摘要:  宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，它是以职业自由为基础，而以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。这种规范构造上的复杂性决定了对劳动权的第三人效力不宜一概而论。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务，在这个方面它很难产生所谓的第三人效力，只有在职业自由方面才有产生第三人效力的可能。当事人在劳动契约中约定“工伤概不负责任”，此种约定之所以无效，不是因为雇主违反了劳动保护的义务，而是因为雇主过度限制了雇工的生命健康权；不是基于劳动权的第三人效力，而是基于生命健康权的第三人效力。最高人民法院选择在劳动保护的角度来展开论证，恰恰未能准确把握案件所涉及的真正宪法问题，且造成社会权面向上的劳动权亦可适用于私法关系而生第三人效力的误解。

关键词:  劳动权；国家保护义务；基本权利第三人效力

一、导言

宪法上的基本权利能否适用于私法关系而成为民事行为的判断标准？自2001年最高人民法院发布有关“齐玉苓案”的批复以来，学者们对这个问题的讨论一直占据着我国宪法学理论的前沿位置。从整体上看，我国宪法学理论主要是引介了德国宪法学理论上的“第三人效力”学说，[1]对“直接效力说”与“间接效力说”进行了较为深入全面的分析整理，[2]并在我国宪法背景下集中讨论了基本权利在适用于私法关系时的方法、途径和具体限度问题。[3]此可谓我国宪法学理论近20年来重要的理论进展之一。不过，与学界对“直/间接效力说”的高度关注相比，在“第三人效力”的论域内有个问题却一直未能得到学界的适当注意，即，是否所有的基本权利都有所谓的第三人效力？换言之，即便基本权利的第三人效力是一个公认的命题，但是否有的基本权利基于其性质和结构的原因而不可能产生第三人效力？

按照目前的宪法学说，有的基本权利，例如具有参政权属性的选举权、被选举权就很难有所谓第三人效力，对此学界并没有什么争议。在理论上略有争议的，是宪法上的生存权是否也有第三人效力的问题。有学者认为宪法上的生存权是一种以国家为义务对象的权利，不应产生第三人效力。[4]不过，实务上曾发生过法院援用宪法上的生存权概念而判定民工工资有权优先受偿的案件，有学者对此裁判作了积极的评价，似乎是认为宪法上的生存权在私法关系中也有其适用，具有第三人效力。[5]总体来看，我国学界对此问题的讨论较少，学者只是笼统地讨论基本权利的第三人效力，或者基本权利对民事行为的效力，而没有再进一步区分哪些基本权利有、哪些没有第三人效力的问题。

本文不拟全面检视何种类型的基本权利没有第三人效力的问题，而将致力于讨论劳动权的第三人效力问题。从历史的维度看，宪法上的劳动权或许是最早经由我国法院援引而适用于私法关系的基本权利。1988年最高人民法院发布的《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》实际上就提到了劳动权，并以此作为论证的依据。按照学者的解读，这是法院将劳动保护的宪法意旨注入民法通则上的社会主义公德条款，进而判定有关民事行为为无效的案件。[6]多年来，学说上对此《批复》的其他方面或有批评，但却都丝毫没有质疑此《批复》的理论前提，也即劳动权的第三人效力问题，相反却对此主旨赞赏有加。[7]有的学者即便否认生存权具有第三人效力，但却依然肯定劳动权的第三人效力。[8]劳动权的第三人效力说于此似成定论。不过问题并没有这么简单。宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，它是以自由权为基础，而以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。这种规范构造上的复杂性决定了对劳动权的第三人效力不宜一概而论。劳动权的核心是国家保护义务和给付义务，在这个方面它很难产生所谓的第三人效力，最高人民法院批复的根本问题也正在于此。本文接下来将首先分析讨论劳动权的规范构造问题，并在此基础上具体分析劳动权的第三人效力，然后以此来检视最高人民法院批复存在的概念误用与理论混淆，最后是简单的结论。

二、劳动权的性质与规范构造

（一）雇员、雇主、国家三方关系中的劳动权

从我国基本权利规范体系的角度看，劳动权显然属于社会权，这向来是我国宪法学上的通说。[9]不过，随着我国社会经济的发展，公民自主创业和择业的现象愈加普遍，宪法学理论进而主张劳动权具有自由权与社会权的综合性质。具体来说，劳动权既意味着公民有权要求国家积极创造劳动条件，这体现了对公权力的受益功能，具有社会权的属性；同时，劳动权也意味着公民进行劳动的权利不受国家的任意侵犯，这体现了对公权力的防御功能，具有自由权的属性。[10]由于劳动和职业密不可分，“作为自由权，劳动权保障公民能够自由的按照自己的意愿从事劳动，在职业上界定自己的社会角色”。[11]学说上也开始从职业自由的角度，来界定劳动权的自由权属性。实际上，与其将它当作是劳动权的一种属性，还不如将其当作一种新型的基本权利：职业自由。[12]也就是说，宪法上的劳动权内在地蕴含着职业自由的内涵。更有学者主张，鉴于我国所有制结构的改革以及社会主义市场经济体制的确立，劳动权和劳动的含义也发生了新的变化，应当将职业自由作为我国公民劳动权存在和运行的主要形态。[13]

从劳动权的概念中精细地区分出职业自由，的确增进了人们对于劳动权的认识，不过，劳动权的内涵却远非社会权-自由权的双重属性所能涵盖；而且过分强调职业自由的概念，似也有因小失大甚至舍本逐末的危险。这是因为，即便说在市场经济环境下职业自由越来越重要，但职业自由原则上只牵涉公民与国家之间的相互关系，它只能防御公权力对公民职业自由的不当干预。但在现实社会中更多人是受雇于他人而从事职业劳动，“工业社会的一个典型特征，就是大部分公民都受雇于他人从事劳动”。[14]在这种情形下，与其说公民在其职业生涯中易受到公权力的不当干预，还不如说它更易受到雇主之“私权力”的不当侵害。对此种“私权力”的侵害，职业自由的概念几无用武之地，而这却正是劳动权的固有领域。宪法当然要保护公民的职业自由不受公权力的不当干预，但宪法也要保护普通雇员的合法权益不受雇主“私权力”的不当侵害，后者的牵涉面以及重要性显然要超过前者，这才是劳动权存在的典型形态。换言之，职业自由原则上只涉及公民与国家间的关系，它并非劳动权的主要存在形态。典型意义上的劳动权涉及雇员、雇主与国家之间的交互关系。只有在这个三方关系中，人们才能洞察劳动权的复杂构造。

（二）劳动权在宪法上的规范构造

从私法的角度来分析，劳动关系是一种平等主体之间的契约关系。在这种法律关系中，雇员有选择雇主从事职业劳动的自由，而雇主也有选择雇员为其提供劳动的自由。不过雇主与雇员之间这种表面上的契约自由掩盖了实质上的契约不自由。“一个离乡背井之劳工，依赖出卖劳力维持生活，如何能与企业主讨价还价磋商劳动条件？”[15]为了获得就业，雇工不得不在缔结劳动契约的过程中放弃个人的诸多自由和利益——正是契约自由使雇主压低劳动力价格成为可能，雇工们被迫接受低的工资和长时间的劳动。在19世纪初，欧洲工人的日工作时间多达15小时，甚至还要更长，[16]“包身工”正是这种契约自由的真实写照，这是人类劳动史上极为惨痛的一幕。而当国家开始积极介入这种契约关系，采取种种措施限制雇主的契约自由之际，就产生了劳动法和宪法上的劳动权。[17]这里需要注意的是，国家的介入在很多情形下都不是为了雇工的职业自由，而是保护雇工的身心健康等个人自由。最典型的莫过于有关最长工时的立法，1802年英国制定的《学徒健康与道德法》最早规定了最长工时，它被认为是劳动法诞生的标志。[18]此种立法显然不是为了保护雇工的职业自由，而是在保护雇工的生命健康，同时也是对雇主契约自由的限制。在美国1903年的Muller v. Oregon案中，美国俄勒冈州议会立法禁止妇女每天劳动超过10小时，公司起诉称该法侵犯了契约自由。美国最高法院接受了布兰代斯律师在其辩护状（Brandeis brief）提出的观点，认为长时间的劳动有害于妇女的健康，遂判决维持州法的效力。[19]工时立法如此，其他劳动立法也是这样，例如工伤立法是为了保障雇工的生命健康；童工立法是为了保护儿童的身心健康；有关妇女不得从事某种危险职业的立法是对妇女生命健康的保护；而有关最低工资的立法既是对雇主契约自由的限制，也是对雇工契约自由的保护和补强；等等。

因此，如果从雇主-雇工-国家的三方关系来观察，雇主与雇工之间本来只是契约关系，受契约法的调整，但社会正义的原则却要求国家介入并干预这种关系。“劳动法起步于公法”，[20]劳动权正产生于国家对雇主-雇工关系的积极干预，具体来说是对雇主-雇工双方契约自由的干预，它的核心正是国家保护义务，[21]也即国家负有保护雇工个人自由免受雇主不当侵害的义务。或许也可以说，典型意义上的劳动权正是对一系列国家保护义务的抽象和浓缩，劳动权的概念也是对一系列国家保护义务条款的简化和总括性表达。这正是法律概念的基本功能。[22]如果说劳动权有什么内在本质的话，那么这就是劳动权的本质。这在同时决定了劳动权不可能是一种具体化的请求权。因为从理论上说，国家保护义务只是国家所承担的一种客观法上的义务，它很难再转化为一种由公民享有的主观性质的请求权。[23]因为国家如何以及承担何种程度上的保护义务，都涉及对不同手段的选择和对社会资源的再分配，它“不是一种可以个人化的利益”，[24]无法再度权利化。举例来说，虽然国家有义务保护雇工的个人自由免受雇主的不当侵害，但雇工却没有请求国家保护其个人自由的具体权利。正因为如此，虽然宪法将劳动权列入“基本权利”的体系之内，它也被冠以“权利”之名，但它依然无法成为一项具体的请求权。[25]

我国宪法第42条的规范内涵也体现了劳动权的核心是国家保护义务。宪法第42条规定，“国家……加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。宪法要求国家“加强劳动保护，改善劳动条件”，这显然具有国家保护义务的性质，此处无需申论，但即便“提高劳动报酬和福利待遇”也具有同样的性质。因为向劳动者支付劳动报酬和提供福利待遇并不是国家的义务，而是雇主在契约法上所负的义务，它本身也是劳动契约的重要内容。国家的义务就在于，它必须制定出有关劳动报酬和福利待遇的标准，而且这个标准应当“在发展生产的基础上”逐步提高。[26]毫无疑问，既然劳动报酬和福利待遇须符合国家的标准，而不是放任由当事人自行约定，它显然也是对雇主契约自由的限制，也是对雇工契约自由的补强，具有国家保护义务的性质。当然，从规范上来分析，我国宪法上劳动权的规范内容还不止于国家保护义务。宪法第42条规定，“国家通过各种途径，创造就业条件……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。这两项规定不是为国家设定了保护义务，而是设定了给付义务。这两种义务虽然都有求国家积极作为，但其具体方式却有所不同。保护义务是国家保护雇工不受雇主的侵害，而给付义务是要求国家向公民提供某种利益，也即创造就业机会和提供就业训练。

总体来说，劳动权在规范构造上是以职业自由为前提，而以对个人自由的国家保护义务为核心，并以国家给付义务为其外围，呈现出复杂的结构，有如下图所示：

如图所示，职业自由在劳动权的构造处于前提的地位。因为公民若不选择某种职业，则宪法上的劳动权与他无关。当公民选择某种职业后，其与国家之间即产生三重法律关系：一是国家对公民职业自由的干预关系。国家对职业自由的干预，典型的莫过于国家规定的某种职业资格和准入条件。例如《娱乐场所管理条例》规定犯有特定种类犯罪的人不得在娱乐场所内从业，此即公权力对职业自由的干预。[27]二是国家对公民职业自由的给付关系。宪法第42条规定，“国家通过各种途径，创造就业条件……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”。获得就业是职业自由的前提，而就业训练则是为了雇工更好地行使其职业自由。在这个层面，国家的目的不是去限制职业自由，而是创造条件更好地满足雇工的职业自由。三是国家对雇工个人自由的保护关系。当公民选择某种职业后，他的个人自由往往会受到雇主的不当侵害，因为雇主会要求公民放弃某种个人自由以获得工作机会。此时国家的任务在于积极介入雇主和雇工之间的契约关系，限制雇主的契约自由，保护雇工的个人自由。

如果从内容上说，劳动权可分为三个层次：一是职业自由；二是国家对雇工个人自由和平等的保护义务；三是国家的给付义务。如图所示：

可以看出，劳动权首先体现为职业自由，宪法要保护公民的职业自由免受公权力的不当干预，要求国家消极不作为。不过公民在行使其职业自由过程中，其个人的诸多自由会受到雇主的不当侵害，因此宪法也要保护公民免受雇主的不当侵害，要求国家积极提供保护。前者属于劳动权的自由权面向，后者属于劳动权的社会权面向。这两种面向有主次之分，由于国家对雇工个人自由的保护催生了现代意义上的劳动法，因此它是劳动权的核心和典型形态。此外，我国宪法还要求国家积极创造劳动机会，向公民提供就业训练，这国家承担的给付义务，它依然属于劳动权的社会权面向，是劳动权的外围。

三、劳动权在私法关系中的效力

劳动权的规范构造决定了它在私法关系中的效力。从总体上说，劳动权在其社会权面向（国家保护义务、给付义务）上不应产生第三人效力，只有在其自由权面向（职业自由）上方有第三人效力可言。很多基本权利第三人效力的案件都发生在劳动关系当中，但与劳动权无关。

（一）劳动权的不同面向与第三人效力的有无

劳动权在其社会权面向上不应产生第三人效力。本文前已述及，劳动权的典型形态为国家保护义务，宪法第42条已经明定只有国家才承担有此种义务，具有主体的专属性；[28]而且就其性质而言，社会权面向上的劳动权本来就属于国家对雇主-雇工之私法关系的干预，如果再让它对雇主有效而令雇主也承担这种保护的义务，则不啻于说让雇主自己干预自己的契约自由，这显然不符合事理。更深入地看，无论是国家保护义务，还是基本权利的第三人效力，它们在理论层面本来就是一个硬币的两个方面。[29]只不过前者立足于国家，它要求国家保护基本权利免受私人的侵害；而后者立足于私人，它要求私人也不得侵害基本权利。因此，人们既可以说劳动权是国家履行保护义务的结果，也可以说劳动权本来就是雇工个人自由所生第三人效力的结果。既然劳动权不过是个人自由第三人效力的结果，则劳动权就不能再生第三人效力，否则就等于说自由权的第三人效力还有第三人效力，此于逻辑也有所不合。最后，就给付义务而言，创造就业机会、提供就业训练显然也是国家的义务，雇主可以配合，但无法单独承担。总之，劳动权“从其历史即知更具主体专属性，私人不仅不适于直接承担其义务，成为被请求给付的对象，连间接导出使私人受某种拘束的客观规范，也有违其本质”。[30]

基本权利的第三人效力是基本权利之“客观功能”的体现。[31]这个理论的要义在于，宪法上的基本权利不仅是个人的主观权利，而且就整体而言它也是一种价值体系或者价值标准，它不仅是国家公权力、同时也是全社会所应当共同追求的目标。[32]从基本权利的类型看，“所有自由权直接防卫的是来自公权力的侵犯，但同时也代表一套法律价值可适用于整个社会生活，平等原则亦复如此”。[33]因此也只有自由权和平等权才有所谓的第三人效力。典型的劳动权之所以不能发生第三人效力，就在于它不可能成为一种价值或者价值秩序。道理很简单，雇工的生命健康权诚然体现了客观价值，但人们不能说国家对雇工生命健康权的保护也是一种价值；雇工的职业自由代表了一套价值，但人们不能说国家为促进职业自由的实现而对公民提供就业训练也是一种价值——它们实际上不过是实现这种价值的途径而已。另外，就基本权利所体现的法律关系而言，国家对自由权和平等权负有消极不干预的义务，但对社会权则负有积极作为的义务。国家自可令私人也承担消极不干预的义务，但国家岂能将本应由其承担的积极作为义务转嫁由私人承担？

从理论层面说，劳动权只有在其自由权的面向（职业自由）上才有所谓的第三人效力。作为基本权利，职业自由所针对的义务主体依然是国家，也即国家负有不干预职业自由的消极义务。不过在劳动关系中，公民的这种职业自由也会受到雇主的限制，最典型的莫过于劳动契约中的竞业禁止条款。企业通过这种条款，限制公民在本企业离职后的一定时间内不得到与本企业具有竞争关系的企业入职。[34]此种竞业禁止条款，如果其限制措施过于严厉，则有可能构成对公民职业自由的过度限制，有违善良风俗而无效。[35]例如在1990年的一个案件中，德国有一个葡萄酒和香槟酒的生产商雇用了一个商业代理人经销其酒品，他们在合同中约定该商业代理人在合同终止后两年内不得从事竞争的行为，但生产商却无需向商业代理人提供补偿。后来该商业代理人在合同期内又接受了另一位生产商的雇用，原生产商随即解除合同，争讼由此而生。德国联邦宪法法院认为，在生产商行使解约权的情形下，一律排除商业代理人的补偿请求权过度侵害了当事人的职业自由，应属无效。[36]这就是职业自由适用于私法关系而生第三人效力的典型案例。我国《劳动合同法》规定竞业限制的期限不得超过二年，但对违约金的额度没有限制。设若企业在竞业禁止条款中约定的违约金过高，则有可能构成对公民职业自由的过度限制，此时方有第三人效力可言。

（二）劳动关系与基本权利的第三人效力

这里需要说明的是，虽然劳动权在其社会权面向上不生第三人效力，不过劳动关系却的确是最易生基本权利第三人效力问题的领域。这是因为，劳动关系虽属私法关系，但雇主与雇工之间存在显著的“实力落差”，雇主被认为是一种类似于公权力的“社会力”，而有不当限制雇工基本权利的实力与可能。因此无论在德国和美国，都有主张对其进行宪法控制的学说。[37]因为在订立劳动契约的过程中，雇主往往会凭借这种实力落差而要求雇工“自愿”放弃个人的自由和权利，并以此作为缔结劳动契约的条件。雇主要求雇工放弃某种基本权利在有时甚为明显，例如美国曾有若干案件，雇主均将雇工不加入工会作为雇用的条件[即所谓“黄狗契约(yellow-dog contract)”]，[38]这是要求雇工放弃结社自由。还比如说零售企业要求雇员不穿戴表示其宗教信仰的服饰，这是要求其放弃宗教信仰自由；[39]还有企业要求女性雇员在劳动关系存续期间必须服用避孕药，这是要求其放弃生育权；[40]或者要求员工必须在期手机安装定位系统，以便企业随时获知员工的位置信息，这是要求其放弃隐私权或者人身自由。[41]在有的情形下雇主的要求就比较隐晦，例如我国实务中曾发生多起案件，企业在雇用职工后为其提供食宿之便，但有不少职工依然选在外出住宿或者用餐，而在外出过程中遭遇车祸伤亡；企业在事故发生后即主张企业本为职工提供了食宿，职工擅自外出应责任自负，并因此拒绝认可工伤认定。[42]从法律上说，企业的这种做法是在告诉职工：你若外出食宿，发生事故我不负责。这是以拒绝承担工伤责任来限制职工的食宿之地，实际上是要求职工放弃其人身自由甚至住宅自由。

上述诸多案型都存在于劳动关系当中，但所涉及的基本权利均为自由权，而与劳动权无关。在这些案型中，人们只能说雇主不当限制了雇工的某项自由权，却不能说雇主限制了其劳动权。实际上，即便为我国学者所耳熟能详的“单身条款”案和日本的“三菱树脂”案，它们依然体现了自由权的第三人效力，而与劳动权无涉。我国学者对“单身条款”案久有讨论，有学者并认为这是劳动权适用于私法关系的著例，此显系错误。[43]在这个案件中，德国某企业要求女性受雇人在结婚时必须辞职。德国联邦劳动法院认定此种条款过度限制了个人的人格发展自由、人的尊严，尤其是婚姻自由，不仅有违善良风俗，而且违反了德国宪法上的基本规范，因此无效。[44]在“三菱树脂”案中，日本三菱树脂公司以原告在大学期间参加过激进学生组织为由拒绝录用原告。本案的争议点是，日本宪法规定国民享有思想和信念的自由，而三菱公司在招聘员工时要求员工如实说明其政治信念，这是否违反了民法上的善良风俗条款而无效？[45]这两个案件都产生于劳动关系当中，但不能因为案件当中存在劳动关系这个要素，就理所当然地认为当事人的劳动权也能在私法关系中适用而有第三人效力。这是一个基本的概念问题，不能混淆。例如“单身条款”案可能涉及当事人的婚姻自由，另外由于该企业仅要求女性而不要求男性求职者亦须在结婚时辞职，因此还可能涉及平等权保护；“三菱树脂”案则涉及当事人的表达自由。换言之，这两个案件可能与当事人的诸多自由权或者平等权相关，人们可以尽情讨论自由权或者平等权在本案中的第三人效力，但却与劳动权风牛马不相及。

四、对“工伤概不负责”批复的检讨

（一）批复的内容及其理论缺陷

行文至此，可以分析检讨一下最高人民法院有关“工伤概不负责”的批复了。1985年6月，天津市塘沽区个体工商户张学珍、徐广秋组织的工人新村青年合作社服务站招雇张国胜（21岁）为临时工，“招工登记表”注明有“工伤概不负责任”的内容。1986年11月17日，该服务站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁折断，致使张国胜滑落坠地受伤，引起局部组织感染坏死，导致脓毒性败血症死亡。张国胜家属要求服务站赔偿全部经济损失，张学珍则以“工伤概不负责任”为由拒绝赔偿。本案经逐级请示，最高人民法院于1988年10月发出《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，批复如下：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何组织和个人都不得侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责任”。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。[46]按照这个批复，经下级法院调解，本案双方最终达成调解协议。[47]

这个批复的亮点，在于法院是将宪法劳动权规范当成了论证的依据（尽管该批复未能指明宪法上的具体条款），但它的缺陷也正在于此。由于本案涉及工伤责任，最高人民法院可能自然而然地想到了宪法上劳动权和劳动保护。这是最方便的思路。在最高人民法院看来，既然劳动保护是“劳动者所享有的权利”，那么任何人都不得侵犯，因此即便雇主也负有提供劳动保护的义务。本批复接着认定了有关事实，认为雇主声明“工伤概不负责任”，未能履行提供劳动保护的义务，这违反了宪法的明文规定，也违反了社会主义公德，结论自然是此种声明无效。本批复的结论至为正确，但其论证过程却存在明显错误。它的错误，就在于选择了不正确的出发点。工伤当然事关劳动保护，但宪法上的劳动权却未必能成为认定雇主责任的依据。宪法第42条明定“国家……加强劳动保护”，这是要求国家通过各种措施，保护劳动者的权益不受他人、尤其是雇主的侵害。如果认为雇主在宪法上也负有提供劳动保护的义务，则无异于主张雇主有义务保护雇工不受雇主的侵害，这显然不合逻辑，也有违事理。质言之，本批复的缺陷，就在于错误地认为劳动权亦可适用于私人之间。这是一个理论前提上的错误，它导致本批复未能细致分析出本案所涉及的真正宪法问题。

（二）“工伤概不负责任”与生命健康权的第三人效力

那么，本案所涉及的宪法问题是什么？这需要人们的眼光来回穿梭于案件事实与相应的宪法理论之间。本文前所例举的基本权利第三人效力的诸多案例，均是雇主要求雇工“自愿”放弃个人的自由和权利，而这种自由和权利恰恰具有宪法上的意义，能够适用于私法关系之中。如果从这个视角来观察，则不难发现本案所涉及的真正宪法问题。在本案中，雇主在招工登记表中申明“工伤概不负责任”，而张国胜也在登记表上签了字。所谓工伤，无非就是在施工过程中受伤或者死亡；所谓“概不负责任”，也就是雇主一律不负赔偿责任——无论雇工在施工过程中受到何种伤害，也无论这种伤害是出于雇工的过错、雇主的过错抑或他人的过错，雇主都一律免责。这种申明，从民法理论上看是一种侵权行为的免责条款，[48]而在实质上是雇主要求雇工“自愿”放弃生命和健康权，因此难免不生宪法上的疑虑。《民法通则》第98条规定，公民享有生命健康权。这是我国基本法律对生命健康权的规范，虽然我国宪法对此没有明文规定，但生命权显然具有基本权利的地位，[49]健康权亦然，[50]它们是人格尊严的基础和一切权利的出发点。从宪法上说，生命健康权直接防御的依然是公权力的侵犯，但它同时也具有社会共同价值体系的性质，[51]代表了一种客观价值秩序，从而可适用于私人关系之间而生第三人效力。

因此，最高人民法院本应当从雇工的生命健康权的角度来展开论证。“工伤概不负责任”申明的无效不是因为它违反了劳动保护的义务，而是因为它过度限制了雇工的生命健康权。从宪法层面说，劳动保护只能是国家的义务，而不是雇主的义务，但尊重雇工的生命健康权却同时是国家和雇主的义务。因此，劳动权在其社会权面向上不可能适用于私法关系，但生命健康权却能够适用于私法关系。在本案中，最高人民法院由工伤想到了宪法上的劳动保护，但它却没有进一步思索劳动保护究竟要保护什么？毫无疑问，宪法第42条上“劳动保护”的主旨并不是要“保护劳动”，而是要保护劳动者的合法权益，尤其是身心健康不受雇主的侵犯。由于未能明确劳动保护的对象，致使最高人民法院只是停留在劳动保护的圈子之内，而没有找到问题的核心点。当然，最高人民法院批复的结论至为正确，但人们却不能因为批复的结论正确而降低对其说理正确性的要求，因为司法裁判的重点正在于裁判的说理，而不在于其结论。[52]更何况，随着学界对宪法与民法关系的讨论逐渐展开，此批复又成为诠释合宪性解释方法之应用的重要实践素材，[53]进一步加深劳动权亦可适用于私法关系的理论混淆，其消极影响不可不察。这或许也是在本案发生30年后重新讨论本案的学术意义之所在。

五、结论

本文讨论了劳动权在私法关系中的效力问题。劳动权有着自由权与社会权的双重面向，我国宪法将其列入社会权的体系之内，理论上也多是在社会权的面向上来界定劳动权的法律性质。从劳动权的规范构造上说，社会权面向上的劳动权是一系列国家保护义务和国家给付义务的抽象和浓缩，主要体现了国家对雇主-雇工之私法关系的干预。甚至可以说，社会权面向上的劳动权本身就是雇工的个人自由所生第三人效力的结果，在此意义上它很难再产生第三人效力。“工伤概不负责任”的申明之所以无效，不是因为它违反了劳动保护的义务，而是因为它过度限制了雇工的生命健康权。该批复选择在劳动保护的角度来展开论证，恰恰未能准确把握案件所涉及的真正宪法问题，且造成社会权面向上的劳动权亦可适用于私法关系而生第三人效力的误解。这是本文的基本结论。

基本权利的客观价值说被德国学者认为是“二战后德国国家法上最具轰动效应的发现”，[54]它的确有着广泛的域外影响力，且基本上为我国宪法学理论所继受。[55]不过我国宪法学理论在引介德国的这个理论时，似乎没有注意到我国宪法和德国基本法在文本上的明显差异。德国基本法没有仿效魏玛宪法而规定大量的社会权，其“基本权利章”所具体罗列的基本权利几乎都是自由权，只是在最末才提及“社会国家”原则。[56]例如德国基本法就只规定了职业自由，而没有类似我国宪法上有关劳动权的规定。因此，德国宪法学理论尽可以讨论“基本权利在私法关系中的效力”，而不会引起人们的误解，因为德国基本法语境下的基本权利就是自由权和平等权。我国宪法并没有职业自由的规定，相反却将劳动权规定在社会权的体系之下，这与德国基本法有着明显的不同。在这种情况下，如果只是笼统地讨论“基本权利的私法效力”，则会让人误解一般意义上的劳动权也有第三人效力，从而陷入理论上的误区。这也启示人们，在引介域外的宪法学理论时，必须要虑及本国宪法文本上的特殊安排，因为宪法文本安排上的不同当然会影响到对相关宪法理论的建构。[57]

最后还需要提及的是，我国宪法学理论对基本权利第三人效力的讨论始于2001年最高人民法院有关“齐玉苓案”的批复。受制于主题，这里没有必要详论受教育权的第三人效力问题。简单地说，我国宪法上的受教育权与劳动权很类似，它虽然也有自由权的要素（也即教育自由或者教育选择自由），[58]但主要也是一种社会权，而且我国学者在讨论“齐玉苓案”时也主要是在社会权的意义上来界定受教育权的属性。既然社会权面向上的劳动权不能适用于私法关系而有第三人效力，则社会权面向上的受教育权似也不能产生第三人效力。这是否意味着我国宪法学理论对基本权利第三人效力问题的讨论，从一开始就偏离了正确的方向？

注释:

[1] 蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期，第56页；刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期，第35页。

[2] 张巍：《德国基本权第三人效力问题》，《浙江社会科学》2007年第1期，第107页。最新的讨论，参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，《中国法学》2017年第3期，第119页。

[3] 张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》2003年第5期，第544页；刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》，《中国法学》2017年第2期，第88页。

[4] 张红：《方法与目标：基本权利民法适用的两种考虑》，《现代法学》2010年第2期，第9页。

[5] 谢立斌：《论法院对基本权利的保护》，《法学家》2012年第2期，第37页。

[6] 张红：《论基本权利作为法律行为无效的判断标准——最高法院1988年“工伤概不负责”案<批复>之检讨》，《法学家》2009年第6期，第134页。

[7] 周伟：《宪法在审判实践中的适用问题研究》，《内蒙古社会科学》2000年第4期，第16页。

[8] 同注4，张红文，第9页。

[9] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第423页；林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第216页。

[10] 韩大元：《宪法学基础理论》，中国政法大学出版社2008年版，第302页；徐刚、方立新：《论劳动权在我国宪法上的定位》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2007年第4期，第53页；龚向和、袁立：《劳动权的防御功能与国家尊重义务》，《北方法学》2013年第4期，第40页。

[11] 谢立斌：《宪法解释》，中国政法大学出版社2014年版，第124页。

[12] 高景芳：《职业自由论——一个宪法学的视角》，法律出版社2012年版，第54页。

[13] 王德志：《论我国宪法劳动权的理论建构》，《中国法学》2014年第3期，第72页。

[14] 同注11，谢立斌书，第113页。

[15] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第39页。

[16] [日]杉原泰雄：《宪法的历史》，吕昶、渠涛译，社会科学文献出版社2000年版，第89页。

[17] “劳动法是抵制劳动契约领域法律上形式性的契约自由危险的行动”。[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第97页。

[18] 关怀主编：《劳动法》，中国人民大学出版社2001年版，第27页。

[19] Muller v. Oregon, 208 U.S.412(1908).

[20] [德]雷蒙德·瓦特尔曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第30页。

[21] 邓炜辉：《论宪法结构中劳动权的立宪保护义务》，《广西大学学报（社会科学版）》2014年第9期，第22页。

[22] Alf Ross, Tũ-Tũ, 70 Harv.L.Rev.812,819(1957).

[23] 张翔：《基本权利的规范建构》，中国人民大学出版社2008年版，第136页。

[24] 黄舒芃：《民主国家的宪法及其守护者》，元照出版公司2009年版，第118页。

[25] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第177页。

[26] 就此而论，宪法上的劳动权在内涵上不包括获得报酬的权利。我国宪法学界对获得报酬权是否属于劳动权的内涵久有争论，主张者如吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1992年版，第223页；反对者如王锴：《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》，《法学家》2008年第4期，第57页。从劳动权的规范构造上说，获得报酬权只是劳动者在私法上享有的契约性权利，劳动者在宪法层面上享有的只是请求国家制定有关劳动报酬标准的抽象权利。

[27] 何永红：《职业自由权的限制之合宪性判断——<娱乐场所管理条例>禁业事例简评》，《理论与改革》2006年第6期，第143页。当然，对职业自由而言，国家的义务不仅仅在于消极的不干预，严格说来国家对职业自由也负有保护义务。因为在少数情形下，公民的职业自由也会受到劳动契约竞业禁止条款的侵害，于此国家即负有保护义务。详见本文第三节所述。

[28] 冯建鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能》，《法学研究》2017年第2期，第55页。

[29] 德国学者史塔克即主张基本权利在私法关系中的效力不过是国家保护义务的一种解释和适用。参见[德]克里斯提安·史塔克：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，元照出版公司2006年版，第433页。

[30] 苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第53页。

[31] 张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，《台大法律论丛》第30卷第5期，第11页。

[32] 李建良：《宪法理论与实践（一）》，学理文化事业有限公司2003年版，第65页。

[33] 同注30，苏永钦书，第53页。

[34] 单海玲：《雇员离职后的竞业禁止》，《法学研究》2007年第3期，第71页。

[35] 刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第203页。

[36] 谢立斌：《德国法律的宪法化及其对我国的启示》，《浙江社会科学》2010年第1期，第41页。有关本案的详细介绍，参见陈戈、柳建龙等：《德国联邦宪法法院典型案例研究》，法律出版社2015年版，第273页；王倩、朱军：《德国联邦劳动法院典型案例研究》，法律出版社2015年版，第354页。

[37] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第291页；Berle, Constitutional Limitations on Corporate Power----Protection of Personal Rights from Invasion through Economic Power, 100 U.Pa.L.Rev.933(1952)

[38] Adair v. United States, 208 U.S.161(1908); Coppage v.Kansas, 236 U.S.1(1915), cited from Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law, 17th edition, The Foundation Press, 2010, p386.

[39] [德]施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第107页。

[40] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第521页。

[41] 中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·月版》第3辑，中国法制出版社2010年版，第64页。

[42] “吴金莲不服厦门市同安区人事劳动局工伤认定处理案”，中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第32辑，人民法院出版社2000年版，第386页；“春宇电子（吴江）有限公司诉吴江市人力资源和社会保障局社会保障行政确认案”，国家法官学院案例开发研究中心编:《中国法院2014年度案例·行政纠纷》，中国法制出版社2014年版，第82页。

[43] 同注4，张红文，第9页，注61。

[44] 王泽鉴：《劳动契约上之单身条款、基本人权与公序良俗》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第七册，三民书局2009年版，第43-44页。

[45] 韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第289页。

[46] 《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，《最高人民法院公报》1988年第4期，第12页。

[47] “张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》1989年第1期，第23页。

[48] 梁慧星：《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，《法学研究》1989年第4期，第51页。

[49] 同注10，韩大元书，第278页。

[50] 杜承铭、谢敏贤：《论健康权的宪法权利属性及实现》，《河北法学》2007年第1期，第64页。

[51] 《宪法学》编写组：《宪法学》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第220页。

[52] 雷磊：《法教义学的基本立场》，《中外法学》2015年第1期，第205页。

[53] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第138页；郑贤君：《基本权利具体化之辩伪》，《北方法学》2012年第6期，第30页；王广辉：《论法院合宪性解释的可能与问题》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期，第157页。

[54] 赵宏：《作为客观价值的基本权利及其问题》，《政法论坛》2011年第2期，第60页。

[55] 张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期，第21页。

[56] 张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期，第23页。

[57] 白斌：《宪法教义学》，北京大学出版社2014年版，第150页。

[58] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版社，第256页。

作者简介：杜强强，法学博士，首都师范大学政法学院教授。

文章来源：《北方法学》2018年第5期。