摘要: 对中国宪法的根本法内涵的理解，最终需要从其内容特征出发。中国宪法不同于作为限权根本法的自由主义宪法，没有采用国家与社会对立的二元结构观，也没有接受超脱于实证法律体系的高级法观念。中国宪法与作为社会改造赋权根本法的转型宪法具有很多相似性，两者都对社会与国家之间的关系更多地采取合作的视角。但是在中国宪法的实施过程中，人们通常不认为还存在着根本制度化的违宪现象，中国的司法机关也没有最高政治决策功能，这使得中国宪法与转型宪法区别开来。传统宪法思想认为宪法与国家的登场存在着时间差，但是这种时间差观念是人为主观拟制的产物，在为传统宪法范式提供理论前提支撑的同时，又创造了制宪权难题。在扬弃这种时间差观念后，人们可以认为宪法与国家是同时登场的，宪法可以表现为一种新的理想类型：确权根本法。作为确权根本法的中国宪法的根本任务，是为了确认规定在中国宪法中的人民形象，确定国家权力的范围，指明国家的发展方向。作为确权根本法的宪法更加需要成熟活跃的合宪性审查制度，以更好地表述和完善宪法中的人民形象，更好地以法治手段引导政治活动。
关键词: 根本法 自由主义宪法 转型宪法 确权根本法 合宪性审查
中国宪法序言在一句话中以三个“根本”与一个“最高”，明文规定了中国宪法的特殊地位。需要承认的是，在实践中国宪法的“根本法”地位时，还存在着一些理论上和制度实践上的挑战。在应对这些挑战时，当人们借助既有的宪法范式，尤其是传统的自由主义宪法和晚近产生的转型宪法范式，来分析中国宪法的根本法内涵及其功能时，常常会面对一些解释力不足的现象，令人产生困惑。
为了让中国宪法更好发挥其功能、更好揭示中国宪法的根本法内涵，人们可能需要回到宪法作为根本法这一源头性概念之处，分析中国宪法与传统宪法范式的相似与不同之处，中国宪法的独特品性，以及从这种独特品性中可以推导出的新的宪法范式，以此更好地理解中国宪法、实施中国宪法。
一、对根本法的形式定义
人们对经验中现实事物的认识，总会经历从形式到内容的过程。为了更好地理解中国宪法的根本法内涵，本文将首先分析对宪法的根本法形式定义，并从语义形式定义入手，即根本法在普通用语上的定义。然后本文将限缩视野，分析对根本法的法学概念形式定义。
（一）对“根本法”语义形式上的定义
为了避免出现理解上的混乱，本文首先将解释对“根本法”一词语义上的定义。本文认为，当人们称中国宪法是“根本法”时，将同时传达出两种信息。
首先，作为根本法的中国宪法是“法”，不是某种思想、政策。宪法处理的是法制实践中的问题，解决问题时采取的是法制手段，这是将宪法制度与其他制度区分开来的一个重要前提。对于政治、经济和社会生活中发生的许多问题，人们可以采取不同的调整方法。例如对于人口老化问题，可以采取政治手段鼓励政治先进分子多生多育、采取经济手段降低养育成本、采取教育手段培养有利生育的社会文化，也可以采取法制手段保护生育者权利以加强生育者对未来的积极预期。宪法处理这些问题时，采取的法制手段不仅具有法制手段的共性，也有宪法的独特性。再考虑到中国的成文法传统，本文所称的作为根本“法”的中国宪法，又尤指目前以文本形式存在的中国宪法，是制宪者以理性主义的方式有目的创造的结果。本文的讨论也将始终围绕着中国宪法文本，即目前的八二宪法文本展开。
其次，中国宪法是“根本”法。从中文对“根本”的用法出发，本文认为作为“根本”法的宪法，是在整个法律制度体系中居于根本地位、不可放弃的内容，是推动整个法律制度发展的根本动因。[1]其实根本法的观念不仅出现在宪法领域，在部门法领域也存在。有民法学者就曾提出，“民法是私人领域的根本大法”。[2]如果当民法学者将民法定义成私人领域的根本法时，他传达出的是一旦民法消亡私人领域也不复存在的观念的话，那么当人们称宪法是整个法律制度的“根本”法时，宪法消亡国家法制也就不复存在了。
结合以上两种定义，本文认为，作为根本法的中国宪法，是中国法律制度中居于根本地位、推动整个法律制度发展的法律。但是这种对根本法在语义形式上的定义，对于分析中国宪法具有根本法地位的原因，提供的指导作用显然是不足的。人们不能简单地说，因为宪法居于根本地位，宪法就是根本法。这种回答只会陷入到同语反复的尴尬境地。为了摆脱这种尴尬，人们首先需要进入到法学视野中，进一步分析作为根本法的宪法的更实质的含义。
（二）根本法与其他定义宪法根本法属性的范畴的关系
在讨论宪法的根本法地位时，人们会使用其他范畴来佐证宪法的这种独特性，尤其是将宪法定义为“组织法”“刚性法”“母法”“高级法”，来证成宪法的根本法地位。这些法学范畴同样是从形式上定义根本法，具有悠久的学术传统。[3]但是这些形式化的定义，对于揭示宪法的根本法内涵同样帮助有限。本文接下来将分析这些“范畴”的内涵，其中关于“高级法”的讨论，将留待对自由主义宪法讨论部分。
宪法的组织法属性在实践中获得了广泛的认同。例如《布莱克法律词典》[4]就将“fundamental law”直接定义成组织法，并特别指出了作为组织法的宪法，即宪法是因为作为组织法才成为根本法。
一个国家，无论是现代国家还是古代国家都需要一部组织法才能稳定地存在。只是以此来定义宪法的根本法地位，首先不能揭示出现代宪法与古代宪法或者说古代国家组织法的差异，有可能抹杀现代国家区别于古代国家的组织制度价值内涵。其次，从中国宪法的实践来看，国家的组织制度在不断地被调整。面对这一历史背景，如果人们认为宪法因为是组织法所以才是根本法，那么人们是否可以从中国国家组织制度的变动中，推导出作为根本法的中国宪法也发生了变化；如果这种变化的确存在，那么究竟是组织法的变化推动了根本法的变化，还是说根本法的变化对国家组织形式提出了新要求，组织法相应地做出了调整，对于这些问题都需要深入的研究。在对这些问题给出明确的回答前，简单地以宪法的“组织法”属性来证明其“根本法”地位，会有解释力不足的情况存在。
第二个证明宪法根本法地位的范畴，是指宪法是“刚性法”，即认为因为宪法相对于普通法律在制定与修改程序上更加严格，相对来说也更加稳定，从而体现出其根本法属性。
宪法相对于其他法律更严格的修改程序，这是区分宪法与普通法律的一个重要特征。[5]但是仅仅从更严格的制定修改程序来定义宪法的根本法地位，依然没有对宪法的根本法内涵给出清晰的回答。归根结蒂，宪法相对于普通法律具有更稳定地位，是因为制宪者认为宪法规定的内容更加重要，宪法在形式上的稳定性是这种内容重要性的结果，而不是其原因。[6]如果经过更严格的程序制定的宪法规范都会具有同等的根本法地位，那么对于在一些国家宪法审查实践中，宪法审查机关会判定某些宪法条款违宪的作法，人们就很难理解了。[7]此时，按照同样严格的程序制定出来的宪法规范，已经具有了不同的效力等级。当宪法审查机关判定某些宪法条款违宪时，它其实是在宣称自己已经在形式化的宪法规范之上，寻找到了真正具有根本地位、判断相应宪法条款合宪性的依据，而这些依据是不能简单地通过更严格的制宪或者修宪程序创造出来的。
第三个认为宪法具有根本法地位的论据，是认为宪法是“母法”，普通法律是“子法”，[8]是宪法规定具体化的产物。
认为宪法因为是“母法”从而具有根本法的地位，这种定义已经开始从对根本法的形式定义向对其内容定义转化，这种定义从逻辑上说或许可以给出对根本法内涵更清晰的解释：如果整个法律秩序、所有部门法都是从宪法这个“母法”产生发展而来，那么宪法的“根本法”地位是不证自明的。
但是这种逻辑上看起来自洽的定义，在现实中却引起了许多争议。尤其对民法、刑法学者来说，当他们面对着民法、刑法相对于现代宪法有着更悠久历史的事实，在宪法的“母法”地位问题上，一直有着存疑态度。[9]即使是中国宪法学者，也有许多人认为宪法是“母法”的说法，有可能稀释甚至抹杀宪法的独特性，[10]使得宪法背负不能承受之重。而且从现代国家宪法制度的发展历史来看，宪法与部门法之间存在着复杂的互动关系，至少在现代宪法制度发展的初期，现代宪法吸收了部门法的许多原则和思想，例如刑法的保护犯罪人权利、民法的保护公民财产权思想。时至今日，亦有学者主张将一些部门法原则上升为宪法原则。[11]从各国的法制实践来看，不同国家在宪法制度存在较大差异的情况下，部门法制度却会表现出比较大的相似性，这种现象也很难用宪法与部门法的母子关系理论来解释。从宪法与部门法的这种复杂互动关系来看，两者之间不是简单的母子关系。
以上分析显示，对宪法根本法地位的形式化定义，在描述了宪法与其他法律差异、将宪法很好地与其他法律区别开来的同时，无法充分从内容上揭示出宪法具有根本法地位的原因，遑论宪法作为根本法的内涵。为了获得对中国宪法根本法内涵更深入的理解，还是需要从宪法的内容与任务与入手，这或许也是中国宪法序言先表明中国宪法“规定了国家的根本制度和根本任务”，然后将其定义成“国家的根本法”的一个重要原因吧。
二、中国宪法与限权根本法的自由主义宪法的区别
对宪法从内容上给出明确定义，或者说将现代宪法与古代宪法区分开来的第一次尝试，是资产阶级革命胜利后出现的自由主义宪法做出的。作为国家法制的根本法，自由主义宪法从限制国家权力的立场出发，对宪法的根本任务给出了明确规定。不过本文接下来的分析将显示，中国宪法与作为限权根本法的自由主义宪法有着不可忽视的差别。例如，虽然中国宪法序言规定了宪法“最高的法律效力”，但是这种规定不是将中国宪法定义成自由主义宪法范式中的“高级法”。借用自由主义限权法的思路来解读中国宪法的根本法地位与内涵，会出现解释力不足的情况。
（一）作为限权根本法的自由主义宪法
本文所称的作为限权根本法的自由主义宪法，是指一种特殊类型的宪法，根本任务是从经典自由主义国家观出发，限制国家权力、排除国家权力对公民生活的任意干涉。
资产阶级革命催生了现代宪法。资产阶级革命的使命，是将社会生活从王权的绝对统治中解放出来、还市民社会一个自由自治发展的空间。资产阶级在革命胜利后制定宪法巩固革命成果时，一个主要制度设计目的是为了防范国家权力对市民社会生活的介入，以免在赶走了暴虐的国王后却又建立一个同样暴虐的政府。为了实现这种控制国家权力、还市民社会以安宁的目的，自由主义宪法普遍引入高级法和自然权利观，为国家政治和立法活动不可随意涉足的领域划定警戒线，[12]并主要以消极权利的方式规定宪法中的公民基本权利，造就了市民社会与国家相对立的二元结构。[13]
虽然中国宪法序言规定：“本宪法……具有最高的法律效力”，但是这种最高效力规定与自由主义宪法的高级法观念不同。自由主义宪法眼中的高级法，不是实证法律体系内部的高级法，而是在整个实证法律体系之外的高级法，是一种独立于现实政治和立法活动、具有神秘色彩的高级规范体系、理念。[14]对这种神秘色彩的最好体现，可能就是自由主义宪法中的自然权利观。自然权利观认为人类社会存在着一些前国家、“天赋”的权利，不受世俗权力的影响，现实中的政府和立法者不仅不能侵犯这些权利、相反还必须服从这些权利的要求，[15]否则政府和立法者将失去统治上的正当性，人民甚至有权利推翻违反高级法、侵犯基本权利的政府和立法者。[16]这种反抗权也反映在了目前许多国家的宪法文本中。[17]对于世俗国家的立法者来说，制定法律是一个发现法律而不是发明法律的过程。[18]
基于这种限权法的定位，作为自由主义限权法的宪法还将剩余权力/权利，都保留给人民，即凡是没有明文授权给政府，或者对于那些归属存疑的权力/权利，都推定为还掌握在人民的手中，[19]政府和立法者不可任意占取或者剥夺这些权力/权利，使得政府和立法者的权力表现为“有限权力”，宪法是一种“有限宪法”。
无论是高级法思想、自然权利观还是有限宪法的定位，这些思想都反映出作为限权根本法的自由主义宪法，将国家与社会对立起来的二元论思想及其对国家权力滥用危险的深刻担忧。这些思想与担忧不仅具有深厚的理论渊源，也有其特殊的历史背景，时至今日依然具有理论上与实践中的合理性，但是这种打上了深刻历史烙印的宪法范式，是否适用于任何国家的语境却是一个值得深入分析的问题。
（二）中国宪法与限权根本法的区别
虽然自由主义限权法范式在理论上与历史上都具有其合理性，但是需要认识到的是，一个国家的法律体系，是否承认超脱于实证法律体系、甚至人类社会现实生活之外的高级法，这是一个作为该国家基础的政治共同体有意选择的结果，不是一种必然如此的规定。例如提出“基础规范”概念的凯尔森，他在承认实证法律体系无法为自己创造出基础规范的同时，没有将基础规范的来源归功于超验的自然权利或者客观理性，而是把基础规范作为一个事实承认接受下来。[20]通过对中国宪法发展史的分析人们将看到，中国宪法对自由主义宪法的神秘主义高级法观念的接受程度是非常有限的。
柯克曾经自信甚至有些自负地对詹姆斯一世说，虽然国王具有完全和充分的理性，但是不经过充分的法学教育，国王还是没有能力理解普通法。[21]在这种表述中，柯克传达出对普通法的复杂性和神秘性的强烈自豪感。与此形成鲜明对比，中国宪法不断地从过去的历史经验、尤其是“中国人民”的奋斗历史中，推导出中国宪法的精神和价值追求，并在此基础上指出宪法的未来发展方向，将自己的精神和原则落足在尘世中的历史事件上，这或许也是马克思主义唯物主义历史观在中国宪法制度设计与实践中的反映。与此同时，对“人民司法”思想丰富的讨论与制度实践史，[22]证明脱离普通人经验认识的“高级法”思想，在中国的法治实践中还严重缺乏制度实践与社会基础。至于一个自治、具有神秘色彩的法学共同体的建立，就更需要假以时日才能实现。
早在亚里士多德的年代，法律就被视作人类激情的限制机制。[23]法律的这种激情限制功能观被自由主义的宪法继承，宪法成为了政治激情的抑制器，为国家的政治活动划定了警戒线。但是在中国宪法的文本尤其是宪法序言中，人们看到的是一个对自己的过去、现在和未来都充满激情的人民，中国宪法文本也没有对这种蓬勃的政治激情表现出警惕的抑制态度，例如没有明文规定国家权力不得涉足的公民生活领域。在这种不禁止态度的背后，透露出的是对国家与社会友好共存关系的承认。
从这种对比中，我们可以看到，在中国的宪法实施语境中，国家与社会从宪法颁布之时就是无法分离的，[24]两者的密切关系也与中国宪法的诞生背景密切相关。中国宪法最初不是市民社会想摆脱国家权力控制、获得自己独立存在空间的产物，而是政治精英实践其建国思想、更好推动国家发展、建构国家的工具。[25]在这种立宪建国的过程中，社会也会成为改革者利用宪法来改造的对象之一。
从这种宪法的工具观思想出发，人们有理由认为，中国宪法中基本权利的主要功能不是对抗国家权力。更有观点认为，中国宪法中的基本权利本身是国家权力的产物。[26]在不以对抗国家为其主要功能的同时，中国宪法中的基本权利甚至还有帮助国家改造社会，更好地实现国家建构的功能。[27]在这种对权力与权利的非对抗性关系的看法中，中国宪法在没有对公民剩余权利做出明文规定的同时，在一定程度上承认了国家机关的剩余权力。[28]在这种不同的规定背景下，自由主义宪法的基本权利观在中国宪法中的立足点就更加不稳固了。
2004年，中国宪法在修改时引入人权条款，规定“国家尊重与保护人权”，这是“人权”这一概念第一次出现在中国宪法文本中，在一定程度上反映出中国行宪思想的可能转变。相对于“基本权利”“宪法权利”这些概念，“人权”这一概念与自由主义限权法的基本思想联系更紧密，影响力更广泛。人权概念不仅在政治、法律领域是一个经常被使用的概念，在哲学、社会学甚至经济学领域，都可以看到它的身影。“人权”概念的入宪，或许为中国宪法开始接受国家权力有不可涉足的社会生活领域的思想，提供了讨论空间。但是人权条款位于中国宪法的“公民基本权利义务”而不是“总纲”部分，[29]中国宪法实施在讨论“人权”时主要是主张人的生存权、发展权，这种内容规定与自由主义宪法的人权观存在比较大的不同。从这些差异来看，中国宪法与作为限权根本法的自由主义宪法，还是保持着明显的距离。
三、中国宪法与作为社会改造赋权法的转型宪法的异同
在对自由主义宪法的讨论中人们已经看到，自由主义宪法的限权根本法思想具有深厚的历史背景。在特定历史中产生的思想与制度总会打上它的历史烙印。中国宪法的历史起源背景与自由主义宪法有着巨大差别，这种巨大差别很可能会使得中国宪法在借鉴、引用自由主义宪法的思想，尤其是其限权根本法观时，面对一定的障碍。实际上，不仅中国，其他许多发展中国家同样没有分享自由主义宪法的历史起源背景。这些国家宪法的制定目的，同样不是帮助市民社会去对抗国家权力、利用宪法将国家从市民社会生活中驱赶出去，而是希望国家能够按照宪法的规定去改造社会、推动社会转型，实现规定在宪法中的价值、原则和精神，表现为一种转型宪法。这样的转型宪法，已经不再是限权的根本法，而是赋予国家权力进行社会改造的根本法。在接下来的讨论中，我们会看到，转型宪法是对自由主义宪法批判继承的产物。中国宪法与作为社会改造根本法的转型宪法具有一定的类似性，这种类似性在中华人民共和国的前几部宪法中表现得更为明显，但是对于现行的八二宪法来说，中国宪法与转型宪法还是具有根本差别。
（一）作为社会改造赋权根本法的转型宪法
自由主义宪法的一个制度设计前提是国家与社会处于分离的状态，宪法的一个重要目的是阻止国家过度扩张侵入社会生活。在对王权专制统治的恐怖记忆中，自由主义宪法承认国家有能力扩张到社会生活的方方面面，但它不允许国家这样做。在这种国家与社会分离状态设定思想的背后，是自由主义宪法对国家权力的深深不信任和对社会自我发展、自我完善能力的充分信任。对于自由主义宪法来说，它不否认在社会生活中还会存在着种种问题，也不否认这些问题有时看起来会与宪法的价值和思想存在冲突。但是自由主义宪法不认为，国家介入社会生活来解决这些问题会带来预期的结果。相反，它认为国家介入带来的问题会比解决的问题更多。[30]在自由主义宪法看来，社会生活中这些问题的解决，本身需要社会通过自己内部的进化与改革来实现，国家只应当静静地守候在一旁等待社会缓慢但是稳定的进步发展，[31]作一个消极的外部守夜人。
本文想指出的是，这种对国家的怀疑、对社会的信任态度，在一定程度上会是人们主观选择而不是客观事实反映的结果。人类的历史发展表明，国家对社会发展经常会表现出一种积极的促进作用，而社会不会总有能力去纠正自己内部的种种问题。历史和现实表明，对一些国家来说，例如非洲国家，[32]让社会以自愈的方式来纠正这些内部问题，会是一个缓慢、反复甚至成本高昂的过程。尤其对于那些经济社会发展水平较低、基础薄弱的国家来说，让国家退出社会生活领域，由社会自治地解决自己的内部矛盾，这是一个不切实际的国家治理思想。如果在社会生活中已经存在着像种族歧视、贫富悬殊这些根深蒂固的问题，听任社会自生自灭，更有可能非但不能在时间的推演中纠正这些问题，反而会使得情况恶化。反观那些在现代宪法制度发展早期采用自由主义宪法观的国家，当时它们多处于自由资本主义经济发展的快速上升阶段。对当时那些充满活力的新兴资本主义国家来说，看起来只要给予市场和市民社会充分的发展空间，就可以自行解决其内部的诸多问题。但是对于一些在转型初期，市场经济制度还非常不发达的发展中国家来说，市场与社会自愈的能力就非常虚弱，自愈的期待更多的是一种强人所难。
面对这种自由主义宪法理论与现实的冲突，在1990年代，许多发展中国家开始引入转型宪法的观念。对于这些国家而言，宪法不仅是保护社会免受国家权力侵扰的禁止性文件，更是一部赋权性文件。宪法赋予了国家权力，按照规定在宪法中的价值、原则和规定，以宪法规定的方式和手段，对国家的政治、经济和社会制度进行全面改造，以推动国家和社会的有效转型，最终实现这些宪法价值、原则和规定。[33]
从这种不同的制宪目的出发，人们会看到转型宪法与自由主义宪法的许多前提假设存在明显区别。在转型宪法眼中，国家与社会不再是对立关系，相反，两者在实现宪法目标的过程中存在着合作关系。宪法中的基本权利不再仅仅是公民防御国家权力滥用的防御权，也包括助力公民成长和发展的积极权利。对公民积极权利浓墨重彩的描绘，也成为了转型宪法的一个特色。对转型宪法来说，在公民实现基本权利的过程中，国家不再只是基本权利的潜在侵犯对象，相反，国家可以成为公民基本权利的实现工具。有的时候，公民甚至需要借助国家的力量，与社会生活中阻碍其实现基本权利、尤其是经济社会权利的制度和当事人相抗衡。此时，社会相对于国家不再处于一种自治甚至隔绝的状态，当制宪者认为有必要时，就会授权国家进入到社会生活内部，利用国家权力去改造社会，使得宪法不仅表现为国家的根本法、更成为了社会的根本法。
转型宪法的代表或许是转型宪法概念的发源地南非的宪法。1990年代，南非实现了和平的民主转型和权力交接。但是这种转型的和平性也意味着妥协性，即对于种族隔离时代造成的国家内部严重的贫富差距和种族歧视现象，南非新宪法在判定其与宪法精神和价值存在着冲突的同时，又承认一时无法完全消除这种现象，而需要采取循序渐进的方式改变。对国家进行社会改造任务的规定，也成为了南非宪法秩序的核心组成部分。[34]
（二）中国宪法与转型宪法的相似之处
研究显示，转型宪法的思想和实践，不仅会存在于发展中国家，对于一些民主法治相对发达的国家，当这些国家在发展过程中发现了需要改革的政治、经济、社会现实时，宪法也会成为赋予国家这些改革权力的正当性基础。例如在德国，宪法不仅是公民权利的保证书，也是一种客观价值秩序的载体。[35]德国基本法的客观价值秩序理论的产生与实践，本身也有着社会改造的目的在内，其中在历史上的一个重要目的，是为了纠正被纳粹政权破坏的民主法治秩序。[36]这种利用宪法进行社会改造的思想，也影响到了著名的吕特案判决的出台。[37]再如在美国，当1960年代民权运动如火如荼发展之时，联邦最高法院在沃伦法官的带领下，在很大程度上放弃了美国宪法实践过去认为国家与社会井水不犯河水的传统，通过对第十四修正案和权利法案的一系列大胆解释，推动消除美国社会生活中的许多歧视现象，尤其是歧视有色人种、女性的现象。[38]这种态度转变也表明，对国家与社会关系的看法，会更多的是制宪、行宪者主观选择的结果，不一定是国家真实发展状态的必然反映。即使对于发达的资本主义国家来说，自由主义宪法的限权根本法范式有时也会表现出其局限性。
回顾前文对中国宪法发展史的讨论，人们可以看到中国宪法与转型宪法分享了许多相似之处。这种历史起源上的相似性，自然也会带来制度设计思想的类似性。[39]与转型宪法类似，中国宪法明确规定了国家的发展方向与发展任务，宪法的作用范围没有限制在国家与公民之间，更渗透进了社会生活的方方面面。例如中国宪法在规定公民基本权利时，很少采取针对国家的禁止性规定，而是以公民为主语的赋权性规定，即采用“公民有……权利”“有……自由”的表述方式。这种规定方式使得人们有理由认为，宪法基本权利针对的不仅是国家，更会针对社会生活中的其他当事人。这种对国家发展任务的规定、对公民基本权利对象的广泛规定，使得中国宪法同样表现出社会生活根本法的色彩。
而且与转型宪法类似，在中国宪法制度设计中，国家对于基本权利的实现，不仅没有表现为潜在的侵犯者，相反表现出一种积极实现者的角色。例如《宪法》第42条规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”当中国宪法中的公民基本权利不仅指向国家还指向社会时，甚至对于那些在自由主义宪法看来是防御权的基本权利，例如表达权、选举权等，在中国宪法制宪者的表述中，也可以是为了实现公民更好成长的工具，而不是对抗国家的武器。[40]这些规定和制度设计方式，都表现出中国宪法中的基本权利与国家权力、国家与社会之间有着更多的合作而不是对抗关系，这也是中国宪法与转型宪法在制度设计思想上的类似之处。
（三）中国宪法与转型宪法的根本差别
八二宪法与中华人民共和国的前几部宪法文件存在一个重大区别，即八二宪法不再强调敌我矛盾。在1949年《共同纲领》、[41]五四宪法、[42]七五宪法和[43]七八宪法[44]中，人们都可以看到有关敌我对立、社会强制改造的内容，从这些规定出发，人们或许有理由认为，这四部宪法都可以被纳入到社会改造赋权法的类型之中。但是在八二宪法中，这些咄咄逼人的用语就不再出现了，相反，八二宪法序言明确提出：“生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立。”社会改造的目的已经完成，在国家的社会生活中，不再存在着与中国宪法有根本抵触的制度或者社会现象。这种制宪思想的根本转变，将决定目前的中国宪法，将更难被划入社会改造赋权法的类型之中。
转型宪法的一个主要制定思想，是在承认国家的政治、经济和社会生活现实中还存在制度化的违宪现实的同时，[45]期待利用宪法制度、法治手段，逐步消灭这些现象。转型宪法的制定者认识到，社会生活中的这些违宪现象，例如种族和性别歧视、贫富差距悬殊积重难返，所以转型宪法允许这些违宪现象在很长的一段时期内继续存在，但是国家需要持续努力、积极作为去消除这些违宪现象。正是为了纠正这些制度化的违宪现象，转型宪法才赋予了国家进入到社会生活领域，纠正、消除这些违宪现象的权力。[46]这是一种在法治框架中继续革命的思想。
与此形成对照，在目前八二宪法实施语境中，社会主义改造已经完成，人们很难主张还存在着制度化、社会根本结构中的违宪事实。虽然不合宪的规范、现象难免会存在，但它们不是由社会基本结构造成的问题，而是没有全面准确贯彻执行既有宪法规定的结果。[47]中国的合宪性审查的目的，不再是与“敌对”因素作斗争，而是在个案中纠正对宪法存在着错误理解的个别行为、规范和具体制度，以保证国家的政治生活更准确地沿着宪法规定的道路前进。[48]更有学者提出，在中国的宪法实施中还存在着合法宪法解释的现象，即当一些表面违宪的法律规定或者制度出现时，人们不应想当然地认为这些法律违宪，相反，宪法在面对这种立法冲击时，有时可能需要调整自身的含义，以更好地实现整个法律秩序的和谐。[49]此时，宪法与国家权力之间的禁止与被禁止式的对抗关系更加淡化，双方的合作关系更为明显。如果说赋权根本法是面向过去在改造社会，以纠正不公正的历史遗留的制度性违宪现象为任务的话，[50]那么中国八二年宪法则是立足当下塑造更美好的国家和社会。
而且，转型宪法实施的推动立足点，与自由主义宪法一样，都是建立在形式法治以及司法机关的高度权威之上，希望在满足形式法治要求的同时，推动国家和社会生活的变革。[51]两者都表现出一定的静态宪法观，即宪法秩序相对稳定不变，宪法实施的主要任务是将现实不断拉回到宪法的原初规定上来。在这种静态法治观上，转型宪法表现出对自由主义宪法的继承关系。在这种形式法治的制度框架中，司法机关常常扮演着最高政治决策者的角色。例如印度宪法第142条规定，最高法院可以为了实现“完全的正义”通过各种裁判。[52]在获得这种宪法授权后，在印度的许多公共利益诉讼中，法院的确扮演了社会公共利益代表的角色。[53]在其他接受了转型宪法思想的国家，这种以法院为中心的司法能动主义，也是这些国家宪法实施中的一个标志性现象。[54]
但是在中国，在学术讨论中政治决策意义上的司法能动主义是一个很少被触及的话题，遑论在我国的法制生活中践行这种能动主义。对于中国司法机关的自我定位来说，它也更多地将自己定义成一个执行机关、服务机关而不是决策机关，更谈不上相对于政治机关的制约机关。[55]在这种区别中，中国宪法与转型宪法之间的本质差别更加明显。
四、中国宪法的独特品性催生出确权根本法范式
与西方国家不同的宪法起源背景、与世界上大多数国家不同的政治制度以及具有一定独特性的经济社会发展阶段，在这三个因素的共同作用下，中国宪法在与世界各国宪法分享了许多形式和内容相似性的同时，也表现出自己的独特性。前文已经分析了中国宪法与自由主义宪法的本质差别、与转型宪法的异同。这些分析表明，借用这两种宪法范式无法充分解释中国宪法的制度设计与运行逻辑，最终无法解释中国宪法的根本法内涵，人们有必要提出一种新的宪法范式，以从内容上定义作为根本法的中国宪法。不过在与这两种具有代表性的宪法范式的比较中，人们已经可以看到中国宪法独特性的一些端倪。本文认为，中国宪法更多地表现为一种确权的根本法。中国宪法超越了限权根本法、赋权根本法的一些理论限制，确认了国家权力的内容与范围，刻画了人民形象。在发挥这种确权功能时，中国的宪法实施也表现出自己独特的路径，在实践中既创造了新的可能，也面对着许多挑战。
（一）人为创造的宪法与国家的时间差问题
回到对宪法作为根本法的形式定义。当人们以“组织法”来描述宪法的根本法属性时，人们假设国家是在宪法制定后才会产生，即先有宪法、后有国家，宪法制定完成与国家产生之间存在着时间差。这或许也是宪法的“母法”思想的基础：从宪法制度中孕育出了国家组织结构，然后再在这种国家组织结构中，展开国家的其他法律制度。正是借助这种对宪法与国家的时间差假设，才使得自由主义宪法可以发挥其限权法的功能，即通过一个“在先”的宪法去限制一个“其后”登场的国家。转型宪法不仅继承了自由主义宪法的形式法治观、分权思想，更继承了它的时间差观念，它同样是以一个在先的宪法去约束未来的国家，只不过这种约束功能不再只是以限制国家权力为目的，还可以赋予国家权力。
但是这种宪法与国家的时间差观念的存在，却使得人们很难在理论上解释最初的制宪者权力的正当性来源，无法从宪法正当性的角度出发，去解决先有宪法还是先有国家这一时间差问题。[56]结果无论是施密特[57]还是凯尔森，都索性将制宪权或基础规范的问题排除出了法律体系的讨论范围。
其实解决这时间差难题的关键，在于认识到宪法与国家的时间差假设，是制宪者人为选择的结果，而不是对现实世界的客观必然反映。时间是用来描述经验世界中现象的概念工具，但是宪法、国家、人民，与像山川、河流这样的自然存在物有着本质区别，更多地是人类基于自己的理念、价值追求主观构造的结果。在人类的主观世界中，人们可以在不同的规范价值体系中取舍。在前文的讨论中我们已经看到，自由主义宪法基于限权根本法的思想，认为国家与社会天然地存在着对立关系，而作为社会改造根本法的转型宪法认为国家与社会之间可以表现为合作关系。两种立场和观点，都有其符合也有不符合经验世界中国家与社会关系情况的方面，两种宪法范式都是一种理念世界中的理想范式。只不过不同国家的制宪者基于其所处的不同历史背景、制宪目的考虑，选择了不同的立场和价值，然后基于这些不同的价值立场，选择构造出了不同的宪法范式，并以此来指导国家的宪法实施。
对于宪法与国家的时间差问题，其实人们完全也可以选择认为这种时间差并不存在，“国家”与“宪法”这两个范畴是同时登场的。人们可以选择认为，当一个人类共同体为自己制定了第一部被称之为宪法的文件，这样的共同体就从一个自然状态下的人群集合，转变成了具有政治意义的国家。[58]当一只禽类动物生出了第一枚被世人定义为鸡蛋的带壳卵时，第一只母鸡也就诞生了。
人类在理念世界中自由的一个突出表现，是人们可以用不同的范式来解释相同的存在现象。其实即使对于那些更多地接受自由主义宪法和转型宪法观念国家来说，人们同样可以从理论上认为，这些国家的宪法与国家是同时登场的。我们完全可以想见，如果现在的美国、德国放弃规定在它们宪法中的根本原则，人们会认为，这样的“美国”“德国”已经不复存在。例如当美国联邦最高法院不再承认堕胎权受到联邦宪法保护时，[59]美国内外都存在着大量的置疑声音，认为最高法院违反了美国精神，使得美国不再是美国。但是需要意识到的是，在经验世界中，一个国家不会在一天改变，改变的是人们的想法和观念。只不过这两种宪法范式，为了发挥出它们的限权或者赋权的功能，在理论前提上需要假设国家与宪法的时间差，结果最终陷入到鸡蛋问题的理论陷阱。
（二）利用确权根本法范式可以更好理解中国宪法的品性
如果人们扬弃宪法与国家的时间差观念，认为宪法与国家实际上是同时登场时，那么人们将会发现，宪法可以在限权、赋权这两种功能之外，发挥第三种功能：确认人民形象、确定国家权力的范围。
经典宪法观建立在社会契约论的基础上，认为先有一个人民，然后这个人民通过订立社会契约的过程建立国家，人民取代国王成为了新主权者。此时人们会看到，社会契约论中同样包含着时间差观念。但是在人类到目前为止的真实历史发展过程中，还没有发生过一个共同体的所有成员订立社会契约，然后根据这份契约建立国家的真实事件。社会契约论暗含时间差观念的人民主权观，同样是提出社会契约论的思想家的理论拟制。[60]扬弃这种拟制的时间差观念，人们将发现，人民、社会契约、国家也可以同时登场。当一群人通过制宪活动制定了一部宪法文件后，这群人也就成为了一个人民、建立了一个国家。甚至当一群人中的不同派系制定了不同的宪法，在相同的人口、地理空间中，会存在有交叉、重叠甚至对抗关系的多个国家。美国的南北内战、中国民国初年的南北对立政府等等，或许都是例证。宪法文件成为了这群人记录他们追求的理想共同体、理想人民形象的文字载体，国家的目的就是通过各种政治与法律手段去更好地落实这种人民形象。
从这种同时性出发，人们或许有了更好理解中国宪法根本法内涵的可能。中国宪法的目的，不是传统意义上的限权或者赋权。因为在中国宪法中，国家不是社会的潜在侵害者，无需大张旗鼓地限权；按照八二宪法的明确表述，目前中国的社会生活中也不再存在制度化、结构化的违宪现象，宪法也无需授权国家去纠正违宪现象。在八二宪法之前，人民是敌人的对立存在。但是当八二宪法不再强调宪法中的敌我关系后，人民不会因为失去了它的对照物成为一个无意义的自我循环证明的存在。相反，此时与人民相对应的，不再是敌人，而是群众。不被组织、没有明确政治意识的个人集合体是群众；有意识地追求着宪法价值、实现着宪法任务和目标的共同体，就是一个积极践行宪法刻画的人民形象的现实中的人民，或者说宪法理念中的人民在现实中的映像。虽然在现实中，两者都是由一个个的自然人组成，但是群众是自在的、人民是自为的。[61]
在采取确权根本法的观念后，人们也将发现宪法的主要目的不再是限制国家权力，或者赋予国家权力去改造社会中违宪的事实，而是从宪法中记载的人民理想形象出发，确定由这个人民组成的国家采取各种行动的正当性、国家可以行使的权力的范围。
例如，从确权根本法的思想出发，基本权利的首要功能不再只是限制国家权力的扩张，而同样是一种确认描绘功能。宪法通过对公民各种基本权利的规定，描绘出了宪法期待的公民形象。实现公民基本权利过程就是塑造宪法中期待的理想公民的过程。需要看到的是，任何一部宪法都不会对公民的所有活动自由都以基本权利的方式提供全方位的保护。在这些范围相对有限的基本权利体系中，不同的基本权利又会表现出一些位阶性。制宪者对这些基本权利的取舍、位阶安排，不会总与一个国家现实生活中所有成员的喜好一致。不同宪法通过基本权利体系规定表达出的，是制宪者有选择的公民形象期待，是一种打上宪法权威烙印的期待。自由主义宪法的基本权利体系描绘出的，是一个经济上富足的资产阶级公民形象；转型宪法的基本权利体系，则刻画出了对个人发展有着更高期待的公民形象。
在扬弃了宪法与国家的时间差观念后，国家与社会之间关系可以表现得更加灵活，无需只选择“二元对立”的模式。在作为确权法的宪法眼中，国家与社会不再是两个独立存在、存在稳定对峙关系的实体，相反，国家是从社会中发展出来的，更有目的性与方向性的组织。[62]实际上，从相同的社会生活中会孕育出不同的国家。例如，《共同纲领》颁布前后，经验世界中的中国社会没有发生本质的变化，但是理念中一个全新的中国登场了。与转型宪法一样，作为确权法的中国宪法也会适用于社会生活之中，成为社会生活的根本法，以不断塑造中国宪法期许的中国社会。此时，脱胎于社会的国家可以反过来影响甚至改造社会。
在作为确权根本法的宪法的实施过程中，因为可以适用于社会生活的场景，不同公民的基本权利之间难免会发生冲突。但是这种冲突的出现，不是宪法实施面临障碍的表现，而是宪法发展的机遇。通过不断的分析和论说来解决基本权利之间的冲突，宪法通过基本权利规定描绘的公民形象将更加清晰和丰满。
在自由主义宪法和转型宪法那里，人们会发现，宪法中的人民形象是静态的，在宪法制定前后没有本质变化。在宪法的实施过程中，人民的形象和诉求也基本上被认为是一成不变的。当出现宪法争议时，人们需要经常回到制宪时刻，去探寻、分析当初那个订立社会契约的人民的所思所想。但是一切历史都是当代史，人们在分析和探寻这个“历史”上的人民的想法时，其实更多地是表述当代人民的所思所想。
如果扬弃时间差观念，认为宪法的目的，不是用一个在先的文件来禁锢在后的国家或者说更“年轻”的人民，而是描绘此刻的人民形象、并用这种人民形象来指引国家发展的话，那么人们完全有理由认为，宪法中的人民形象有可能是在不断变动的。当这种变动达到一定程度，从量变积累为质变后，这种变化将反映在宪法文件中，通过宪法修改赋予宪法文本新内容，以确认人民的新形象。[63]本文前文在定义根本法的“根本”时，提出根本法的根本之处，在于它是推动整个法律制度发展的根本动因。作为确权根本法的宪法，通过描绘一种指向未来的人民形象、指引国家法律制度的发展方向，发挥出这种根本动因的功能。
这种在历史中进化发展的人民观，也更加符合中国宪法的制度设计特点。在中国宪法文本尤其是宪法序言不同版本中，人们不断看见对中国人民抗争与奋斗历史的详细描述，人民的形象也在这些历史进程中不断展开，使得中国宪法中的“人民”形象表现出强烈的历史性，甚至“人民”本身的成员范围，在不同的历史时期也处于变动过程中，[64]而且这种不同历史时期的人民形象，也受到了当时的政治话语实践的深刻影响。[65]
如果宪法的目的是为了确认不断进化发展中的人民形象、反映人民的诉求，那么人们就需要认识到，中国宪法的根本任务，不是指向过去，以静态的思维限制国家的发展，而是指向未来，不断更新、确认人民新的诉求与发展方向。在这种指向未来的宪法发展观指引下，人们需要承认，现实中的各种存在合宪争议的现象与活动总是不可避免地会浮现出来。问题的产生不是宪法实施出现了障碍的证据，而是宪法发展的机遇。应对这些问题的过程，是不断地尝试将这些新现象、新诉求吸收到既有的宪法规范体系中去，在保证宪法中的人民形象同一性的同时，实现宪法制度的不断进化。[66]
在这种不断进化的过程中，宪法的“组织法”“刚性法”和“母法”形式属性依然存在，只不过会被注入新的内涵。理念中的人民需要在现实中展现出自己的经验形象，国家组织制度就是这种人民形象在现实世界的映像。一个人的形象不能随意改变，否则就会陷入到精神错乱的局面。一个人民的形象同样不可以朝三暮四地变脸，所以刻画人民形象的宪法需要在现实中保持相当的稳定性，此时宪法将依然表现出“刚性法”的特性。国家秩序、规范体系构建的指导方向，最终都来自于人民的追求和价值期待，宪法在表述这些人民形象反映出的理念的同时，也将为整个国家的法律规范体系发展指示方向，体现出“母法”的色彩。
（三）在确权根本法框架中开展合宪性审查的逻辑
与转型宪法是批判继承自由主义宪法的产物一样，作为确权根本法的中国宪法，在表现出自己独特性的同时，同样需要在批判继承自由主义宪法、转型宪法思想与实践的基础上，展开自己的实施过程。中国宪法或许无法直接套用自由主义宪法和转型宪法的制度设计与运作逻辑，但是中国宪法无法回避处理这两种宪法范式处理的问题、发挥的制度功能，例如确定国家权力的范围、实现公民基本权利。[67]作为确权根本法的中国宪法同样需要发挥规范国家权力的功能，但不是从防止国家对社会的必然侵害这一目的出发限制国家权力；中国宪法同样赋予了国家权力去引导社会发展，但不再是为了铲除社会生活中制度结构化的违宪现象而改造社会。
相对于限权根本法、赋权根本法，确权根本法范式中的人民是活跃的，在理念世界中有可能处于不断的变动状态。为了防止这个理念中活跃的人民在经验世界中陷入到朝三暮四的癫狂状态，正如防止一个思想活跃的人在现实生活中变得疯疯癫癫一般，确权根本法范式下的宪法实施，需要宪法文本发挥出更强的锚定作用，宪法的规范性需要获得在经验世界中参与宪法论说的各方当事人更强的尊重。在限权根本法范式中，人们可以求助于实证法律体系之外的高级法、自然权利来约束宪法中的人民活动与决定；在赋权根本法范式中，现实中违宪的根本制度、社会结构，成为了宪法实施的针对对象。确权根本法范式无法利用前两种范式在宪法文本规定之外的这些锚定因素，在确权根本法范式的适用过程中，如果人们脱离了宪法文本谈宪法价值、谈人民诉求，经验世界中的宪法共识基础就不复存在了。
不过正因为确权根本法的根本任务是描绘、记载人民的期待与其对未来发展的规划，此时，人们有理由认为相对于具体的宪法条款，宪法精神将发挥出更重要的指引作用，正如对一个人来说，重要的是其整体精神面貌，而不是他的个别言行一样。但是当宪法表述的是中国人民的诉求之后，一旦某项法律规范或者当事人的某种行为被判定违宪，那么这些违宪现象或者行为，就可能被解读成抵触整个人民的价值追求，而不只是这些规范或者当事人对宪法个别条款的理解错误。如果采取这种理解，做出一个明确的违宪判断将不仅是一个法律判断，更是一个涉及整体人民的政治判断，兹事体大，极易出现上纲上线的情况。此时，无论赋予任何国家机关这种判断权，它都会极度小心谨慎，甚至怠于行使判断权。这种可能的存在，或许也是目前中国的合宪性审查制度的运作还不活跃的原因。
面对这种有可能阻碍合宪性审查制度运作的理论困惑，人们需要认识到的是，当人们在理念的应然世界中，取消了宪法、国家与人民的时间差假定，转而认为宪法是对人民形象的描绘与确认后，这种认识同样只适用于理念世界。现实世界中的各种机关、组织与个人，都可以在宪法的指引下，基于自身对宪法根本任务并最终是对人民根本诉求的认识，表述自己对宪法理念的经验理解。在这些不同的经验认识的互相碰撞下，人们才可能形成一个最符合宪法理念的经验表述，这是一个不断接近理想类型、理想规范的过程。当然，为了维护经验世界中法律规范体系的明确性，在宪法实施的过程中，始终需要一个最高权力机关从宪法文本出发，来表述具有最高权威的宪法理解。但是即使是最高权力机关的理解，同样需要保持一定的开放性，以在宪法论说中不断演变和进化，不断接近理想理念的要求。
此时，任何在现实中具有违宪嫌疑的当事人的言论和行动，如果这些当事人具有主观上的宪法善意，那么人们都不应断然宣称，这些当事人的主张完全不符合宪法理念。任何潜在的或表面的违宪现象的产生，都是推动宪法发展的契机。它们或者可以使得经验中的宪法实践更加符合宪法理念的要求，或者是一个充实完善宪法理念的机会。理念中的人民形象在现实中的实现，正是通过这些不同当事人的共同参与、共同讨论来实现的。所以，作为确权根本法的中国宪法，不仅不应排斥对合宪性问题的讨论，反而应当鼓励这些讨论以制度化的方式，尤其是以合宪性审查的方式展开，使得理念中的宪法、人民与国家，在现实世界中不断丰满和完善自己的形象、扩张自己的概念外延。
最后，作为确权法根本法范式与作为限权根本法的自由主义宪法、和作为赋权根本法的转型宪法有着本质差别，但是这种差别的存在，不代表确权根本法范式在适用过程中不处理后两种宪法范式重点解决的问题，尤其是约束现实生活中的国家权力的问题。自由主义宪法与转型宪法通过法治手段来约束经验世界中的国家权力，使得这两种宪法范式更多地体现出了“法”的色彩。当中国宪法承载起描绘中国人民形象的功能后，中国宪法自然已经不仅是一部法律文件，也是一部政治文件。为了保持人民形象在现实中的同一性，政治系统的运作同样需要受到既定规范的指引，否则就会陷入到自我否定、精神分裂的状态。这种对同一性的内在追求，会使得宪法在政治系统内部也会发挥出引导政治权力运作的功能。
在此基础上，人们需要看到，法律与政治系统是社会生活中的不同的子系统，人民、公民、规范、国家机关、基本权利等在两个系统中都是非常重要的范畴，宪法又是将这两个系统耦合起来的连接点。[68]如果法律系统是功能分化的现代社会中不可或缺的一个子系统，如果国家治理不放弃法治这一重要的手段，那么宪法在法律系统中的功能也需要被重视。在这种重视态度的确存在的情况下，宪法同时会表现出一部法律文件的属性。前文在讨论根本法的语义形式定义时就已经提出，在对宪法根本法属性的分析中，人们通常在讨论之初就将宪法定义成一部“法”。否认宪法的法律属性会陷入到语义上的自相矛盾。
但是相对于政治系统，法律系统具有自己不同的系统功能与运行逻辑，例如对稳定性、相对封闭性、自治性的追求，这也是法律子系统对整个社会系统发挥出稳定预期、保护正当利益等功能的前提。一个成熟发展、功能分化的社会系统，离不开能够发挥出这些功能预期的法律系统的存在。当政治系统同样是社会系统中不可或缺的子系统之一时，法律系统的这些功能也将作用于政治系统之上，尤其是借道宪法制度形成对政治系统的引导，使得理念世界中的人民映射在法律系统中的人民形象，形成对映射在政治系统中的人民的约束，但是这种约束是人民自省与反思的自我约束，而不是外在约束。
在宪法的主要功能是为了确认人民形象的情况下，当宪法实施中的各方当事人经过相互之间充分的沟通甚至辩论，最终确定人民对自己的形象和诉求已经有了新的成熟判断后，经验世界中的国家机关可以相应地修改宪法，将这种新形象、新诉求吸收进宪法文本。但是这种修改活动必须依照宪法的程序规定，即人民的事先承诺进行，否则同样会损害人民形象的同一性。而且在现代国家，政治系统经常是最具活力的社会子系统之一，人民通过政治系统表达出自己的政治激情，政治系统越活跃，整个社会也越具有活力。但是一个社会不是靠激情就能顺利运作的。当宪法以法律系统最高法的身份作用于政治系统时，与作为限权根本法的自由主义宪法不同，作为确权根本法的宪法不是由外至内，或者由上至下地限制政治系统中的人民的自我决定权，而是帮助人民更好地思考自己的发展方向，使得人民与国家的发展更加理性。
结论
宪法的形式特征，例如规范内容特殊、制定修改程序严格、法律效力地位最高，将它与其他法律区分开来，揭示出宪法作为国家根本法的独特属性。对于任何一部成文宪法来说，缺乏这些形式特征将无法证明其作为根本法的特殊地位。但是仅仅依靠这些形式化的特征，人们无法充分理解宪法具有根本法地位的理由。将这些特征随意地加于任何一条法律规范之上，人们都无法保证这样的规范就将具有“根本法”的地位。宪法的这些独特特征，更多地是其内容决定的结果。对宪法的根本法内涵的理解，最终还是需要从其内容入手。
宪法的形式特征揭示了其特殊性，这种特殊性既表现为在法律系统内部的特殊性，即宪法是一部特殊的法律，也表现为带上历史发展烙印的特殊性，即具有特殊价值追求的法律文件。如果说宪法的形式特征可以很好地解释宪法与其它法律的形式差别，在法律系统内部与其它法律区分开来的话，那么宪法受到历史背景决定的特殊性，将更多地决定不同宪法范式在内容上的特殊性。中国宪法特殊的历史起源和现实功能，使得它作为国家根本法，有了不同于作为限权根本法的自由主义宪法和作为赋权根本法的转型宪法的内涵，表现为一种新的宪法类型：确权根本法。中国宪法的根本任务，是确定中国人民的形象、国家权力的范围乃至宪法期待塑造的理想公民。
需要特别指出的是，限权、赋权与确权根本法这三种宪法范式都属于理想范式，这三种范式之间存在着批判、继承与发展关系，本文的分析也得益于这种批判、继承与发展的关系。正是因为这三种范式是作为理想范式存在，三者之间又存在着密切的联系，所以现实世界中的不同国家的宪法制度，都会或多或少地包含这三种宪法范式的部分内容。但是利用确权根本法的范式，也许将更好地理解中国宪法的内涵与发展逻辑，并以一种和谐共生而非对抗猜忌的视角，来观察宪法与国家的关系。
作为确权法的中国宪法描绘了一个不断发展、不断完善的中国人民形象，确定了国家权力的正当性基础与范畴，是一种指向未来的宪法。在这种新的宪法范式中，中国宪法既能发挥出约束国家权力、为法律系统提供最高规范指引的功能，又是国家政治系统与法律系统的耦合器，保障两个系统的有效运作。为了充分发挥出中国宪法的确权根本法功能，中国宪法的实施需要对合宪性判断问题保持开放性，建立成熟发达的合宪性审查制度，以使得中国宪法在不断的论说、反思和嬗变中，更好地确认和描绘中国人民的形象。
注释:
[1] 《现代汉语词典》对“根本”一词的定义，当“根本”是名词时，它是“事物的根源或最重要的部分”，当“根本”是形容词时，它是“主要的、重要的”。有趣的是，《现代汉语词典》在对“根本法”给出定义时，称“指国家的宪法，因为其他的法律都要根据它来制定。”中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第443页。
[2] 申卫星：《中国民法典的品性》，《法学研究》2006年第3期。
[3] 例如王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2004年版，第3页。
[4] “Fundamental law. (I7c) The organic law that establishes the governing principles of a nation or state; esp. ‘CONSTITUTIONAL LAW’”, Bryan A. Garner et al. eds., Black's Law Dictionary (9th edition), West Publishing Co.2009, p.744.
[5] “如果没有规定合宪性立法的特殊程序，那么就不会存在‘违宪’法律……假设有一个可以像普通制定法一样加以变更的宪法……如果现在制定出了一个无视上述规定的法律，这一法律决不会是‘违反宪法’的，因为该法律本身就变更了宪法。”[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第292页。
[6] “宪法之所以具有最高的法律效力、之所以制定与修改必须遵循严格的程序，从根本上来说决定于宪法的内容。”李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第141页。
[7] 例如1996年，南非宪法法院否决了南非制宪会议通过的宪法草案的合宪性Certification of the Constitution of the Republic of South Africa,[1996] ZACC 26.
[8] 例如吴家麟：《宪法学》，群众出版社1992年版，第22页。
[9] “民法应当以宪法为依据，但这并不意味着要将宪法视为母法，将其他法律视为宪法的子法和具体实施细则。”王利明：《何谓根据宪法制定民法》，《法治现代化研究》2017年第1期。
[10] “民法主要调整的是私人主体之间的法律关系，宪法则主要是调整公民与国家之间的关系，民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的规范依据。而‘母法’的概念，又恰恰模糊了公民对峙国家的宪法秩序结构。”林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第307页。
[11] 例如卢建平先生主张将罪刑法定原则上升为宪法原则。卢建平：《刑事政策与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2011年版，第490页。
[12] 对自由主义宪法起源史的详细描述，可以参见Dieter Grimm, Constitutionalism: Past, Present, and Future, Oxford University Press,2016, p.3-40.
[13] 郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》，《法学评论》2016年第1期。
[14] Edward Corwin, The “Higher Law” Background of American Constitutional Law, Oxford University Press, 1955, p.31-39.
[15] 胡玉鸿：《天赋人权论自洽性之商榷》，《现代法学》2021年第4期。
[16] 例如考文先生就认为，美国革命的一个目的是恢复殖民地人民享有的、英国宪法赋予人的自然权利。Corwin, The “Higher Law”, p.81.
[17] 例如德国基本法第20条、爱沙尼亚宪法第54条、厄瓜多尔宪法第98条、布基纳法索宪法第167条，等等。
[18] 对自由主义宪法高级法观念以及立法是发现法律过程的讨论，可以参见范进学：《作为根本法与高级法的宪法及实施路径选择》，《哈尔滨工业大学学报》（社会科学版）2014年第4期。
[19] 例如美国宪法第10条修正案规定：“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留。”
[20] “国内法律秩序的基础规范并不是法学设想的任意产物。基础规范的内容是由事实决定的。”同前注[5]，第136页。
[21] Corwin, The “Higher Law”, p.38.
[22] 陈洪杰：《司法如何民主：人民司法的历史阐释与反思》，《比较法研究》2016年第5期。
[23] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第145页。
[24] 韩大元等：《行宪以法，驭法以宪：再谈宪法与部门法的关系》，《中国法律评论》2016年第2期。
[25] 刘晗：《中国比较宪法学的重新定位与方法论重构》，《中国法学》2022年第2期。
[26] 这种观点，在中华人民共和国成立初期的宪法讲义、教科书中得到了反映，例如：吴德峰等：《中华人民共和国宪法讲话》，湖北人民出版社1954年版，第106页；李光灿：《我国公民的基本权利与义务》，人民出版社1956年版，第6页。在解释1954年宪法的规定为什么将“公民的基本权利和义务”置于“国家机构”一章之后时，田家英也解释说：“公民的权利是在政治制度中产生的，并且前边已经讲过，国家的一切权力属于人民，把公民的权利放在后边，并不会贬低公民的地位。”韩大元：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第437页。
[27] 于文豪：《“五四宪法”基本权利的国家建构功能》，《环球法律评论》2015年第2期。
[28] 例如现行宪法第62条第（十六）项规定全国人民代表大会的职权包括：“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，宪法没有对“应当”的标准给出明确的定义。对于这一现象的讨论，参见郭道晖：《人权观念与人权入宪》，《法学》2004年第4期。
[29] 将人权条款置于“公民的基本权利和义务”而非“总纲”一章，这是修宪者有意为之的结果，参见刘松山：《人权入宪的背景、方案与文本解读》，《华东政法大学学报》2014年第5期。
[30] 对自由主义宪法观在国家与社会关系上的一种系统性的理解，可以参见Upendra Baxi, Preliminary Notes on Transformative Constitutionalism, in Oscar Vilhena et al, eds., Transformative Constitutionalism: Comparing the Apex Courts of Brazil, India and South Africa, PULP,2013, p.25.
[31] “If one race be inferior to the other socially, the Constitution of the United States cannot put them upon the same plane.” Plessy v. Ferguson,163 U.S.537,552.
[32] 对于非洲国家例子的详细讨论，可以参见Goran Hyden & Denis Venter eds., Constitution-making and Democratization in Africa, Africa Institute of South Africa,2001.
[33] Karl E Klare, Legal Culture and Transformative Constitutionalism, South African Journal on Human Rights, Vol.14:1, p.146-188.
[34] 例如南非宪法法院对南非宪法转型性的论述，可参见“These conditions already existed when the Constitution was adopted and a commitment to address them, and to transform our society into one in which there will be human dignity, freedom and equality, lies at the heart of our new constitutional order.”Soobramoney v Minister of Health, KwaZulu-Natal 1998(1)SA 765(CC);1997(12) BCLR 1696(CC).
[35] 张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。
[36] Martin Drath, Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Vol.9(1950), p.17.
[37] Uwe Kranenpohl, Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses: Der Willensbildungs- und Entscheidungsprozess des Bundesverfassungsgerichts, Wiesbaden: VS Verlage 2010, s.337.
[38] Michaela Hailbronner, Transformative Constitutionalism: Not Only in the Global South, The American Journal of Comparative Law, Vol.65, p.539.
[39] 翟国强：《转型社会宪法修改的模式与功能》，《法学评论》2020年第2期。
[40] 例如毛泽东曾提出：“人民有言论、出版、集会、结社、信仰的完全自由，各种优秀人物的天才都能发展，科学与一般文化都能提高，全国没有文盲。”《毛泽东文集》（第2卷），人民出版社1993年版，第134页。
[41] 例如《共同纲领》第3条：“中华人民共和国必须取消帝国主义国家在中国的一切特权，没收官僚资本归人民的国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济，稳步地变农业国为工业国。”
[42] 例如见1954年宪法第4条：“中华人民共和国依靠国家机关和社会力量，通过社会主义工业化和社会主义改造，保证逐步消灭剥削制度，建立社会主义社会。”
[43] 例如见1975年宪法第14条：“国家依照法律在一定时期内剥夺地主、富农、反动资本家和其他坏分子的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为守法的自食其力的公民。”
[44] 例如见1978年宪法第18条：“国家依照法律剥夺没有改造好的地主、富农、反动资本家的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为守法的自食其力的公民。”
[45] Armin von Bogdandy, Ius Constitutionale Commune en América Latina: Observations on Transformative Constitutionalism, in Armin von Bogdandy et al., eds, Transformative Constitutionalism in Latin America: The Emergence of a New Ius Commune, Oxford University,2017, p.32.
[46] Baxi, Preliminary Notes, p.29.
[47] 郑磊、赵计义：《备案审查制度基本功能的语词展开——基于全国人大常委会工作报告以及备案审查年度报告的梳理》，《法治现代化研究》2019年第5期。
[48] 翟国强：《我国合宪性审查制度的双重功能》，《法学杂志》2021年第5期。
[49] 杜强强：《符合法律的宪法解释与宪法发展》，《中国法学》2022年第1期。
[50] 例如南非宪法序言开篇即宣称“我们南非人民，认识到我们过去历史中的不公正现象……”（“We, the people of South Africa, Recognise the injustices of our past”），《南非宪法》（1996年）。
[51] 有关在南非宪法的实施过程中，形式主义法治观与转型宪法的目标存在内在张力的讨论，可以参见James Fowkes, Transformative Constitutionalism and the Global South: The View from South Africa, in. Armin von Bogdandy et al., eds, Transformative Constitutionalism in Latin America: The Emergence of a New Ius Commune, Oxford University,2017.
[52] 142. Enforcement of decrees and orders of Supreme Court and orders as to discovery, etc “1. The Supreme Court in the exercise of its jurisdiction may pass such decree or make such order as is necessary for doing complete justice in any cause or matter pending before it…”, India Constitution (2016 last revised).
[53] Hailbronner, Transformative Constitutionalism, p.554.
[54] 关于拉美国家以法院为主导的转型宪法的实施方式，以及相应的司法能动主义现象，可以参见Bogdandy, Ius Constituionale, p.37-38.
[55] 例如最高人民法院院长周强在2022年3月8日第十三届全国人民代表大会第五次会议作《最高人民法院工作报告》时，明确提出“（要）完整、准确、全面贯彻新发展理念，服务构建新发展格局，党中央决策部署到哪里，司法服务就跟进到哪里。”最高人民法院网http://iffgb6167812bacfd403asuvcufowcvb0v6f5v.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/zixun-xiangqing-349601.html，最后访问日期：2024年3月19日。
[56] 对制宪权难题的深入讨论，可以参见王锴：《制宪权的理论难题》，《法制与社会发展》2014年第3期。
[57] “制宪权是一种政治意志，凭借其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断”。[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第116页。
[58] 对理念世界与经验世界分离状态的讨论，尤其是理念知识与经验知识的区别，可以参见[德]康德：《纯粹理论批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社2004年版。例如康德指出：“一个人想要从单纯理念中丰富自己的见解，这正如一个商人为了改善他的境况而想给他的库存现金添上几个零以增加他的财产一样不可能。”同上书，第478页。
[59] Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. V. Jackson Women’s Health Organization et al, decided on June 24,2022, US Supreme Court.
[60] 洛克曾花费了大量的篇幅去论证在历史上应当能找到例子，证明“一群彼此独立和平等的人集合在一起，以这种方法开始和建立一个政府”，但是最终，洛克只能从历史例子中证明君主制中包含着人民同意的因素，而不是人民共和的形式：“完全有可能的是，天生自由的人们根据他们自己的同意，顺从他们父亲的统治，或由不同的家庭联合而成立一个政府，他们一般地把统治权交给一人掌握，自愿受一人治理”。[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊家译，商务印书馆1964年版，第61-90页。卢梭则坦诚得多，他承认：“尽管这些条款也许从来就不曾正式被人宣告过，然而它们在普天之下都是同样的，在普天之下都是为人所默认或者公认的。”[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第19页。
[61] 有关马克思对无产阶级从自在向自为阶级的转变的论述，可以参见《马克思恩格斯全集》（第2卷），人民出版社1957年版，第44页。
[62] 对于个人、家庭、社会与国家之间的辩证关系，可以参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第253-261页。
[63] 例如陈端洪先生就提出：“英国宪法永远存续，因为宪法不多不少，正好就是每天发生的事情。发生的每件事情都是宪法的。即便什么也没发生，那也是宪法的。”陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，《中外法学》2008年第4期。
[64] 有关毛泽东对于人民概念的历史性的看法，可以参见戴立兴：《论毛泽东的人权思想》，《马克思主义研究》2014年第2期。
[65] 王人博：《被创造的公共仪式——对七五宪法的阅读与解释》，《比较法研究》2005年第3期。
[66] 对宪法制度和内容在历史演进中不断变化发展的现象的讨论，可以参见王广辉：《宪法为根本法之演进》，《法学研究》2000年第2期。
[67] 对于目前中国宪法文本规定中的一些功能缺失的分析，可以参见赵世义等：《现行宪法文本的缺失言说》，《法制与社会发展》2003年第3期。
[68] 李忠夏：《宪法功能转型的社会机理与中国模式》，《法学研究》2022年第2期。
程迈，法学博士，华东政法大学涉外法治研究院教授。
来源：《国家检察官学院学报》2024年第2期。
