摘要: 违宪有着不同的类型，可区分为法律的字面违宪和适用违宪。前者是指法律在普遍的情形下与宪法相冲突，后者是指法律在适用于个案时不能达到合宪的结果。违宪的这种类型区分对我国宪法而言具有重要的实践意义。对于法律的适用违宪，由法院进行合宪性解释是较为适宜的补救方法，但它却不适于法律的字面违宪，这也是法院操作合宪性解释的一个理论界限；法律的字面违宪因牵涉面较广，即便可以适用合宪性解释方法处理，但也不宜由法院来操作，而宜交由合宪性审查机关处理。
关键词: 字面违宪 适用违宪 合宪性解释 立法事实
一、法律的违宪问题
在我国宪法体系之下，全国人大及其常委会所制定的法律是否存在违反宪法的可能？宪法学界对这个问题早有讨论，本文可谓旧话重提。从制度的角度看，《立法法》已经设立了一套合宪性审查机制。按照《立法法》99条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会，认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。由于《立法法》没有对狭义的法律设定相应的审查程序，因此有学者即认为“《立法法》只字不提法律违宪的可能，这绝非无心的忽略，其中潜伏着‘其不可能违宪’的假定”。[1]对于全国人大所制定的基本法律而言，由于全国人大是最高国家权力机关，在制度层面没有任何机构有权力去审查基本法律是否存在违宪。有学者由此认为，这是实在法秩序内无从判断的问题，它应当由“人民出场”进行政治判断。[2]
从某种程度上说，这些对法律违宪问题的论断似乎过分受制于《立法法》的既有体制，而没有意识到《立法法》未必穷尽了违宪的类型和范围。从规范上看，《立法法》99条的确回避了法律违宪的可能。不过，《立法法》不提法律违宪是一回事，而法律违宪的存在则是另外一回事。宪法第5条明定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这就在规范层面预设了法律存在违宪的可能，否则《宪法》5条将“法律”写入就是多余。此外，以上论断将法律违宪的性质拔高到“人民出场”的程度，也妨碍了对违宪问题的学术研究，亦不利于合宪性审查体制的完善和具体操作。这种视角的最大问题是，它只将目光投射于法律违宪中的个别现象，并夸张了其震慑效果，“把违宪问题看得过于神秘”。[3]在这种分析框架之下，法律要么不存在任何违宪疑虑，要么就得“人民出场”，非此即彼。这种二元对立式的分析模式过于简单，恐怕既不能说是对我国宪法相关条款的妥当解释，也不能说是对我国法律违宪现状的真实描述。这里值得一提的是，在党的十九大明确提出“推进合宪性审查工作”之后，全国人大常委会法工委有关负责人在论及合宪性审查时，曾明确指出合宪性审查的对象也应扩及于全国人大常委会所制定的法律。[4]虽然其没有论及基本法律是否也属于合宪性审查的对象，但它说明实务界也认识到，至少全国人大常委会所制定的法律存在违宪的可能，这也表明对法律违宪的讨论不应当受限于《立法法》的既有框架。
党的十九大报告提出“推进合宪性审查工作”之后，学界和实务界对我国合宪性审查机制的运作和完善也提出了一系列的构想。不过，这些意见似乎都对法律违宪持有某种“前见”，以为单一的机关和齐整的机制能够适用于所有的法律违宪。其实，违宪也有不同的程度和类型，不同类型的违宪可能需要不同类型的合宪性控制机制。本文即着眼于此，拟从具体的实例来讨论法律违宪的基本类型，并在此基础上分析对不同类型的违宪是否需要在合宪性控制机制上预作处理，以期能促进我国合宪性审查机制的有效运作。
二、彰显于法条：字面违宪
我国的法律实践是否存在法律违反宪法的情形？如果只因我国法律体制下没有机构可以审查法律的合宪性，进而以此为由进行纯粹的逻辑推演，对此问题就不可能有深入的讨论。更好的办法还是讨论一些具体的实例，并基于对个案的分析而展开讨论。
（一）“住宅”还是“建筑物”：《土地管理法》45条的合宪性
1986年《土地管理法》45条规定：农村居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。这里的问题是，本条有关限期拆除“住宅”或者“房屋”的规定，是否符合国家保护土地资源的宪法宗旨？先来看这个案例：1990年元旦，原告黎德胜与广东省番禹县太平村经济合作社签订了一份土地出租合同书，约定太平村将一块土地出租给原告长期使用，原告可以在土地上种植，建造厂房和住宅，但建厂房和住宅须经土地管理部门批准。原告未经批准就开始建造住宅及其他建筑物，共建成两幢住宅楼及厨房、凉亭、车房、门卫房、泳池、篮球场、人造假山、草坪、通道等，总计非法占地近5000平方米。1991年3月，番禹县土地管理局依据《土地管理法》45条作出行政处罚，责令原告退还非法占用的土地，没收原告建造的所有建筑物。原告遂向法院起诉。[5]
在本案中，原告除了建造住宅外，还修建了其他建筑物和设施，例如篮球场、游泳池、假山等。这里需要注意的是，《土地管理法》44条授权主管部门拆除乡村企业非法建造的“建筑物和其他设施”，而第 45 条授权主管部门拆除农村居民非法建造的“住宅”和“房屋”。从体系解释的角度看，《土地管理法》45条既然只提及“住宅”和“房屋”，则就不包括“建筑物和其他设施”，否则立法者就应当选择不同的术语。不过，这里如果严守《土地管理法》45条的文义，则篮球场、游泳池等建筑物因不属于“住宅”和“房屋”，所以就不应在拆除的范围之内，[6]但这岂能符合国家保护土地的宪法意旨？土地是重要的自然资源，《宪法》9条明定“国家保障自然资源的合理利用”，第 10 条又规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”。这两条总纲规范宣示了国家保护土地等自然资源的基本政策。在宪法理论上，宪法总纲所宣示的基本政策有赖于立法实施，虽然立法机关对此享有较大的裁量空间，[7]但《土地管理法》45条将拆除的对象只限于“住宅”和“房屋”，[8]如果这是立法者有意为之，则已突破立法裁量的应有范围；如果这是立法者的无心之失，它也无法逃避违宪的质疑。道理很简单，占用土地建造住宅或者房屋，或者占用土地修建篮球场、游泳池等建筑物，都构成对土地资源的破坏，后者的破坏程度和范围还可能超过前者。但从法条的字面上看，《土地管理法》45条只禁止前者，而没有禁止后者，难谓符合《宪法》9条和第 10 条的宗旨，存在违宪疑虑。
（二）彰显于法条表面的字面违宪
这个违宪疑虑的实例似乎可以说明，违宪有着不同的类型。这个法条对宪法的违反，并不在于它违反了上位法，或者存在越权立法等情形，而在于立法的“不适当”，即对土地资源保护不足，无法达到宪法的要求。除此之外，它的“不适当”还直接体现在法条的“字面”之上。虽然本文在讨论时引述了具体案例，但对《土地管理法》45条的宪法缺陷，人们无需诉诸本案事实（当事人既修建住宅、也修建篮球场等建筑物）就能识别并作出判断。这是因为，非法占用土地的方式多种多样，修建住宅只是其中的一种，《土地管理法》只禁止修建住宅，显然无法达到保护土地的目的，这是人们根据通常社会经验都能认识到的现象，无需通过具体的个案来彰显。
在宪法理论上，人们把这种体现在法条的字面之上，而无需通过具体个案即可认定的违宪，称为法律的字面违宪（unconstitutional on its face）。[9]字面违宪是违宪的一种主要类型，凡有合宪性审查体制的国家，均有字面违宪的判决存在。例如在法国的事先审查机制之下，总统、总理、两院议长或者60名议员可在法律颁布前向宪法委员会提出违宪审查申请。[10]法律既未颁布实施，自然不存在具体个案，此时如果判断法律违宪，则显属字面违宪。在德国的抽象审查模式下，联邦政府、州政府以及至少三分之一的联邦议院议员可对已公布的法律提请联邦宪法法院审查，而不论该项立法的实施是否已经产生后果。[11]这也是对字面违宪的判断。即便在美国附带审查模式之下，虽然违宪审查以具体个案作为启动前提，但很多时候法院并不审查个案事实，而只是审查法律是否在“字面上”有违于宪法。例如著名的United States v. Lopez案所涉及的《校区禁枪法》禁止任何人在校园及其周边1000英尺的范围内故意持有枪支，一名学生因将枪支带进校园而受到指控，他起诉称这项法律超越了国会管制州际贸易的权限范围。美国最高法院在审查时几乎完全针对的是本项立法的文本，它称“这项法律在字词上（by its terms）与‘贸易’或者其他任何类别的经济活动没有丝毫关系”。此项立法进而被宣告违宪，这是典型的字面违宪。[12]按照美国学者的统计，在美国最高法院的违宪判决中，有相当部分都是这种宣告法律字面违宪的判决。[13]
三、隐藏于事实：适用违宪
我国宪法理论在很多时候也都是在字面违宪的层面上来讨论法律的合宪性问题，例如学者对《刑法》上扰乱国家机关秩序罪与终身监禁刑的宪法分析；[14]对《国家赔偿法》上死亡赔偿金条款的合宪性分析；[15]对《婚姻法》45条男子离婚禁止期条款的讨论，[16]等等，它们均不涉及某一法条在具体个案中的适用，因此都属于对字面违宪的讨论。但字面违宪并非违宪的唯一类型，实践中尚有适用违宪的存在。适用违宪与字面违宪恰恰相对，它指的是在通常情形下属于合宪的法条，却在适用于特殊个案时不能获得合宪的结果。它不同于字面违宪的地方，就在于对这种违宪的判定必须深入分析个案事实，它无法经由只在字面上审查法条是否与宪法相符来完成。
（一）汪某诉沈某婚姻无效案：[17]《婚姻法》重婚无效条款的合宪性
宋某与汪某于20世纪50年代结婚，后因感情不和，经亲友调解于1967年私下“解除婚姻关系”。1974年宋某又与沈某结婚，两人后于2004年到民政部门补办了结婚证。宋某于2014年1月去世，当月汪某即向法院起诉，请求判决宋某与沈某的婚姻无效。汪某诉称，其与宋某于1967年开始分居生活，经亲友协调的私下“离婚”不能作数。沈某则辩称，自己与宋某一起生活了40年，且已到民政部门补办结婚证，自己与宋某的婚姻应为有效。法院审理认为，汪某与宋某于上世纪50年代结婚，双方形成了婚姻关系，虽经他人调解分居，但未经法律规定的民政部门或法院解除婚姻关系，因此其婚姻关系一直存在。在此种情形下，宋某与沈某虽以夫妻名义长期共同生活，且后来又补办了结婚登记手续，但仍构成重婚，遂判决其婚姻无效。
按照《婚姻法》10条的规定，重婚无效。这里无效的当然是后婚，而非前婚。从理论上说，重婚无效条款是一夫一妻制原则的体现，这是各国通行的婚姻原则，它也是婚姻制度的内在要素。[18]所谓“内在”，是指一夫一妻是婚姻的必然属性，婚姻自由是一夫一妻制原则之下的自由。重婚无效条款正是为了维护一夫一妻原则，因此它并没有干涉公民的婚姻自由，与宪法并无抵触。不过，本案中的重婚颇为特殊，重婚无效条款在适用于本案时似乎构成对公民婚姻自由的过度干涉。本案中的重婚，其特点有二：一是沈某对这个“后婚”属于善意，她与宋某的“后婚”也补办了结婚证，沈某对此有着正当的信赖；二是沈某与宋某的“后婚”竟然持续了40年之久，直至宋某去世。在宪法上，婚姻并不只是一纸结婚证书，当事人稳定持久的共同生活也是应受保护的价值。如果不论重婚者是否为善意，也不论后婚当事人共同生活的长久，而可以在后婚关系持续的任何时间宣告后婚无效，恐不符合宪法保护共同生活持久稳定的意旨，对后婚当事人也过于苛刻，构成对公民婚姻自由的过度干涉。
（二）深藏于个案事实之下的适用违宪
可以看出，这个案件所涉及的法条在通常情形下均符合宪法，但它却在适用于特殊个案时不能达到合宪的结果。易言之，这种违宪不是体现在法条的“字面”，而是深藏于法条的具体适用当中；如果不检视个案的特殊事实，人们实难发现和确认这种违宪的存在，理论上因此将其称为适用违宪（unconstitutional as-applied）。[19]我国学者在这个层面上对违宪问题的讨论，例如按照《刑法》12条第2款的规定，“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。本条涉及《刑法》的安定性和司法资源的优化利用，在抽象层面上很难说它存在违宪嫌疑。不过，正如学者所论证的那样，这个条款在适用于特殊个案时却可能构成对公民人身自由的不当限制。[20]还比如《刑事诉讼法》193条第1款规定近亲属证人有免于强制出庭的权利，这个条款涉及婚姻家庭利益与被告人获得辩护利益的平衡，在抽象层面难谓违反宪法。不过，在当事人的婚姻家庭利益非常淡漠的具体情境下，如果依然令其可以免于出庭，且其又作出对被告人不利的证言，则将有损于被告人获得辩护权的宪法保护。[21]虽然有关学者在讨论中并未明确提及适用违宪的概念，但这两个案件都属于法律的适用违宪之例。
或许有人会质疑，认为这种所谓的“适用违宪”都发生在少数，甚至极个别的特殊案件中，具有法律漏洞的属性，对此是否有必要套上“违宪”的“大帽子”？这里从两个方面讨论一下适用违宪概念的必要性。其一，从法律漏洞理论上说，法律漏洞的填补已经属于造法行为，既属造法，又岂能脱出宪法的拘束之外？因此，法学方法论的论著有的已明示宪法之于漏洞填补的功能；有的尽管没有明示，但也承认宪法在这个过程中的作用，[22]强调法官造法“应尊重法秩序的一般原则，尤其是宪法规定”。[23]这已经为适用违宪的概念埋下了伏笔。其二，适用违宪的概念更源自宪法的基本功能。从理论上说，立法者在事实上“不可能为每一个具体的利益状态制定一条特别的法律规范”，[24]比如说立法者不可能专为有着长期共同生活的善意重婚规定一条重婚禁止的例外。如果立法
者这样做，不仅法条的数量将扩大到无法统计的程度，而且这样冗长笨拙的法条也难以司法适用。[25]法律总是一般化的表达，但这种一般化的法律在遇到特殊的个案时，就会产生个案裁判不公的问题。这种个案尽管稀少，但并不能因其稀少就降低对它的保护。宪法既以保护公民基本权利为己任，则这种保护就不应以多寡为前提——宪法不允许法律在普遍的范围内过度干涉公民的基本权利，宪法同样不会听任个别公民的正当利益被法律排除于保护之外。立法者由于各种原因可能会忽略对少数或者个别情形的保护，但宪法却不能放任立法者对少数人权益的漠视。保护少数，正是宪法的基本功能！[26]因此，并不是只有达到大规模、普遍的程度才叫违宪，如果法律在特定个案构成对当事人基本权利的侵害，这也属于违宪，也即适用违宪。
四、立法事实的多寡：字面违宪和适用违宪的区分
（一）区分的实例：《土地管理法》45条与《婚姻法》7条
字面违宪与适用违宪是违宪的两种基本类型，然而这两种类型的区分标准何在？域外学者之间对此众说纷纭，例如有的学者根本否认适用违宪的存在，而认为一切违宪都是字面违宪；[27]有的学者则主张字面违宪不过是适用违宪的副产品。[28]多数学者虽承认字面违宪与适用违宪的区分，但对区分的标准则争议颇大，没有定论。[29]这里没有必要复述域外学者对此的讨论。从宏观角度看，对此问题的讨论宜从立法的一般原理说起。众所周知，法律的适用包括认定事实和确定法律后果两个阶段，实际上法律的制定也存在同样的两个阶段，只不过其方向恰恰相反。如果把法律的适用称作是涵摄，那么法律的制定就是所谓的“逆转的涵摄”。[30]立法无非是立法者对某种生活事实确定法效果的过程，只不过立法者需要在普遍性事实的基础上确立法效果，而法律的适用只是对个案事实确定法律后果。为了便于讨论，这里暂且不谈立法者对法效果的确定，而只讨论一下立法者对事实的认定。立法过程中的事实，理论上称为立法事实，[31]它对法律的合宪性具有十分重要的意义。因为如果立法者在立法事实认定方面出现误判，其立法缺乏事实上的支持，例如立法者为加强治安而将厨刀纳入管制刀具的范畴，[32]或者为改善空气而规定机动车单双号限行，[33]则此类立法就可能构成违宪，既有可能是字面违宪，也有可能是适用违宪。
那么，在立法事实的层面如何区分字面违宪与适用违宪？这个问题如果换个角度似乎更方便讨论些：在何种情形下判定有关立法构成适用违宪为宜，或者判定为字面违宪为当？这里先以1986年《土地管理法》45条的例子，来分析它为何不构成适用违宪，而构成字面违宪。本文前已说明，如果严格依循第45条的文义，则本条只能适用于非法修建的住宅和房屋，而不能适用于其他建筑物，因此不符合宪法保护土地资源的意旨。这里需要说明的是，对字面违宪的理解不能望文生义。所谓“字面”，只不过是表明这种违宪十分明显而已，并不意味着它只需要审查法条的“字面”。由于字面违宪可因立法者对立法事实的误判而生，则这种类型的违宪判断当然也需要考察法条的实际适用，[34]因为只有这样才能判断立法者是否存在对立法事实的严重误判。从事实角度而言，非法占用土地的方式多种多样，很多占用方式在破坏程度上都要比修建住宅严重，例如一个篮球场的占地面积往往要多于修建住宅的占地面积。这是人们依据日常经验就能作出的判断，无需精细的实际调查资料。换言之，《土地管理法》45条虽然禁止非法占用土地修建住宅，但修建住宅在事实层面只是非法占用土地的一种方式，还有更多的非法占用土地的方式它都没有涉及，挂一漏万。也就是说，这个条款并不是在某种例外的情形下，而是在普遍的情形下都不能达到有效保护土地资源的宪法意旨。因此它属于字面违宪，而非适用违宪。
至于《婚姻法》10条的重婚无效条款，由于重婚无效本是一夫一妻原则的体现，而一夫一妻原则也是婚姻的内在要求，因此很难说重婚无效条款在普遍意义上违反宪法。这里另举一个例子来说明适用违宪与字面违宪的区分。我国《婚姻法》7条禁止三代以内的旁系亲属结婚，实践中曾发生表兄妹为结婚而接受绝育手术，但依然被拒绝结婚登记的案例。[35]有学者认为，本案当事人为结婚已做绝育手术，不存在生育缺陷子女的问题。“禁婚条款”所要防范的对象既已消除，当事人的结合也不损害社会公共利益和他人的权益，“中表亲”也有民间习俗上的支持，此时仍予禁婚就属于无的放矢，构成违宪。[36]这实际上是在指责立法者并没有考虑当事人不生育的情况，对立法事实存在误判，[37]存在违宪疑虑。当然，人们对这个条款是否构成违宪可能会有不同看法，本文想借用这个例子来表明，即便认为这个条款违宪，那么它是构成字面违宪，还是适用违宪呢？
从法条看，《婚姻法》7条对“三代以内的旁系血亲”设置了“禁婚”的法律后果。对其合宪性的讨论，需要分析立法者对立法事实的判定是否合理、适当。立法资料表明，这个条款的目的在于确保所生育子女的健康。[38]从普遍意义上说，此禁婚手段与立法目的之间有着相当多的事实支持：一是就婚姻与生育的关系而言，结婚后不生育子女的夫妻要比结婚后生育子女的夫妻少得多。[39]对此人们只需要以通常的社会经验就能认识，而不需要罗列有关的数据予以证明。[40]二是就近亲结婚与缺陷子女出生的关系而言，这两者间的关联度虽不是绝对确定，但实不容否认。[41]它也有比较法上的依据，例如不少国家都禁止四亲等以内的旁系血亲结婚，[42]这正相当于我国禁止三代以内旁系血亲结婚。总之，既然绝大多数人在结婚后都会选择生育，而近亲结婚又多有缺陷子女的出生，则立法者禁止近亲结婚的判断并非没有相应的事实依据，因此很难说这个条款构成普遍意义上的字面违宪。它只是在适用于“表兄妹绝育申请结婚案”这个特殊个案时构成适用违宪。
（二）立法事实的多寡
这两个例子可以说明，字面违宪与适用违宪的区分，其标准似乎就在于立法事实的普遍与个别之分。具体说，如果一项法律没有普遍性立法事实的支持，那么它会在适用于这些普遍性的事实时都构成违宪，此即字面违宪；反过来说，一项法律虽然有普遍性立法事实的支持，但如果它没有顾及个别性的立法事实，那么它就可能在适用于这个个别事实时构成违宪，此即适用违宪。因此，在合宪性审查的过程中，审查机关不仅要判断一项立法是否有着充足立法事实的支持，[43]而且还需要进一步审查这种立法事实的普遍性与个别性。审查者不能仅因某项立法未能顾及个别性的立法事实，就认定立法构成普遍意义上的字面违宪——例如人们显然不能以《婚姻法》禁婚条款未能顾及当事人不生育的事实，或者以重婚禁止条款未能顾及后婚者长期共同生活的事实，就认定这两个条款在普遍意义上不符合宪法。这就是说，审查者在判断立法事实时，既需要评估某种立法事实的存在与否，也要推算它的常见与否。合宪性审查过程中充斥着这种评估和推算。[44]这种评估和推算在通常情形只需要诉诸判断者的社会经验，不过在不少时候也需要求助于自然科学或者社会科学上的统计数据等资料。
既然字面违宪与适用违宪的区分取决于立法事实的普遍与个别，而普遍与个别并不是一个可以严格界定的事物，因此，字面违宪与适用违宪有时就很难区分清楚。或许只能说，当法律在大多数情形下的适用都不符合宪法时，就构成字面违宪；如果法律只是在少数情形的适用不符合宪法，则构成适用违宪。美国最高法院在1987在曾提出过一个判断标准，它主张只有当法律在所有情形下的适用均不符合宪法时，法院才能作出字面违宪的判断。[45]但这个标准过于严苛而不实用，遭到了很多学者的反对，美国最高法院在后续的案件中也没有严守这个标准。例如在1992年的一个案件中，它宣称“如果在相当多量的案件中（in a large fraction of the cases）”，某项立法构成对宪法权利的实质限制，则法院会判定其构成字面违宪。[46]什么叫“相当多量”？这是一个无法精确判断的问题，此正表明字面违宪与适用违宪的区分之难。
从类型学的观点看，字面违宪与适用违宪更像是两个“理想类型”，实践中发生的违宪之例，有的更靠近字面违宪，有的更靠近适用违宪，但也不排除有的情形正处于两者之间的模糊地带，很难说它更靠近哪种违宪类型。例如1990年《著作权法》32条规定：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。在“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案”中，[47]被告将原告的两篇长篇小说全文上网，原告起诉对方侵权。在本案中，原告的作品属于长篇小说，本来可以单独出版发行，作者可以因此获得版税而实现其著作财产权，但《著作权法》上的法定许可制度授权被告可以将其作品全文转载，这将严重影响到著作的出版发行，大大稀释其著作财产权的价值，因此很难说符合宪法保护公民财产权的宗旨。换言之，《著作权法》32条没有区分适于转载和不适于转载的作品，致使其在具体适用于这些不适于转载的作品时不能获得合宪的结果。从实务上说，“不适于转载的作品”恐怕也不局限于长篇小说一种，其数量更不在少数。这个实例恐怕正处于字面违宪与适用违宪中间的模糊地带，很难说它是更加靠近适用违宪的一极还是字面违宪的一端。
五、不同主体操作合宪性解释的功能分配
从理论上说，宪法的最高法律效力意味着“和宪法相抵触的法律，部分抵触者，部分无效，全部抵触者，全部无效”。[48]不过从各国实务上说，合宪性审查机关对违宪立法未必一定要作出无效宣告。出于对法安定性的考虑以及对立法机关的尊重，各国都发展出了一些避免宣告立法无效的机制。例如在德国，联邦宪法法院对违宪立法既可以宣告无效，也可以选择其他处理方式，例如宣告立法与宪法“不一致”、作出警告决定以及进行合宪性解释，学理上甚至都有人认为宪法法院对违宪立法享有确定法律后果的自由。[49]在美国，按照美国最高法院在1926年总结的司法原则，当对国会立法的效力存在疑问，甚至还存在合宪性上的严重疑虑时，法院将首先考虑是否可以通过适当的法律解释而回避作出宪法判断。[50]这就是“回避宪法判断原则”，它与德国法上的合宪性解释方法十分类似。[51]考虑到域外普遍存在通过合宪性解释或者类似方法回避作出违宪判断的实践，而合宪性解释也是我国学界高度关注的话题，因此这里拟重点讨论一下字面违宪与适用违宪的区分对合宪性解释所具有的意义。
（一）合宪性审查机关进行合宪性解释的界限
从理论上说，合宪性审查机关无论对字面违宪还是适用违宪均可进行合宪性解释，[52]不过从功能适当分配的角度看，合宪性审查机关的合宪性解释不宜扩及法律的适用违宪。这是因为，无论我国设置何种类型的合宪性审查机关，[53]它都属于集中式的审查模式，不宜处理适用违宪问题。因为适用违宪在概念上指的就是有关法条在通常情形下都符合宪法，而仅仅在适用于特殊个案时不能达到宪法的要求。这决定了它有很大的不确定性。这种不确定性表现在，只有当有关法条适用于特殊个案时，人们才能发现它在宪法上的缺陷。而特殊个案的发生高度不确定，人们无法在事先预测它的发生或者不发生。[54]这导致集中式的审查模式对适用违宪几乎无能为力：一是即便审查机关在某个已发生的特殊个案中通过合宪性解释而解决了法律的适用违宪，但它却无法预防新的特殊个案在将来的发生，这种新的特殊个案依然会催生新的适用违宪。二是对特殊个案中的适用违宪如果都要按照《立法法》规定的程序，由法院提交有关审查机关审查，再由法院根据审查结果处理个案纠纷，这样的审查不仅费时耗力，而且“对个案的处理过于迟钝而显得不切实际”。[55]更重要的是，因为此种适用违宪多发生于特殊个案中，此时如果径直采取集中式的审查模式，表面上看它是在处理违宪问题，而实际上却会发生改变个案裁判结果的后果；合宪性审查机关此时将俨然成为终审法院之上的终审法院，从而发生破坏现有审级制度的后果，这不能不说是对合宪性解释的滥用。[56]总之，对于这种既无法预期、又不多见的适用违宪，采取集中式的审查模式成本很高而获益甚少，且有破坏审级制度之嫌，得不偿失。
实际上，既然适用违宪只是发生在特殊个案的情形下，则它由法律适用机关——法院——加以补救就是最为经济的选择。当然这里也要对合宪性控制的概念进行重新认识。从理论上说，宪法对立法的控制并非以合宪性审查之正式制度的存在为绝对前提，合宪性控制的方式也并非只有合宪性审查这一种。在法律的适用过程中，如果法院能依照宪法的意旨，将多义的法律内容朝符合宪法的方向予以解释，或者将有漏洞的法律朝符合宪法的方向进行补充，这种合宪性解释的过程也属于广义上的合宪性控制。[57]实际上，我国各级法院已经在普遍地运用这种方法来处理法律的适用违宪之例。例如当立法存在漏洞，而径直适用可能导致立法适用违宪的情形下，法院会转换法条的文义来避开适用违宪的结果；当对法条的通常解释存在适用违宪的可能时，法院也会选择虽不通常但符合宪法的解释。[58]我国法院对合宪性解释的普遍实践，也丰富了合宪性控制的理论和实践。现在要做的就是要在制度层面承认法院进行合宪性解释的地位，使法院的合宪性解释取得相应的规范依据，[59]使其“行乎其所当行”。因此，即便将来建立集中式的合宪性审查机制，仍应对法院的合宪性解释留有余地，因为它才更适宜于去处理适用违宪的问题。
（二）普通法院进行合宪性解释的界限
从另一个方面说，在制度层面确认法院合宪性解释的规范地位后，法院的合宪性解释也应当“止乎其所当止”，须注意与合宪性审查机关的分工。从原则上说，法院的合宪性解释应当局限于法律的适用违宪，而不应扩展于法律的字面违宪。这首先是因为，在我国宪法体制下，法院判决的效力只有个案效力，不能及于其他案件，法院对字面违宪采取合宪性解释并不适当。例如对1986年《土地管理法》45条上的缺陷而言，法院在前述“黎德胜案”中对法条上的“住宅”概念进行了扩张，将其扩大到其他“建筑物和设施”，这是典型的合宪性解释。这的确在本案当中弥补了立法的缺漏，但问题在于法院的这种弥补只有个案效力，不能及于本案之外的其他情形——立法上的这个缺陷在适用于其他案件时照样存在，而其他法院未必会进行类似的补救。就这样，一边是普遍存在的缺陷，另一边是只具有个案效力的补救，缺陷的程度和补救的效力颇不对等，不能起到有效的控制和补救作用。
当然，补救力度并不是观察这个问题的唯一视角。在某种意义上，补救力度的不足即便在现有审判体制下也能得到有效解决。例如在目前的案例指导制度下，如果某个法院对字面违宪进行的合宪性解释为最高人民法院选中而成为指导性案例，那么它将对于所有法院产生事实上的拘束力，这似乎能够克服补救力度不足的问题。不过，字面违宪的要害就在于它是一个普遍性的立法缺陷问题，由司法机关通过合宪性解释的方法予以补救，似乎有侵夺和干扰合宪性审查机关正常职能的嫌疑。例如对于我国《刑法》有关聚众淫乱罪的规范，有学者曾论证应当通过合宪性解释的方式，将其限定于公开实施的聚众淫乱，而将秘密实施的聚众淫乱排除在犯罪之外。[60]这种合宪性解释方案在方法论层面没有问题，由合宪性审查机关操作也没有问题，但法院却不适宜进行这样的合宪性解释。姑且不论这个方案等于说是给聚众淫乱罪增加了一个公开实施的构成要件，此与我国法院的实践有所不同，[61]即便单从立法事实的多寡来看，公开的聚众淫乱要大大少于秘密的聚众淫乱。在这种情形之下，如果只将公开的聚众淫乱作为犯罪处理，就等于说改变了我国法院的审判实践。这种改变的范围和程度如此之大，不宜由司法机关来达成。还比如说，有学者主张应对诽谤罪进行合宪性解释而严格其构成要件，将能证明言论为真实，或者将行为人有相当理由确认言论内容为真实的行为排除在诽谤罪的构成要件之外。[62]这也属于对普遍性立法问题的补救，其责任之重，也非我国普通法院在个案裁判中所能承受。总之，考虑到与合宪性审查机关在功能上的分配，普通法院的合宪性解释应当限于拾遗补阙，将它限制在适用违宪的范围之内，实有必要。
当然，字面违宪与适用违宪的界限并非清晰明确，因此，合宪性审查机关与法院在合宪性解释方面的功能分配虽易于在理论上说明，但在实际操作上仍有相当的余地。尤其是在对法律的合宪性审查体制尚未正式建立的情形下，从权利有效保障的角度看，对于那种存在于字面违宪与适用违宪模糊地带的立法，由法院通过合宪性解释的方式来补救，似也是值得考虑的选项。例如前述《著作权法》33条本处于字面违宪与适用违宪的模糊地带，但北京市海淀区法院在裁判中使用合宪性解释方法，将作品区分为适于转载的作品与不适于转载的作品，认为“并非所有在报纸、杂志上发表过的作品都适合于报刊转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律允许的范围之内，否则不利于对著作权的保护”，从而补救了法律的这个缺陷。本案裁判刊载于《最高人民法院公报》，这使得其对各级法院均具有事实上的拘束力，更有其普遍效果。尤其是2001年和2010年《著作权法》的修改均未触及该法32条的法定许可制度，似可由此推论立法者也认为这个问题的波及面不广，尚未达到修法的程度。从这个角度说，由法院采用合宪性解释方法补救也正当其宜。
结语
类型化在法律分析上具有十分重要的意义。美国法学家格雷曾经说过：谁能够对法律进行妥当的分类，谁就能获得关于法律的妥当知识。[63]本文即尝试从我国立法上的实例出发，对违宪概念进行初步的类型化分析，讨论了字面违宪与适用违宪的概念及其区分。这种区分对我国法律实践而言具有重要的实践意义。《立法法》99条设定了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查机制。这种集中式的审查程序所针对的，应当主要是相关法规或者条例的字面违宪，而不宜及于适用违宪，后者由法院通过合宪性解释的方法来处理更加适宜。即便未来设立对法律的合宪性审查程序，这种程序所针对的，也应主要是法律的字面违宪，法律的适用违宪仍宜于由法院以合宪性解释方法来补救。这是本文的基本结论。
当然，字面违宪与适用违宪并不仅仅是一个概念上的区分问题，它还关乎合宪性审查体制的有效运作。合宪性审查的创立当然是一个“形而上”的政治决策，但它的有效运作也需要处理违宪类型与判断方法等“形而下”的技术问题。例如本文虽然将字面违宪与适用违宪当作违宪的两种基本类型，但从合宪性审查主体的角度看，也可以将它们视为合宪性判断的两种基本方法。由于两者在违宪程度上存在轻重缓急之分，所以适用违宪的判断也是回避作出字面违宪判断的重要技术，而为合宪性审查机关所频繁使用。基于司法自制以及尊重立法的观念，美国最高法院倾向于多运用适用违宪的判断，而对字面违宪的判断则持有谨慎的态度。[64]我国采取集中式的合宪性审查机制，合宪性审查机关是否也可以在字面违宪与适用违宪的判断之间进行选择？即便可以选择，是否也应有某种程序上的控制以及边界？本文虽然论证了法院的合宪性解释应当局限于适用违宪，但从理论上说，未必所有的适用违宪均适宜通过合宪性解释的方法来补救。[65]究竟哪种情形下的适用违宪不宜适用合宪性解释，还需要在理论上继续探讨。总之，我国合宪性审查机制的建立与运行，都需要宪法学对相应的技术性问题预先做理论上的准备，这样既能深化对违宪问题的讨论，也能推动合宪性审查的进展。
注释:
*本文系2019年度教育部人文社会科学研究一般项目“符合法律的宪法解释及其实践研究”（19YJA820008）的阶段成果。
[1]翟小波：“代议机关至上的人民宪政：我国宪法实施模式的解释性建构”，《清华法学》2007年第2期，第49页。
[2]参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，第58页。
[3]胡锦光：“我国违宪审查的方式与处理初探”，《法律学习与研究》1987年第3期，第13页。
[4]参见朱宁宁：“全国人大常委会已开始对合宪性审查相关问题进行研究部署维护宪法权威合宪性审查如何破局”，载《法制日报》2018年1月16日。
[5]“黎德胜不服广东省番禺县土地管理局对其租地建房行政处罚决定案”，参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第4辑），人民法院出版社1993年版，第196—197页。
[6]《人民法院案例选》的编辑在评论此案时就指出了这一点。参见注[5]，第198页。
[7]参见郑贤君：《宪法方法论》，中国民主法制出版社2008年版，第325页。
[8]1991年国务院颁布的《土地管理法实施条例》第36条规定：“非法占用土地建住宅或者从事其他建设的，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”。这已经扩大了《土地管理法》第45条的适用范围，但1998年修改之后的《土地管理法》第77条（属于对旧法第45条的修改）依然规定“限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”。
[9]See Scott A. Keller and Misha Tseytlin, Applying Constitutional Decision Rules Versus Invalidating Statutes in Toto, Virginia Law Review, Vol.98, Issue 2 (2002), p.308.从当事人的角度说，其提起的“字面违宪”之诉为“facial challenge”，美国宪法学界多以facial challenge指称字面违宪，也译作“文面违宪”，参见翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第138—172页。
[10]参见吴天昊：“从事先审查到事后审查：法国违宪审查的改革与实践”，《比较法研究》2013年第2期，第26页。
[11]参见韩大元主编：《外国宪法》，中国人民大学出版社2009年版，第127页。
[12]See David L. Franklin, Facial Challenges, Legislative Purpose, and the Commerce Clause, Iowa Law Review, Vol.92, Issue 1 (2006), p.74; Gillian E. Metzger, Facial Challenges and Federalism, Columbia Law Review, Vol.105, Issue 3 (2005), p.907.
[13]See Richard H. Fallon, Fact and Fiction about Facial Challenges, California Law Review, Vol.99, Issue 4 (2011), p.941.
[14]参见张翔：“刑法体系的合宪性调控——以‘李斯特鸿沟’为视角”，《法学研究》2016年第4期，第52—59页。
[15]参见柳建龙：“《国家赔偿法》死亡赔偿金条款的合宪性分析”，《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2016年第5期，第20—31页。
[16]参见何永红：《基本权利限制的宪法审查》，法律出版社2009年版，第202页。
[17]参见杜强强：“善意重婚、共同生活与重婚无效规则的再塑”，《法律适用》2016年第3期，第48页。
[18]参见吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第313页。
[19]参见注[9]，Scott A. Keller and Misha Tseytlin文，第308页。当事人提出的适用违宪之诉被称为“as-applied challenge”，美国宪法学界多以as-applied challenge指称适用违宪。
[20]参见陈鹏：“刑法‘有利溯及之例外’条款的合宪性限定解释——基于牛玉强案的思考”，《法学家》2012年第4期，第29—39页。
[21]参见张翔：“近亲属证人免于强制出庭之合宪性限缩”，《华东政法大学学报》2016年第1期，第56—69页。
[22]例如德国学者Deelef C. Göldner在讨论法律续造的概念时，特别指出应当拓宽法源的概念，应在一般的规范之外加上宪法原则所构成的“法律补充之源”；拉伦茨的法律续造理论虽未特别强调宪法原则，但把它归入“法伦理原则”，作为法律续造的参考因素。参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第85页。
[23][瑞]贝蒂娜·许莉蔓—高朴、耶尔格·施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第78页。
[24][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第88—89页。
[25]See Frederick Schauer, Codifying the First Amendment: New York v. Ferber, The Supreme Court Review, Vol.1982, Issue1 (1982), p.316.
[26]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年版，第37页。
[27]See Matthew D. Adler, Rights against Rules: The Moral Structure of American Constitutional Law, Michigan Law Review, Vol.97, Issue 1 (1998), p.157.
[28]See Richard H. Fallon, As-Applied and Facial Challenges and Third-Party Standing, Harvard Law Review, Vol.113, Issue 4 (2000), p.1336.
[29]对美国宪法学理论和实践对此问题不同观点的综述，参见注[9]，Scott A. Keller and Misha Tseytlin文，第308页。
[30][德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第24页。
[31]参见陈鹏：“合宪性审查中的立法事实认定”，《法学家》2016年第6期，第1—12页。
[32]参见注[31]，第5—6页。
[33]参见张翔：“机动车限行、财产权限制与比例原则”，《法学》2015年第2期，第11—17页。
[34]参见注[13]，第944—945页。
[35]参见韩大元主编：《中国宪法事例研究（四）》，法律出版社2010年版，第126页。
[36]参见王贵松：“我国优生法制的合宪性调整”，《法商研究》2011年第2期，第40页。
[37]参见注[31]，第2页。
[38]“许多地方、部门都提出，旁系血亲间结婚生的孩子，常有某些先天性缺陷，现在推行计划生育，孩子少了，更应讲究人口质量，要求在婚姻法中明确规定禁止近亲通婚”。武新宇：“关于《中华人民共和国婚姻法（修改草案）》和《中华人民共和国国籍法（草案）》的说明”，《新华月报》1980年第9期，第26页。
[39]参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第161页。
[40]实际的数据也表明，选择不生育的夫妻的比例非常低，不超过5%。参见于景元、袁建华：《近年来中国妇女生育状况分析》，载蒋正华主编：《1992年中国生育率抽样调查论文集》，中国人口出版社1996年版，第33页。
[41]“近亲婚配中所生子女，先天畸形及死产的概率比一般群体高3～4倍”。谭湘陵主编：《医学遗传学》，南京大学出版社2014年版，第231页。
[42]参见陶毅主编：《新编婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年版，第79页。
[43]参见注[31]，第6页。
[44]See Richard H. Fallon, Implementing the Constitution, Harvard Law Review, Vol.111, Issue 1 (1997), pp.59-63.
[45]United States v. Salerno,481 U. S.739,745(1987).这被称作“萨勒诺基准”。对此的讨论，参见注[9]，翟国强书，第209—211页。
[46]Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U. S.833, 895 (1992).参见注[9]，Scott A. Keller and Misha Tseytlin文，第360页。
[47]“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案”，《最高人民法院公报》2000年第1期，第28—31页。
[48]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社2010年版，第16页。
[49]参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第397页以下。
[50]See Frederick Schauer, Ashwander Revisited, The Supreme Court Review, Vol.1995, Issue 1 (1995), p.72.
[51]参见[德]斯特凡·科里奥特：“对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监护”，田伟译，《华东政法大学学报》2016年第3期，第12页。
[52]这里需要指出的是，合宪性解释虽说是“回避”违宪判断的方法，但它在实质上还是蕴含着立法违宪的判断，所以有人说它相当于“质”的部分无效判断。参见注[22]，第92页。美国的“回避宪法判断原则”也与此类似，有学者因此指摘它表面上是要“回避”宪法判断，但实际上它不仅没有回避，相反还作出了宪法判断。参见注[50]，第94页。
[53]参见胡锦光：“论我国合宪性审查机制中不同主体的职能定位”，《法学家》2020年第5期，第69—83页。
[54]参见黄明涛：“两种‘宪法解释’的概念分野与合宪性解释的可能性”，《中国法学》2014年第6期，第295页。
[55]何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第53页。
[56]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第127页。
[57]参见注[22]，第37页。
[58]参见杜强强：“合宪性解释在我国法院的实践”，《法学研究》2016年第6期，第107—125页。
[59]2016年最高人民法院发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》规定“裁判文书不得引用宪法……但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。这不足以作为法院进行合宪性解释的依据。法院的合宪性解释须以在立法层面承认法院从事具体审查为前提。参见黄明涛：“具体合宪性审查的必要性及其制度空间”，《比较法研究》2020年第5期，第132—146页。
[60]参见张翔、田伟：“‘副教授聚众淫乱罪判决’的合宪性分析”，《判解研究》2011年第2辑，人民法院出版社2011年版，第189页。
[61]参见《中国指导案例》编委会编：《人民法院指导案例裁判要旨汇览（刑事卷二）》，中国法制出版社2014年版，第419—420页。
[62]参见江涛：“法秩序一致性与合宪性解释的实体性论证”，《环球法律评论》2015年第2期，第154页。
[63]参见[美]约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，中国政法大学出版社2012年版，第5页。
[64]See David L. Franklin, Looking through Both Ends of the Telescope: Facial Challenges and the Roberts Court, Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol.36, Issue 4 (2009), p.697.
[65]参见廖元豪：“适用上违宪与合宪性解释”，《月旦法学教室》第143期，第6—8页。
【参考文献】
[1]苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版。
[2]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
[3]翟小波：“代议机关至上的人民宪政：我国宪法实施模式的解释性建构”，《清华法学》2007年第2期。
[4]郑贤君：《宪法方法论》，中国民主法制出版社2008年版。
[5]翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版。
[6]何永红：《基本权利限制的宪法审查》，法律出版社2009年版。
[7]吴天昊：“从事先审查到事后审查：法国违宪审查的改革与实践”，《比较法研究》2013年第2期。
[8]张翔：“刑法体系的合宪性调控——以‘李斯特鸿沟’为视角”，《法学研究》2016年第4期。
[9]陈鹏：“合宪性审查中的立法事实认定”，《法学家》2016年第6期。
[10]Richard H. Fallon, As-Applied and Facial Challenges and Third-Party Standing, Harvard Law Review, Vol.113, Issue 4 (2000).
作者简介：杜强强，法学博士，首都师范大学政法学院教授。
文章来源：《法学家》2021年第1期。
