摘要: 在我国宪法的基本权利体系中，艺术自由兼具自由权与社会权的双重属性。这体现了我国宪法重视艺术自由保障的立场。对艺术自由的规范领域和限制标准的界定，不能离开艺术的事物本质和内在结构。艺术具有双层结构，是现实层面和艺术层面的结合体，在对艺术自由与公共利益进行法益衡量的过程中不能只关注其现实层面，更要考虑其艺术层面。当事人在艺术场所的性行为在艺术自由的规范领域之内，但是由于其对公序良俗的危害过大，国家对其加以干涉具有正当性。
关键词: 艺术自由；基本权利；自由权；社会权；比例原则；公序良俗
一、导论
从行政法上看，本案中公安机关对成力的劳动教养决定属于适用法律错误。公安机关既然以“寻衅滋事”为由对成力予以劳动教养，则其法律依据应当是《劳动教养试行办法》第10条第4项，按照该规定，对“聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的”，可以给予劳动教养。不过，关于淫秽表演，我国《治安管理处罚法》第69条另有明确的规定。按照规定，“组织或者进行淫秽表演的，处以10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款”。就上述两个法律文件的关系而言，首先，《治安管理处罚法》属于全国人大常委会制定的法律，而《劳动教养试行办法》只是国务院“原则同意”而由公安部发布的文件，前者的效力等级显然高于后者。其次，《劳动教养试行办法》规定的“寻衅滋事”甚为宽泛，而《治安管理处罚法》规定的“淫秽表演”比较具体。即便从“特别关系优于一般关系”的原理看，也应当适用《治安管理处罚法》的规定。最后，从处罚强度而言，《劳动教养试行办法》规定的劳动教养显然要重于《治安管理处罚法》规定的治安拘留；从保护当事人合法权益的角度看，应当适用处罚较轻的法律。从上述三个方面看，本案应当适用《治安管理处罚法》，公安机关适用《劳动教养试行办法》属于适用法律错误。从这个角度说，本案似乎只是一个简单的行政法案件。
不过，如果我们不局限于行政法的视角而从基本权利的角度观察，则本案或许还存在一个深层的宪法问题。我国宪法第47条规定，中华人民共和国公民有进行……艺术创作的自由；而在本案中当事人即声称其行为属于艺术——行为艺术。从宪法学的角度来说，这意味着当事人主张其行为受宪法第47条艺术自由的保护。可能有人会问，“淫秽表演”岂能受到宪法的保护？宪法当然不会保护淫秽表演，但宪法也绝不会将艺术自由保护范围的界定一概交由立法机关决定。从基本权利理论上说，宪法对基本权利的保护是全方位的，它不仅保护基本权利免受行政行为和司法裁判的侵害，也保护基本权利免受立法机关的不当干预。这既是基本权利的基本功能，也为我国宪法第5条所明定。[1]因此，即便从法律上认定当事人的所谓“行为艺术”构成“淫秽表演”，但这并不是问题的终结。《治安管理处罚法》第69条当然是有效制定的法律，不过从宪法学的角度看，它并不是划定基本权利——艺术自由——范围的最终界线。这是因为，基本权利的范围并非可由立法机关任意决定，相反，基本权利的基本功能就在于为立法机关划定其行为的界限。换言之，《治安管理处罚法》第69条并不构成受宪法保障的艺术自由的确定边界，相反，这个条文本身反而应当受到宪法艺术自由条款的审查。这就是说，《治安管理处罚法》第69条的合宪性也存在一个再判断的问题，如果它构成了对艺术自由的过度干预，则其不具有起码的合宪性。
因此，如果从行政法的角度看，本案不过是一个简单的适用法律错误的案件：本案应当适用《治安管理处罚法》第69条，而非《劳动教养试行办法》，行政法学的视角决定了它不会去质疑《治安管理处罚法》第69条本身的效力问题。宪法学的思维却不局限于此，它从个案出发，却将相关法律本身的合宪性作为审查的对象，它的视角则更加宽阔。这是行政法视角之短，也是宪法视角之长。当然，要判断《治安管理处罚法》第69条的合宪性，则首先要探讨艺术自由的规范领域问题。从宪法学理论上说，任何基本权利都有其规范领域，在某项基本权利规范领域之外的行为并不受该基本权利的保护。[2]如果判定当事人的行为落入艺术自由的规范领域，则其具有受宪法保护的初步资格，这个时候就要判断《治安管理处罚法》第69条的规定是否构成对当事人艺术自由的过度干预，如果构成过度干预，则其不具有合宪性；如果不构成过度干预，则具有合宪性。只有在这个时候方能对《治安管理处罚法》第69条的合宪性问题予以回答。基于这个理由，本文将首先讨论艺术自由的规范领域问题，之后分析我国宪法对艺术自由的保护程度与限制方式，最后再论证《治安管理处罚法》第69条的合宪性问题。
二、艺术自由的规范领域
我国宪法第47条第一句规定：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。我国宪法学理论通常将之界定为“文化权利”。[3]从宪法第47条的规范结构上看，它显然不是一项单一的权利，而是一束权利，艺术自由即属于该权利束的一支。从这个角度看，艺术自由并不能囊括“文化权利”的全部内涵，换言之，并非任何文化活动都可以落入艺术自由的规范领域。既然它不能涵盖所有的文化活动，那么它更不能涵盖所有的人类行为了。换言之，只有部分人类行为方处于艺术自由的规范领域当中，这也就意味着，从基本权利理论上说，只有当某种行为落入艺术自由的规范领域之后，才发生艺术自由的保护问题；反过来说，如果某种行为一开始就被排除于艺术自由的规范领域之外，则不发生艺术自由的保护问题。因此，判断某种行为是否落入某一基本权利的规范领域，是解决所有基本权利问题的门槛条件。[4]
从某种意义上说，对艺术自由规范领域的界定十分困难，因为此问题的解决取决于对“艺术”这个概念的确定，而宪法第47条的文本并未对此给出什么较为明晰的线索。当然，这个难题并不为艺术自由条款所特有，因为对任何基本权利条款之规范领域的界定都会遭遇同样的问题，这是由于基本权利概念在语义和结构上的开放性所导致，而通过法律论证的方式在某种程度上消解这种开放性，正是基本权利理论的任务。[5]不过，对艺术自由而言，这个任务的困难程度却格外高。这是因为，艺术这个事物极其复杂，即便是艺术学理论对艺术的概念和范围也是众说纷纭，丝毫没有定论。当然，宪法学理论对艺术自由规范领域的界定，原不需要将艺术学理论上的结论作为前提，但这并不能消解问题的难度。从宪法学理论上说，基本权利所规范的，都是人们具体的生活关系。[6]但与其他基本权利相比，艺术自由所规范的生活关系显得尤为特殊，而其特殊之处恰恰就在于在很多时候它是那么的远离普通人的日常生活！[7]艺术似乎总是艺术家的事。因此，当法律人不得不与艺术打交道时，他总是会感到有些力不从心。例如美国最高法院对言论自由的宪法判断可谓得心应手，但它将言论自由的一般原则应用于艺术领域时却总是显得有些捉襟见肘。[8]
当然，指出问题的难度，只在于说明，对艺术自由规范领域的界定而言，仅仅对宪法第47条进行文义解释是不够的；还必须利用更多的法学方法，来划定艺术自由的规范领域。实际上，对艺术自由规范领域的划定不能离开艺术这个事物的本质。我国宪法第47条选择将艺术作为自己的规范对象，这一事实对于确定艺术自由的规范领域具有极重要的意义。从法学方法论上说，法律对生活关系的调整应当切合生活关系本身的事理。“只有当规整本身适宜其事物的结构，才能被称为‘适当的’规整”。[9]具体来说，法律所规范的生活关系的事实结构，并不只是消极地呆在那里接受法律对它的规范，相反它却会对法律规范的解释产生积极的影响。按照德国法学家考夫曼的说法，法的适用过程是双面向的，“一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对生活事实调适规范”，“这是一种‘同时履行’地进行的、事实向着规范、规范向着事实自我开放的过程。”[10]在德国法学家米勒看来，这种现象在宪法领域尤为常见。他指出，宪法规范“不是权威式地覆盖在事实之上的形式，毋宁是由被规整的社会领域之事物结构中获得的，对前者所作的整理或安排之结论”。拉伦茨也指出，“只有一并考虑——被解释的规范所拟规整之——事物的特质、其特殊结构，才能答复何种解释‘适当’的问题”。拉伦茨于此特别提到了德国基本法对上“艺术”的界定就具有这种特质。他因此同意米勒的观点，认为基本权利规范领域的“既存结构”无疑是宪法解释的标准。[11]总而言之，对艺术自由规范领域的界定，不能不取向于艺术这个事物的本质。
前已述及，即便是艺术理论家也对艺术的概念和范围没有取得相对一致的意见。从某种程度上看，这种现象实际上正好说明了艺术的特质。创造性活动遍布于人类行为的方方面面，而新的创造不能离开人的想象力。[12]艺术展示的是人的非理性的一面，按照康德的看法，艺术需要的是想象力，悟性、精神和鉴赏力。[13]只有在艺术领域，人的想象力才全然不受外部世界的拘束而自由驰骋。因此，艺术的特质就在于一次又一次地突破人类既有的思维模式和想象空间，从而开拓出全新的艺术领域，后现代艺术的出现就是一个典型例证。[14]“大师能打破形式”，这句话真是道出了艺术的特质。[15]人的想象力不能被局限在既有的模式内，因为那将扼杀人的发展，所以艺术也不能被划定在一个规定的界线内。这个界线既不能由官方来权威性地划定，也不能取决于普通民众的认知。我国著名画家吴冠中曾经这样说：“艺术作品的诞生有其怀孕和分娩的自然规律，它既不听长官意志，也不服从搞运动来催生”。[16]按照康德的看法，在艺术的判断上不能有任何规定的法则，它“排斥一切规定和规则”，“它不能要约在任何一个公式里”。[17]在对艺术进行法律上的界定时，不能忽略艺术的这些特质。德国联邦宪法法院在Mephisto案中即指出，艺术活动的根本特质即在于艺术家将其感觉、经验和经历借助特定的语言形式予以直观地表现。艺术活动并非理性的表达，所有的艺术过程乃是艺术家之直觉、想象和知识的结合体。[18]因此德国联邦宪法法院一贯坚持艺术的内涵不能由国家来界定。[19]
另一方面，艺术的内涵也不能取决于普通民众的认知。艺术世界和现实世界虽不能全然隔离，但两者之间的距离显然是存在的，这在艺术理论上几乎是自明之理。德国学者格罗塞就这样指出：“差不多每一种伟大艺术的创作，都不是要投合而是要反抗流行的时尚。差不多每一个伟大的艺术家，都不被公众所推选而反被他们所摒弃”。因此，“伟大的艺术品往往是受神恩保护的女王而不是受公众恩待的奴隶”。[20]普通民众通常感到很难理解艺术，尤其是所谓的后现代艺术。艺术作品经久以来的传统，就是让观众觉得艺术作品“令人讨厌、令人恼怒和令人泄气”。[21]当然，普通人对新事物的接受都有一个渐变的过程，因此，在过去不被人们认为是艺术的，在当代则可能被接受是艺术；在当代不被人们接受为艺术的，在未来也不见得将永远不会被接受。正因为这个缘由，就不能将普通民众的认同作为艺术的界定标准。由于艺术是人类想象力的集中展现，因此可以说它本身没有边界，因为想象力本无止境。所以艺术既不能由国家予以界定，也不受制于普通民众的认同，实际上它在很大程度上取决于艺术作品创作者本人的认知。[22]这应该就是艺术的内在结构。对宪法第47条之艺术自由条款的解释，不能无视这个结构。因为艺术本无止境，而宪法第47条又保障艺术的自由，因此这就排除了只将艺术限定在特定范围内这种可能。换言之，必须对宪法第47条艺术自由的规范领域做尽可能广义的理解，它涵盖一切被认为是艺术的活动。
三、艺术自由条款的规范目的
宪法第47条对艺术自由的保护，本身隐含了宪法对艺术问题的评价，这个评价可以成为探讨艺术自由规范领域的依据。从法学方法论上说，宪法第47条对艺术自由的保护并不是在陈述一个既存的事实，而是在表达了一种制宪者的目的和价值判断。德国法学家耶林曾经说，目的是一切法的缔造者。当代德国法理论也认为，对于法律的解释而言，重要的不是逻辑，而是正确的目的论。[23]因此，对艺术自由规范领域的界定，不能离开制宪者的目的和价值判断。虽然探求立法者主观目的的方法曾经和正在受到很多的批评，但对立法目的（制宪目的）的探讨应当依然是法律解释（宪法解释）的重要方法。因为“遵循立法者的规范目的，忠实于方法，这是对法律适用者的首要要求”。[24]
在1982年宪法修改的过程中，宪法修改委员会基本没有对艺术自由条款有所讨论，但这并不意味着1982年宪法艺术自由条款的确立不是深思熟虑的结果。每个法律都有自己的时代背景，这些背景对于法律含义的确定至关重要。因此，必须把艺术自由条款放在1982年宪法产生的历史背景之下，方能得到适当的理解。历史地看，1982年宪法是对“文化大革命”之历史错误的拨乱反正。我国1954年宪法第95条本来规定了公民有艺术创作的自由，1975年宪法却将这个条款删除，这也契合了“文革”期间艺术自由遭遇严重破坏的历史事实。已故著名演员赵丹曾经这样说，“‘四人帮’管文艺最具体，连演员身上一根腰带，一个补丁都管，管得八亿人民只剩下八个戏，难道还不能从反面激发我们的警觉吗”？[25]这个惨痛的历史事实无疑构成了那个时代很多人挥之不去的记忆。邓小平同志1979年在中国文学艺术工作者第四次代表大会上的祝词深刻地阐述了这个道理：“在文艺创作、文艺批评领域的行政命令必须废止……林彪、‘四人帮’那一套荒谬做法，破坏了党对文艺工作的领导，扼杀了文艺的生机。文艺这种复杂的精神劳动，非常需要文艺家发挥个人的创作精神。写什么和怎样写，只能由文艺家在艺术实践中去探索和逐步求得解决。在这方面，不要横加干涉”。[26]因此，艺术自由必须得到更多的保障，艺术家的自主决定必须得到尊重，对艺术进行行政干预的现象必须予以制止，这或许成为1982年宪法修改草案的提出者和批准者再明确不过的观念。
还有一个值得注意的地方是，在1982年宪法的修改过程中，基于很多人都主张应当在宪法上明确规定“百花齐放，百家争鸣”的现象，彭真在宪法修改草案的报告中对此给予了明确回应。他指出，“百花齐放，百家争鸣”当然是我们国家指导科学和文化工作的基本方正，但宪法并没有将这个方针明确写入宪法，因为“宪法关于公民言论、出版自由的规定，关于科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的规定，已经用法律的语言，并且从更广的角度，表达了这个方针的内容”。[27]彭真在这里实际上谈到了“百花齐放，百家争鸣”方针和艺术自由之间的关系。需要指出的是，“百花齐放，百家争鸣”是毛泽东同志于1956年提出的文化建设方针。1957年毛泽东在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文中对此给予了进一步的说明。他还郑重提出，不能给文艺作品随便贴上“毒草”的标签：“历史上新的正确的东西，在开始的时候常常得不到多数人承认，只能在斗争中曲折地发展。正确的东西，好的东西，人们一开始常常不承认它们是香花，反而把它们看作毒草……因此，对于科学上、艺术上的是非，应当保持慎重的态度，提倡自由讨论，不要轻率地作结论。[28]既然1982年宪法将“百花齐放，百家争鸣”当作国家科学文化工作的基本方针，那就意味着必须保证扩大艺术自由的领域，即便是“毒草”，也有生长开放的自由。
在这个思想指导之下，1982年宪法关于艺术自由的表述也与1954年宪法有了不同。1954年宪法第95条第二句规定：国家对于从事科学、教育、文学、艺术和其他文化事业的公民的创造性工作，给以鼓励和帮助。1982年宪法第46条第二句则规定：国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。两者相比，1982年宪法对艺术自由的鼓励和帮助，增加了一个“有益于人民”的条件。1982年4月12日下午在宪法修改委员会第三次全体会议上，胡乔木在对宪法修改草案修改稿做说明时即指出，这是一个新增加的条件，“是对受鼓励和帮助的人提出要求”。[29]在修宪者看来，艺术领域的现象十分复杂，有的艺术形式虽然富有创造性，但“散布消极低沉情调，鼓吹、宣扬庸俗不堪的东西，就应当给予批评”。[30]1954年宪法只看到了艺术的创造性，但国家实在没有必要鼓励和帮助只有负面和消极影响的艺术形式，因此必须做出适度的区分。不过，有必要指出的是，“有益于人民”只是获得国家鼓励和帮助的必要条件，“是对受鼓励和帮助的人提出要求”，而不是艺术的构成要件。这是十分明显的道理。换言之，即便有的作品并非“有益于人民”，疑似“毒草”，它虽然不能取得国家的鼓励和帮助，但它依然属于艺术自由的规范领域。这就是说，宪法第47条之“有益于人民”的表述，虽然限定了获得国家鼓励和帮助的条件，但却扩大了艺术概念的范围，即宪法上的艺术也包括那些并非“有益于人民”的艺术。这也体现了1982年宪法的修改者扩大、而不是缩小艺术自由规范领域的目的。
此外，艺术自由在1982年宪法之基本权利体系中的位置，也隐含了修宪者尽可能提高艺术自由保护程度的考虑。我国宪法既将艺术自由界定为自由权的一种，却又将其置入社会权的体系之内，足见修宪者的深意了。从宪法史的角度看，艺术自由在近现代各国宪法上都是一种自由权，而且都属于精神活动的自由。例如德国基本法就将艺术自由和意见自由同条规定，美国宪法上虽然没有规定艺术自由，它是将艺术作品作为言论而纳入美国宪法第1修正案的保护，日本宪法也是将其作为表达自由予以保护。我国宪法也将其首先界定为一种自由，即从事艺术创造的自由。从宪法学理论上说，自由权主要是一种防御权，即排除国家干预的自由，它要求国家承担消极不作为的义务。[31]将艺术自由界定为一种自由权，主要隐含着对国家公权力的某种不信任。艺术的领域无比宽泛，且高度的不确定，即便艺术有高雅低俗之分，但国家公权力介入后未必总能做出准确的判断。[32]邓小平同志讲“在文艺创作、文艺批评领域的行政命令必须废止”也不外就是这个意思。从历史事实看，自由权的保障的确带来了文学艺术的繁荣。近现代西方文学和艺术的发展建立在人的解放之上，而“自由有了保障，人的精神面貌为之一新”。“近代市民革命后，精神活动的自由有了保障，文学、艺术、科学等都得到了飞跃性乃至爆发性的发展”。[33]
不过，对艺术自由的实现而言，仅仅排除国家公权力的干预是不够的。艺术自由的实现诚然不能脱离创作者个人的天赋和努力，但只有创作者个人的天赋和努力还不足以实现艺术的自由，因为它还取决于物质条件、文化环境以及体制安排等多种因素，而这些都离不开国家公权力的积极介入，并提供必要的资助。因此，与德国基本法有所不同，我国宪法并没有将艺术自由与传统的自由权并列规定，而是将其小心翼翼地置于社会权的体系之中，与劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权同列。这种结构上的安排并非没有任何意义，因为“法条与法条之间并非不相关地被并列在一起，它们一直是取向于一定的价值，针对某种生活类型被作成各种组合，而后才成为能达成一定规范功能之规定”。[34]在基本权利理论上，社会权的主要特点在于其受益权功能，它强调国家负有积极作为的义务，从而为公民基本权利的实现提供物质、制度等各方面的帮助。我国宪法将传统上视作自由权的艺术自由条款，与传统上视作社会权的劳动权等安排在一起，显示出宪法更加重视艺术自由的受益权功能，更加强调国家对于艺术自由的给付义务。当然，从基本权利理论上说，自由权也有受益权的功能，[35]但自由权主要体现的是防御的功能，其受益功能只具有间接的意义。因此，我国宪法将艺术自由作为社会权来规范，加重了国家的给付义务，实际上是提升了对艺术自由的保护程度。
四、艺术自由的限制
至此本文想要表明的是：（1）艺术是人类想象力的集中体现，艺术的形式永无止境，这是它不可更改的内在结构和“事物的本质”；（2）1982年宪法修改者深谙艺术的不自由之苦，力图更大程度地繁荣艺术创作，这是修宪者的明确目的；（3）宪法亦没有将非“有益于人民”的艺术作品排除在艺术自由的规范领域之外，这是宪法第47条的明确文义；（4）在体系安排上，宪法将本来作为自由权的艺术自由纳入社会权的规范体系之内。综合考虑这几个方面的因素，可以认为我国宪法倾向于对艺术自由的规范领域做最广义上的理解，同时加重国家保护艺术自由的义务，从而提升对艺术自由的保护程度。
不过，对艺术自由的规范领域做最广义上的解释，以及保护程度的提升，并不意味着宪法对艺术自由的保护是绝对的，任何其他法益都须对它作出让步。就生活常识而言，即便宪法要对艺术自由施以最高程度的保护，但总不能保护一位画家在交通繁忙的十字路口自由地去信手涂鸦而妨碍交通，[36]更不能保护艺术家以杀人作为其艺术的表现形式。[37]在德国，德国基本法第5条第一项规定了意见自由，第二项规定了对意见自由的限制，第三项规定了艺术自由。按照德国联邦宪法法院的解释，基本法第5条第二项规定的限制不适用于艺术自由。这是德国宪法学上的通说。[38]因此在德国宪法上，艺术自由条款属于无保留条款，因为宪法并没有规定对它的任何限制。不过，德国宪法学理论和实践都认为，艺术自由并非毫无界限。例如按照德国联邦宪法法院的观点，德国基本法第5条的规范方式绝不表示艺术自由没有任何限制，它仅仅意味着，对艺术自由的限制必须来自于宪法自身的规定，即艺术自由不能侵犯同样受宪法保护的其他法益。在实践中艺术自由可能与同样受宪法保护的人格权发生冲突，而对该冲突的解决须取决于个案的具体情况，对相冲突的法益作出衡量之后决定对何者的保护为优先。[39]
我国宪法对基本权利的规范方式不同于德国基本法。从表面上看，我国宪法第47条也未规定对艺术自由的任何限制，但这一限制实定于宪法第51条，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 在我国宪法第二章中，宪法第51条的位置十分特殊，它位于所有基本权利条款之后，而又位列义务条款之前。宪法第51条的这种体系安排，使得它成为一个概括限制条款，适用于所有宪法本身没有明文限制的其他基本权利条款。[40]我国宪法并没有明文规定对艺术自由的限制，那么它自然落入宪法第51条的限制之内。由于有这个限制条款，因此即便论证某种行为落入艺术自由的规范领域，这只是使其获得了受宪法保护的初步资格，宪法对它的实际保护，还要在与其他合法权益进行衡量之后方能确定。
既然要通过法益衡量的方法确定艺术自由的实际保护程度，而宪法第51条提供的衡量标准又过于宽泛，这就在一定程度上显示了我国宪法第51条概括限制条款的某种不足。这种不足尤其体现在，宪法第51条并未细致区分各种基本权利的特质。对于宪法第51条而言，各种基本权利之间毫无差异，它们都统一适用于相同的限制理由。因此，限制宪法第37条人身自由的理由，也似乎全然适用于限制宪法第47条上的艺术自由。它根本没有考虑，不同基本权利的限制理由和限制强度可能会有所差异。实际上，基本权利之间本身即存在差异，德国宪法学理论之所以认为对意见自由的限制条款不适用于艺术自由，就在于其认定艺术自由“并不等同于常常毫无批判性的意见形成与表达”。[41]也就是说，这种无视基本权利之间差异的做法，很可能会导致公权力在进行法益衡量时，根本不考虑基本权利的特质而进行衡量，因而不利于基本权利的保护。另一方面，我国宪法第51条规定的衡量原则不具体，“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的内容过于宽泛，几乎不能为法益衡量提供任何相对确定的标准。就实践层面言之，由于基本权利的行使总是要对公共利益或者公共秩序造成实际上的不便，而基本权利的主张者又多为私方当事人，面对强大的公共利益诉求，即便进行衡量，其衡量的结果更易倒向于公共利益一方，而不是基本权利一方。[42]因此，为了加强对基本权利的保护，就必须发展出较为具体确定的衡量标准，以便对公权力机关的行为予以控制。
本文认为，如果说在界定艺术自由的规范领域之际，艺术的内在结构具有非常重要的意义的话，那么，其内在结构对艺术自由之限制的确定也具有重要的功能。换言之，在确定艺术自由的限制时，必须考虑艺术的内在结构。前已述及，艺术是人类想象力的集中体现，艺术理论家也普遍认为艺术世界和现实世界有相当的距离。但无论有多大的距离，艺术总不能脱离现实的世界。茅盾先生曾经说过，“任何艺术虚构都不应当是凭空捏造，主观杜撰，而必须是在现实的基础上生发出来的”。[43]艺术总是在现实基础上的加工和延伸，全然没有现实关联的所谓艺术，恐怕难称艺术。关于艺术与现实的关系，杨绛先生打了一个奇妙的比喻，颇能说明问题。在她看来，现实经验好比黑暗中的火点，而艺术想象是这个火点所发的光。“没有火就没有光，但光照所及，远远超过火点儿的大小”。[44]火点和光照合起来构成艺术作品，但是艺术的质素更多地体现在光照，而不在火点之上。换言之，艺术虽然不能不立基于现实，但艺术更多地体现在对现实的拉伸和延展。或许我们说，艺术作品具有双重结构，是艺术层面和现实层面的结合体，不过在这个结合体中，艺术层面总是居于较为优越的地位。艺术层面距离现实层面越远，其优越地位越发明显。因此，在对艺术自由案件进行法益衡量时，不能只将眼光聚焦于其现实层面，而应当更关注其艺术层面。如果艺术作品的艺术层面距离其现实层面越远，那么就应当更多地考虑其艺术层面，优先考虑艺术自由的维护；反之，则应当考虑对公共利益的维护。
德国宪法法院关于Mephisto案的裁判，或许可以作为引述的典型例子。德国作家克劳斯•曼创作了一部小说，但读者极易判断这部小说在于映射某一政治人物，后引发纠纷。德国联邦宪法法院多数法官认为，象小说这样的艺术作品，如果其取材于现实的生活，则其发生的影响将不会局限于艺术领域，而且还会扩及社会层面。因为某些读者会忽略小说中角色的文学艺术意义，而将其与现实中的人物对号入座。读者的这种对号入座，就可能对历史人物的名誉权造成严重伤害，德国联邦宪法法院因此判定克劳斯•曼的艺术自由须对当事人的名誉权让步。在本案中，宪法法院法官施泰因发表了强烈的不同意见。他认为，宪法法院的判决只考虑到了对作品极易对号入座的读者的看法，实际上只考虑到了小说在美学层次以外的作用，并以此来作为法益衡量的基础，这不仅不合乎艺术自由在德国基本法上的崇高地位，也对艺术自由给予了不当的限制。施泰因主张，“对历史范例的单纯取材，相较于事实与诗意的结合，其显然处于次要的地位”。施泰因的这一反对意见极受德国学界重视，拉伦茨于其《法学方法论》的著作中对本案法院多数意见的叙述简而略之，而对施泰因等反对意见的叙述则翔实有加，实有微意。[45]在2007年6月德国联邦宪法法院第一庭裁决的另一件艺术自由案中，法院的多数意见和反对意见都援引施泰因的反对意见，强调必须充分考虑艺术作品的艺术面向。[46]就本文的立场而论，施泰因论点的妥当性，在于其在艺术作品之艺术层面和现实层面的双层结构中，充分考虑到了艺术层面的优先性。
在讨论艺术自由的限制时，还有一个问题需要予以关注，即除了宪法第51条的概括限制条款之外，宪法第24条规定的精神文明建设条款能否作为限制艺术自由的依据？宪法第24条明确规定“反对……腐朽思想”，它能否成为限制艺术自由的依据呢？精神文明建设是社会主义的一个特征，将精神文明建设写入宪法是宪法和宪法学的重大发展。[47]文艺创作和精神文明建设密切相关，彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中就是在“关于社会主义精神文明建设”的标题下对“双百方针”和文艺创作自由的关系进行了论述。他也明确指出，“宪法修改草案中关于公民的基本权利和义务的许多条款，实际上同时包含着建设社会主义精神文明的要求”。本文认为，精神文明建设条款不宜作为限制艺术自由的依据：一是精神文明建设条款过于笼统，“腐朽思想”的内涵极不确定，将它作为判断保护艺术自由的标准，不利于艺术自由的保障。二是就精神文明条款和宪法第51条的关系看，后者可以看做是对精神文明建设条款的具体化，换言之，违反宪法第51条的作品，肯定也不合乎宪法精神文明条款的要求，因此也就没有必要再将精神文明建设条款作为限制艺术自由的依据。三是需要认识到，精神文明建设本身就需要艺术创作的繁荣，而艺术自由的保障就是繁荣艺术创作的法律途径。换言之，精神文明建设内在地需要保障艺术自由。既然精神文明建设需要保障艺术自由，它也就不能同时作为限制艺术自由的依据。
五、《治安管理处罚法》的合宪性
上述对艺术自由的规范领域、保护程度和限制等理论问题的讨论，或许为本案的分析提供了必要的背景思路。本案的实质性宪法问题实际上有两个：一是当事人的行为是否落入艺术自由的规范领域，二是如果其属于艺术自由的形式，《治安管理处罚法》第69条的规定是否构成了对艺术自由的过度限制？下面分别对这两个问题予以阐述。
“行为艺术”是否有资格冠以艺术之名？这个问题即便在艺术理论界也是极有争议的话题。有的学者极力否认行为艺术是一种艺术，声称“一种‘行为’，既不能给人以美的享受，又不能给人以思想启迪，反而破坏社会的公德和伦理，这样的行为还要自冠为艺术，并且还是艺术中的‘先锋’和‘前卫’，岂非咄咄怪事？”[48]但也有学者主张行为艺术依然是“艺术在反思时代的自然延续”。[49]还有学者指出，在20世纪早期，艺术在西方被认为是某种优雅的事物，只有上流社会才能欣赏和拥有。行为艺术的出现则打破了这种对艺术的禁锢，它把艺术从一种奢侈品转化为观念交流的方式。[50]从这个意义上说，行为艺术倒是非常契合艺术的本质，即对旧有模式的突破。当然，宪法学并没有能力，也没有必要解决艺术理论在对待行为艺术上的意见分歧。宪法学理论只需要指出，从宪法保障艺术自由的角度看，没有人能够为艺术划定一个封闭的圆圈和界限，超出这个圆圈半步即被认为不匹配艺术这个雅致的称号。因此，对行为艺术的法律属性而言，问题并不在于行为艺术为何属于艺术自由的规范领域，而在于为何要将行为艺术排除于艺术自由的规范领域。换言之，在行为艺术之法律属性的问题上，论证负担落在否认者一方，而不是主张者一方。而对这个问题而言，似乎还没有人能够拿出足够多的证据来说明行为艺术不是艺术。
对于本案当事人的行为而言，有一个细节对于其行为之法律性质的界定具有重要意义。按照媒体的介绍，《劳动教养决定书》实际上也认定，当事人的性爱行为发生在北京当代艺术馆内。换言之，当事人的行为并没有发生在普通的场所，而是发生在艺术馆内。艺术理论大都强调艺术与现实之间的距离感，因此对于普通民众来说，除非艺术作品被陈列于艺术场馆之内，否则很难令普通人将其与“艺术”这个概念联系起来。[51]前已述及，艺术总是和现实生活保持着或远或近的距离。这种距离感并不是凭空而生，在很多时候都需要有意地营造，有的时候甚至需要刻意放大艺术与现实生活之间的区别。美国艺术理论家卡普罗曾将艺术划分为“像艺术的艺术”和“像生活的艺术”。“像艺术的艺术”源自于把艺术和生活区分开来的意图，“为了体现这种区别因此有了博物馆、音乐厅、剧院等等设施，这些都是专门提供不同于生活的艺术的场所”。[52]换言之，艺术场所这个要素，对于普通人之于艺术的认知具有相当的作用，它是一种较强烈的暗示，提醒人们在这个场所中发生的一切不同于普通人的生活，因此不宜以日常生活的眼光去对待。基于上述考虑，可以认为本案当事人的行为是一种艺术，能落入艺术自由的规范领域之内。
既然当事人的行为可以落入艺术自由的规范领域，那么它就获得了受宪法保护的初步资格。这里需要指出的是，说当事人的行为落入艺术自由的规范领域，与将该行为界定为淫秽表演并不矛盾。任何对当事人行为的限制，必须具有宪法上的充分理由和正当性，否则即构成对当事人艺术自由的非法限制。因此，即便从法律上认定当事人的行为构成“淫秽表演”，但该法律条款本身却需要进行合宪性的论证。
在本案中，公安机关适用《治安管理处罚法》对当事人的行为艺术给予了行政处罚，《治安管理处罚法》显然构成了对当事人艺术自由的限制。因此，本案的关键，在于论证这种限制是否具有合宪性，而这就涉及比例原则的适用。比例原则的意义在于，立法机关限制基本权利的手段必须与限制的目的相适应，不能不择手段而限制基本权利。[53]换言之，如果国家的限制措施不能通过比例原则的审查，即表明该限制措施不具有合宪性，同时也说明当事人的行为应当得到宪法的确定保护。比例原则的审查分为三步，即适当性原则的审查、必要性原则的审查和均衡原则的审查，以下分述之：
（1）适当性原则的审查。这一原则要求，立法机关选择的限制措施能够达到立法目的。当然，这里的立法目的须为正当，宪法决不允许立法机关为了一个不正当的目的而限制基本权利。按照宪法第51条的规定，立法机关只能为了保护“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”来限制基本权利。那么本案中是否存在上述需要保护的合法利益和权利呢？就本案事实而言，当事人双方的性爱行为完全出于自愿，因此不存在侵害女性当事人权利的问题。另外，根据报道，此项“艺术展”并未对外开放，而只是邀请了“艺术圈内的专业观众”。这些被邀请的观众既然同意前来观看，即表明其对该“艺术展”的内容有所预知，所以也不存在侵犯其权利和利益的问题。因此，本案的关键，就在于论证当事人的行为是否牵涉应受保护的公共利益。诚然，《劳动教养决定书》将因当事人的行为而造成的现场秩序混乱当作行政处罚的理由。实际上，从宪法学理论上说，即便当事人的行为丝毫没有影响到社会管理秩序，但这并不是使其得到宪法保护的充分条件。社会管理秩序虽然事关公共利益，但它并不是公共利益的全部。社会的道德水准、善良风俗也是公共利益的重要组成部分。例如在1973年的一个案件中，美国最高法院曾明确指出，淫秽电影只向成人开放并不是使其免于政府干预的充分条件，因为高尚的生活也是重要的国家利益。[54]在1991年的另一个有关裸体舞的案件中，美国最高法院大法官斯卡利亚在协同意见中也主张，所有的人类社会都会禁止某些行为，并不是因为其将损害他人，而是因为其有违善良风俗。[55]
那么，本案当事人的行为是否有违善良风俗呢？这必须从人类的性的羞耻感说起。“人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为非公开化原则。性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用”。[56]可以说，性行为是人类最为私密的行为，性行为的非公开化成为所有文明社会中性道德的最重要规则，也几乎是强度最高的准则。[57]公开的性行为，是对整个社会性道德准则的冒犯，它不仅有害于普通人的性道德感，而且也贬低了性本身。因此，任何公开的性行为，除非有着强有力的正当化理由，否则都构成对性道德的挑战，是违反善良风俗的行为。《治安管理处罚法》之所以将淫秽表演作为处罚对象，其目的之一就在于对善良风俗的保护。就《治安管理处罚法》第69条的规定而言，这条规定处罚一切属于“淫秽表演”的行为，从生活经验上说，它显然能够达到维护社会善良风俗的立法目的。因此，从适当性原则上看，《治安管理处罚法》的规定合乎比例原则。
（2）必要性原则的审查。这一原则要求，在诸多限制基本权利的措施中，立法机关必须选择对基本权利限制最小的手段。就本案而言，为了维护公共利益，立法机关本来有着宽泛的手段选择自由，例如立法机关既可以选择刑罚的手段，也可以选择行政处罚的手段。从我国立法机关的选择来看，对淫秽表演的处置，立法机关未尝没有考虑过使用刑罚的方式。我国《刑法》第366条规定的组织淫秽表演罪即为明证。不过《刑法》第366条处罚的是“组织他人进行淫秽表演的行为”，[58]立法机关并没有将淫秽表演本身规定为犯罪。这体现了立法者缩小打击面的意图。[59]换言之，立法机关在这里对淫秽表演的组织者和表演者进行了有意的区分，两者相比前者社会危害性更大，因此必须使用刑罚的手段；后者的社会危害性较小，因此使用行政处罚的手段即为已足。[60]也就是说，对于淫秽表演而言，在刑罚与行政处罚两种手段之间，立法者并没有选择限制较重的刑罚手段，而是自觉选择了限制较小的行政处罚手段。这是合乎必要性原则的。
当然，《治安管理处罚法》第69条规定了行政拘留和罚款的处罚方式，且拘留的起步点为10日。或许有人会提出这依然不是限制最小的手段，因为立法者完全可以将拘留的起步点降为1日，或者完全废弃拘留的手段，而只保留罚款的处罚。需要说明的是，从理论上说，“必要性原则并没有要求立法者要采取限制程度绝对最低的手段，因为这等于要求立法者完全不得对基本权作出任何限制，这显然是不合理的。”[61]此外，即便的确还存在其他限制更小的手段，但依然不能仓促认定立法者所选择的手段不合必要性原则。这是因为，任何人都不能主张只有自己对限制最小手段的判断才最为精准，而且从国家权力分工的角度看，必须给予立法者的判断以一定的优先权。因此在基本权利理论上，对于何者构成维护公共利益而限制最小的手段，立法者应享有“经验上的认识余地”。[62]在这个认识余地内，立法者对限制手段的判断和选择应该享有一定的优先权，且应当受到其他宪法机关的尊重，这也是立法裁量的应有之义。美国联邦最高法院也指出，“只要（政府）所选择的手段没有过分超过（substantially broader）维护政府利益的必要程度，法院即不能以政府利益的维护还存在其他限制更小的手段而宣告规制立法为无效”。[63]从这个意义上看，不能说立法机关在《治安管理处罚法》上对限制手段的选择有违于必要性原则。
（3）均衡原则的审查。这一原则要求，立法机关限制基本权利造成的损害与实现的利益之间必须达到平衡，不能为了实现较小的利益而过度限制基本权利。本文认为，在本案中虽然当事人的行为从理论上说能落入艺术自由的规范领域，但这还不足以成为其正当化的充分理由。这是因为，就艺术层面与现实层面的关系而论，当事人的行为过于现实化，其艺术层面的内涵几乎不存在，因为实难看出艺术家的性爱活动有什么特殊的艺术特质。虽然其性爱行为发生于封闭的艺术场所，但这只能表明当事人的行为对公共利益的损害为小，而并不能为其行为增添多少艺术的色彩。换言之，当事人行为的特殊之处，只在于其行为的地点有所不同，但艺术场所能赋予其行为的艺术色彩，实在是微乎其微。当事人所展现的，更多的是性爱行为的公开化，而这对公序良俗的危害极为明显。因此，与其说它是艺术的展现，不如说它是对艺术形式的滥用。这就是说，当事人的艺术自由与公序良俗根本无法在衡量的天平上等量齐观。不能让国家为了些微的艺术自由而付出严重损害公序良俗的代价。因此，国家公权力的介入，虽然对当事人微乎其微的艺术自由有所限制，但却能够维护重要的公共利益，这种限制因而具有充分的正当理由。
六、结论
综上所述，经过比例原则的审查，《治安管理处罚法》第69条的规定能够达到正当的立法目的；其选择的限制手段相对较为轻微；虽然它对艺术自由的行使施加了一定的限制，但其能够维护重大的公共利益；因此，这种限制措施合乎比例原则。这也就意味着，就本案而言，虽然《治安管理处罚法》的规定对当事人的艺术自由构成了限制，但这种限制具有正当理由。反过来说，当事人的行为虽然能够落入艺术自由的规范领域，但国家对其的限制具有正当性，因此当事人的行为不能得到宪法艺术自由条款的确定保护。当然，本案中公安机关未适用《治安管理处罚法》第69条的规定，此属于适用法律不当，但该法条本身的合宪性当毋庸置疑。
注释:
* 作者感谢郑贤君教授、王贵松副教授所提出的细致意见。
[1] 我国宪法第5条规定：一切国家机关…都必须遵守宪法…。这意味着立法机关也必须遵守宪法基本权利条款为其划定的界线。
[2] See Frederick Schauer, Categories and the First Amendment: A Play in Three Acts, 34 Vand.L.Rev. 265,267 (1981).
[3] 韩大元著：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第308页；张千帆主编：《中国宪法》，法律出版社2008年版，第228页。
[4] See Robert Post, Recuperating First Amendment Doctrine, 47 Stan.L.Rev. 1249,1250 (1995).
[5] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p33, 2002.
[6] 李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载李建良著：《宪法理论与实践》（一），学林文化事业有限公司2003年版，第74页。
[7] 例如德国艺术理论家齐美尔就指出，“艺术与现实无关，特别是在其最深刻的本质方面是如此”。参见杨向荣：《艺术的自主性——一个概念的文化社会学之思》，载钱中文主编：《新中国文论60年》，知识产权出版社2010年版，第209页。另一位德国艺术理论家也主张艺术必须远离日常生活，从现代生活中抽身出来。参见杨向荣著：《诗学话语中的陌生化》，湘潭大学出版社2009年版，第229页。
[8] See Sheldon H. Nahmod, Artistic Expression and Aesthetic Theory: The Beautiful, the Sublime and the First Amendment, 1987 Wis.L.Rev.221,235.
[9] [德]拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第212页。拉德布鲁赫对此有一个形象的比喻：“正如艺术家的理念要适合材质，它体现在铜质材料上是一个样儿，体现在大理石上应该是另一个样儿”。[德]拉德布鲁赫著，王朴译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第8页。
[10] [德]亚图•考夫曼著，吴从周译，颜厥安审校：《类推与事物本质》，学林文化事业有限公司1999年版，第93页。
[11] [德]拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第211页。
[12] 歌德曾说，“一个伟大的自然科学家根本不可能没有想象力这种高尚资禀”。[德]爱克曼辑录, 朱光潜译：《歌德谈话录》，人民文学出版社1982年版，第202页。
[13] [德]康德著，宗白华译：《判断力批判》（上卷），商务印书馆1964年版，第166页。
[14] See Anne Salzman, On the Offensive: Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the “Less Valuable Speech” Label, 55 U.Pitt.L.Rev.1215,1225(1994).
[15] [德]卡尔•恩吉施著, 郑永流译：《法律思维导论》，法律出版社2004年版，第5页。
[16] 吴冠中著：《我负丹青》，人民文学出版社2004年版，第269页。
[17] [德]康德著，宗白华译：《判断力批判》（上卷），商务印书馆1964年版，第129页；第155页。
[18] Mephisto Deicision,30 BVerfGE 173, cited from Nonald P.Kommers, The Constitutional Jurisprudence of The Federal Republic of Germany, Duke University Press, 1997, p427.
[19] See Sabine Michalowski, Lorna Woods, German Constitutional Law: The Protection of Civil Liberties, Dartmouth Publishing Company, 1999, p227.
[20] [德]格罗塞著，蔡慕晖译：《艺术的起源》，商务印书馆1984年版，第13页。
[21] See Anne Salzman, On the Offensive: Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the “Less Valuable Speech” Label, 55 U.Pitt.L.Rev.1215,1225(1994).
[22] “我们于是困惑：什么是艺术，什么是艺术家？整个20世纪都在想解答这个问题；但经过那么多的试验，那么多的运动，得到的结论却似乎是：艺术，就是任何人想要把它表现为艺术的东西，就是人的创作才能”。[英]唐纳德•雷诺兹等著，钱乘旦、罗通秀译：《剑桥艺术史》（三），中国青年出版社1994年版，第309页。
[23] [德]魏德士著，吴越、丁晓春译：《法理学》，法律出版社2005年版，第59页。
[24] 同上书，第312页。
[25] 赵丹：《管得太具体，文艺没希望》，《人民日报》1980年10月8日。转引自马玉田、张建业编：《十年文艺理论论争言论摘编 1979-1989》，北京十月文艺出版社1991年版，第67页。
[26] 邓小平：《在中国文学艺术工作者第四次代表大会上的祝词》，载中共中央文献研究室编：《三中全会以来重要文件选编》（上），人民出版社1982年版，第250页。
[27] 彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载中共中央文献研究室编：《十二大以来重要文献选编》（上），人民出版社1986年版，第148页（着重号为作者所加）。
[28] 毛泽东：《关于正确处理人民内部矛盾的问题》，《建国以来毛泽东文稿》（第六册），中央文献出版社1992年版，第343-344页。
[29] 许崇德著：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第668页。
[30] 肖尉云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第141页。
[31] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第48页。
[32] Frederick Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, Cambridge University Press, 1982, p31.
[33] [日]杉原泰雄著，吕昶、渠涛译，肖贤富校：《宪法的历史》，社会科学文献出版社2000年版，第85页。
[34] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2001年版，第107页。
[35] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第79页。
[36] See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p75, 2002.
[37] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第152页。
[38] [德]康德拉×黑塞著，李辉译：《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆2007年版，第316页。
[39] Nonald P.Kommers, The Constitutional Jurisprudence of The Federal Republic of Germany, Duke University Press, 1997, p428.
[40] 张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。
[41] [德]康德拉×黑塞著，李辉译：《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆2007年版，第316页。
[42] See Frederick Schauer, Codifying the First Amendment: New York v. Ferber, 1982 Sup.Ct.Rev.285,316.
[43] 茅盾著：《关于历史和历史剧》，作家出版社1962年版，第127页。
[44] 杨绛著：《将饮茶》，中国社会科学出版社1992年版，第120页。杨绛在同一篇文章中还说，小说《围城》中的主角“方鸿渐取材于两个亲戚：一个志大才疏，常满腹牢骚；一个狂妄自大，爱自吹自唱。两人都读过《围城》，但是谁也没自认为方鸿渐”。第124-125页。
[45] [德]拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第284-285页。
[46] BVerfG, 1 BvR 1783/05.
[47] 许崇德主编：《中国宪法》（修订版），中国人民大学出版社1996年版，第130页。
[48] 陈池瑜：《行为艺术与道德失衡》，载汝信、曾繁仁主编：《中国美学年鉴》（2003），河南人民出版社2006年版，第7页。
[49] 彭修银：《道成肉身——行为艺术的“混乱美学”论》，同上书，第15页。
[50] Anne Salzman, On the Offensive: Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the “Less Valuable Speech” Label, 55 U.Pitt.L.Rev.1215,1226(1994).
[51] Anne Salzman, On the Offensive: Protecting Visual Art with Sexual Content under the First Amendment and the “Less Valuable Speech” Label, 55 U.Pitt.L.Rev.1215,1224(1994), n41.
[52] 王瑞芸著：《二十世纪美国美术》，文化艺术出版社1997年版，第137页。
[53] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第65页。
[54] Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413 U.S.4959-60(1973).
[55] Barnes v. Glen Theatre,Inc. 501 U.S.560,575(1991).
[56] 张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第844页。
[57] “性道德也许是平民想象的道德内容的最突出的方面”。[英]哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第171页。
[58] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第608页。
[59] 蒋小燕著：《淫秽物品犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第129页；苏彩霞、时延安主编：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第341页。
[60] 全国人大法工委刑法室编写的著作即认为，“打击淫秽表演活动的重点是其组织者，因此，刑法规定，组织进行淫秽表演的，构成犯罪。对受雇从事淫秽表演的人员，……可以视情节予以治安管理处罚或者批评教育”。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第742页。
[61] 王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序》，《东吴法律学报》第18卷第3期，第26页。
[62] 同上，第32页。细致的阐述，See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p399, 2002。
[63] Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781,800(1988).
作者简介：杜强强，法学博士，首都师范大学政法学院副教授。
文章来源：《法商研究》2013年第6期。
