“厚宪法”，任何制度突破，都不能违背，否则就是“违宪”，而非“良性违宪”或者“宪法变通”。11

而且，宪法是一个国家的根本大法，必需保持足够的稳定性以彰显其最高权威所在。尽管由于改革的大背景导致国家政治、经济、文化领域的全面变革，导致某些制度突破只能在事后通过宪法修改来给予合法性确认；改革时代的宪法变迁实际上呈现着一种制度突破―推行全国—党的理论（人民根本利益的代表）—宪法文本的独特理路，但这并不意味着不尊重宪法的权威，而是为了最终通过改革实现宪政体制和法治国家。

当然，在现阶段，由于改革还远未完成，由于改革本身所带有的复杂性、长期性和艰巨性，所以，我们很难乐观的预期通过提高立宪技艺或者放权地方来消除那种制度突破缺乏宪法明确的文本依据的行为，但是，这并不意味着任何制度突破和行为都可以无视宪法的规定，它不能违反民主、法治、人权的基本原则，它不能所害我国的基本政治秩序和公民基本权利，因为这些规定代表了“宪法的基本精神”，是宪法中的“薄宪法”（图示耐特）和宪法中的“宪法”（施密特）。

出于宪法的稳定性，我们应当在宪法惯例、宪法解释、宪法修改等其他变迁手段都无法给与改革变迁之合法性地位追认的情况下再实行宪法修改。“对实践证明是成熟的、需要用宪法规范的、非改不可的进行修改，可改可不改的、可以通过宪法解释予以明确的不改”；另外，还可发挥宪法惯例的作用12，最终完成改革大业，实现“宪政宪法”。

结语：改革时代的中国宪法学研究

一定程度上，要想理解当代中国的宪法变迁，包括“良性违宪”（或者宪法变通行为），除了从宪法的稳定性与适应性的角度、中央与地方关系角度、立宪技艺角度，似乎还可以从当代中国宪法变迁的基本动因和社会大背景――改革，我们这个时代最流行的政治话语来把握。改革的试验性确决定了宪法文本只能是一种事后的合法性确认，也即“良性违宪”（或“宪法变通”）行为在当代中国改革大潮这一特定政治语境下具有一定的合理性。

中国改革尤其是政治体制改革积小胜为大胜的渐进变革也决定了宪法变迁的模式不可能采取宪法废弃或者全面修改的模式，而是采取部分修改逐步巩固的方式，或者在以后通过宪法技艺的提高通过宪法解释或者宪法惯例作无形修改。中国改革的长期性和艰巨性也同样意味者我国的宪政变革还需经历很长一个阶段，也即，我们的宪法仍然属于一种“改革宪法”。那么，当代中国的宪法学人，又该如何看待这种改革宪法呢？它是否可以为当代中国的宪法研究带来一些与西方传统宪政理论不同的元素？

首先，宪法研究应该以文本为中心，这固不错，但在一个“规范宪法”尚未确立，或者说仍处于“改革宪法”的阶段13，文本与现实之间的紧张关系被进一步加剧，实际政治生活中的权力运作，很可能并不是文本中所呈现的那样，也不同于我们所接受的那些主要来自西方的宪政学理。所以，在我国长期政治生活中一系列实实在在的影响我国政治制度变迁宪法事实，某种程度上也应该被认真对待。14

其次，作为一国根本大法的宪法，更是应该具有高度的稳定性和权威性；但当代中国改革开放的政治语境和社会转型的大背景，如果对任何制度突破均不分青红皂白斥之为“违宪”，那么改革实际上根本无法进行，所以需要我们辩证理解这种变与不变的治道循环，而非僵化的形式主义立场。15

再次，当代中国的社会变革充满着艰巨性、复杂性，我们很难用一个单维的学科历程去理解、阐释，宪法变迁与其他变革一样彼此交织、错综复杂。尤其宪法与政治的关系，很难做到“where  the politic ends，the law begins”的截然分立，更何况宪法本身就具有明显的政治色彩，公法也被认为是一种复杂的政治话语，单独的文本规范研究，似乎很难概括当代中国宪法变迁的全貌。我们需本着一种开放的学科心态。16

复次，宪政建设本身是一种复杂的制度建构和秩序安排，以宪法变迁为例，学界一般对“良性违宪”和“宪法修改”较为关注，但在当代中国二者之间本身就是一对并存的矛盾体，同时，宪法解释、宪政惯例也都是宪法变迁的具体方式。所以，有时还需要持一种整体的学术视角。

最后，或许我们不应该仅仅关注西方的宪法学理，还应该关注那些发生在中国大地上的宪法现象，毕竟，一方面，中国人的宪政命题，最后还要靠中国人的智慧和努力去解决，另一方面，中国也有能力对世界范围内的宪政制度建构做出自己的经验贡献，例如香港问题的成功解决，本身就是对传统主权观的一种发展和创新。同时，梳理探究本国的制宪历史，对于本国宪法变迁给与阐释，既是一个成熟学科范式形成过程中的必经之路；17也是作为一个当代中国公法学人无可回避的使命。

注释

1.随后，郝铁川发表《社会变革与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志》对童文的指责进行回应，童之伟则以《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川商榷》一文继续就“良性违宪”论提出相关意见，争论的回合最后以郝铁川的《温柔的抵抗——关于‘良性违宪’的几点说明》暂告段落。

2.林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，载于《法学研究》1999年第2期第43页，曦中也持类似观点，认为“形式合宪”实际上是在中国的宪政制度较为成熟的假想前提下讨论问题。见曦中：《对良性违宪理论的反思》，载于《法学评论》1998年第4期第27页。

但需要指出的，童之伟否定“良性违宪”是基于对程序正义和宪法稳定性的捍卫，这本身是非常可贵的，也体现着一位宪法和法理学人的严肃态度。同时这种捍卫和强调，一定程度上也是对理性主义法律传统和宪法自足性的强调；因为判断“良性还是恶性违宪’的标准，不是法学或者宪法学自身的标准，而是“是否有利于社会生产力的发展、是否有利于维护国家和民族的根本利益”，这是一个典型的政治标准；而众所周知，建国以后很长一段时间我国都由于受前苏联维辛斯基法学的影响加之本国政治文化传统的影响在法学界尤其是宪法学界表现为典型的用意识形态代替规范分析，所以，法学界对于这种界定标准表现出一种本能的捍卫便是再正常不过了。

3.1978年宪法规定全国人大常委会只能“解释宪法和法律，制定法令”，没有制定法律的权力，但由于改革开放要求制定大量法律，全国人大常委会在未经修宪，也未作宪法解释的情况下，自行行使立法权，1979年至1982年间共制定了11个法律，这都是违背当时宪法规定的；我国经济体制的目标“建设社会主义市场经济“，也是直到1993年3月29日全国人大八届一次会议通过宪法修正案之后才有了明确的宪法依据。

4.建国初，有人主张实行联邦制，被毛泽东否决，82年宪法，邓小平张民族区域自治，彭真认为我们是民族区域自治，不搞联邦制，也不搞加盟共和国，参见蔡定剑在中对于我国国家结构制度建立的回溯。（参见王汉斌《邓小平同志亲自指导起草1982年宪法》，原载《中国人大》，转引自蔡定剑：《宪法精解》，第425页，法律出版社）。

5.“试验性变革”的说法，见于俞可平《民主的陀螺》283页，这种说法，和波普尔的“零星社会改造工程”颇为类似，尽管二者具体语境迥然不同。

6.《邓小平文选》第三卷第228页，人民出版社，1993年版。

7.参见王培英《中国宪法文献通编》第119页，中国主法制出版社2004年版，北京，转引自谢维雁：《我国宪法修改原则论析》，载于《现代法学》2006年第6期，谢维雁在该文中，对我国宪法修改的基本原则，作了系统的总结。

8.参见许崇德《中华人民共和国宪法史》和蔡定剑《宪法精解》中对于历次修宪具体过程的介绍。梳理探究本国制宪历史，对于本国宪法变迁给与阐释，是一个学科范式形成过程中的必经之路。另外张千帆《宪法变通与地方试验》的试验一词，本身就道出了这种制度变革的事后追认特征。笔者本文的缘起，很大程度也是接着《宪法变通与地方试验》一文的进一步思考，特此致谢。

9.1998年以来，中国部分乡镇在总结村委会直选的实践基础上，曾经对实施乡镇长直接选举进行过一些大胆探索：四川省遂宁市市中区步云乡直选乡长；深圳市龙岗区大鹏镇“两票制”选举镇长；山西省临猗县卓里镇“两票制”选任镇党委书记和镇长等主要领导；还有湖北省京山县杨集镇书记、镇长的“海推直选”等。

不过，2003年的坪坝镇此次的乡镇选举改革却发生突变。2003年8月下旬，重庆市坪坝镇进行乡镇一级的综合政治体制改革试验，以乡镇镇长直接选举为核心内容，但在直接选举的投票前夕，被上级制止，改革夭折。推动这场改革实现的主要领导，即坪坝镇党委书记魏胜多，被免职和“双规”。2004年后，其他一些省份在更大的范围里展开了类似改革，而改革者的命运要好得多。

10.参见强世功：《图示耐特的大众宪法观》，《读书》2004年第11期。

11.当然，这种“违宪”还是与否的界定，最终还得通过具体的违宪审查程序来落实。所以过分崇尚或否定程序和实体其中之一都是一种教条或走极端，二者实际上唇齿相依、相辅相成；唯此，法治大厦才能筑就。

12.几种宪法变迁模式之间，实际上也不是截然对立的。例如关于国家主席制度在我国宪法机制中的沿革，1954年宪法第43条规定“中华人民共和国主席在必要的时候召开最高国务会议，并担任最高国务会议主席”，而“最高国务会议由中华人民共和国副主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理和其他有关人员参加，最高国务会议对于国家重大事务的意见，由中华人民共和国主席提交全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院或者其他有关部门讨论并作出决定。”所以，其时的主席显然是一种实职性安排，毛泽东在担任主席期间先后召开16次最高国务会议，都涉及国家生活的重大事务。

现行82宪法虽然设立了国家主席，但已成为一种荣典性的职务，这并不利于我国的元首外交和政治决策，所以在九十年代开始一般由党的总书记同时担任国家主席和军委主席，并成为一种政治通例；而宪法对此并无明确规定，某种程度上，这正是通过宪法惯例实现的一种宪法变迁。

而2004年的宪法修正案将宪法第八十一条中“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，接受外国使节”修改为“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节”，又是通过宪法修改对于国家主席职权的一种实职化变迁；而“国事活动”本身的语意空间，又给以后的宪法惯例或者宪法解释等其他变迁模式留有了足够的空间。相关讨论可参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》（第328页 福建人民出版社2003年版）以及强世功：《国家主席：三位一体的宪政体制的创建》（《开放时代》2008年第1期）。

13．如夏勇对于革命宪法、改革宪法、宪政宪法的划分。类似的界定还有，高全喜运用美国宪法学家阿克曼常规政治和宪法政治的区分理论，指出中国现在正处于宪法政治的非常时期；力倡规范宪法学的林来梵，则认为在真正意义的“规范宪法”形成之前，良性违宪和宪法规范的变动均不可避免。

虽然智识资源迥异，如夏勇的划分来源于亚什凯的非西方国家宪政研究，高全喜运用的是阿克曼的“我们人民”制宪理论，林来梵文中则主张中国并未建立起娄文斯坦意义上的规范宪法；但颇耐人寻味的是，“良性违宪”行为在他们那里均得到了一种“同情的理解”。实际上，之所以会出现这种理论趋同，就是因为基于这样一种共识判断：改革，是当代中国宪法变迁的基本社会背景. 参见前引夏文林文及高全喜：《宪法政治理论的时代课题：关于中国现代法治理论主义的另一个视角》，载《政法论坛》2005年第2期。

14.如苏力对建国初期我国中央与地方关系宪政原则确立的考察，见苏力：《中央与地方的分权：重读《论十大关系》第五节》（原载于《中国社会科学2004年第2期》：以及强世功对于全国人大在处理香港问题上的释宪经验研究（见其《文本、结构与立法原意——“人大释法”的法律技艺》，载《中国社会科学》2007年第5期） 、国家主席制度演变的研究（《国家主席：三位一体的宪政体制的创建》），载于《开放时代》2008年第1期）；蔡定剑、赵晓力对于人大制度的研究(如蔡定剑的《中国人民代表大会制度》法律出版社1992年版，先后四次再版；赵晓力的《宪法、人大、直选》（《开放时代》2008年第1期）等一系列论文，陈端洪以主权为中心的宪政哲学研究（详见其《宪治与主权》，法律出版社2007年版）等。

15.如刘茂林提出的和形式稳定观相对应的实质稳定观，详见其《转型社会的宪法稳定观》，载于《法商研究》2004年第3期；以及夏勇对于革命宪法、改革宪法、宪政宪法的划分等。

16.如陈端洪和强世功的宪政研究，带有明显的政治哲学色彩，可以说是和规范主义宪法学截然不同的一种视角；另外如苏力对于我国建国初期中央与地方关系历史的考察则带有政治学和史学的视角。

17.如中国人民大学宪法行政法学科点以许崇德、韩大元等学者为代表的对我国制宪史的研究，以及对中国宪法学学术史的梳理，都对学科建设和学术传统的塑造功莫大焉。例如许崇德的《中华人民共和国宪法史》，韩大元的《1954年宪法研究》以及最近进行的关于中国宪法学术史的梳理工作（由其主持的2007年国家社科基金项目“中国宪法学术史研究”）。