摘要: 我国法院在适用2003年《工伤保险条例》的过程中，多次通过合宪性解释的方法扭转了对法条文义的通常理解。国务院在2010年修改《工伤保险条例》时很充分地回应了法院的合宪性解释方案，双方的合力促成了立法的改进。本文从微观法律对话的角度整理分析了法院对《工伤保险条例》的合宪性解释方案。实践表明，法院在进行合宪性解释时不得动摇立法者作出的基础决定，但在这个限度之内，合宪性解释具有明确宣告规则的性质。只要法条的制定者在立法的文本中没有明确提出反对，法院就可以基于宪法的意旨而对立法的文义进行扭转。从明确宣告规则的角度来界定合宪性解释的性质，在我国宪法体制之下更有其实践意义。
关键词: 工伤认定，合宪性解释，明确宣告规则
一、问题的提出
在司法实践中，法院出于个案正义的需要，往往会对有关的法条进行合宪性解释以求获得合理公正的裁判结果。[1]合宪性解释的实质，在于它是法院“根据宪法精神来扭转法条的通常理解”，[2]这样既能避免法条在适用上的违宪，也能获得合理正当的个案裁判。从某种角度看，似乎可以将法院对法条文义的“扭转”视为一种法律对话的过程。[3]从制度层面说，法条的制定者与适用者之间的法律对话渠道为数不少，例如《立法法》规定的“座谈会、论证会、听证会等多种形式”。与它相比，合宪性解释可以说是一种微观法律对话的过程。所谓“微观”，是指这种对话是基于个案裁判而发生，法院是“通过个案判决……提出法律问题、引发法律讨论”。[4]具体来说，法院对法条文义的扭转，正是它对制定者发出的信息，提示其所制定的规范可能在哪个地方出了问题。制定者在收到信息后，既可能作出积极回应，接受法院的见解而修改相关规范；制定者也可能明确拒绝法院的见解，这会促进法院在裁判上的谨严；制定者还有可能出于某种原因消极处置而不予理会。制定者无论是积极回应，还是消极处置，法院在此过程中都参与了“法律的生产”和公共政策的形成，这对法治秩序的完善无疑有其积极意义。
本文拟以工伤认定行政案件中的合宪性解释作为讨论此问题的一个切入点。这主要是因为，《工伤保险条例》（以下简称为《条例》）于2003年颁布后，工伤认定行政案件的数量颇为丰富，而由于《条例》的规范并非细致周全，因此产生了很多适用上的难题，法院为获得一个合理公正的裁判结果，遂对《条例》进行了较为频繁的合宪性解释。更重要的是，国务院在2010年修改了《条例》，从其结果看，这次修改很充分地回应了法院对《条例》的合宪性解释：制定者接受了多数的合宪性解释方案，对有的解释方案未予置评，但尚未发现制定者明确拒绝的例证。从某种角度看，这似乎是一次卓有成效的微观法律对话：法院在裁判中提出了诸多的法律问题，制定者对此几乎一一作出了回应，而且它对特定问题的看法甚至比法院还要走得远，双方的合力最终促成了立法的改进。本文试图对这个微观对话过程予以较为翔实的描述，并讨论其中所蕴含的宪法意义。这是本文的基本命题。
这里有一个问题需要澄清。从理论上说，合宪性解释涉及对法规范的违宪判断，它类似于部分违宪的判断。[5]因此，如果说法院对《条例》进行了合宪性解释，其蕴含的前提就是《条例》存在违宪的问题。而问题就在于，《条例》不过是国务院颁布的行政法规，它与宪法之间还隔着一层法律（例如《劳动法》），它是否因此没有直接违反宪法的可能呢？对此问题，首先需要指出的是，合宪性解释的对象在理论上并不以狭义上的法律为限，法律下位阶的规范文件也都有做合宪性解释的可能。[6]其次，我国《立法法》第99条确立的违宪审查体制主要针对的就是法律下位阶的文件，这显然蕴含了行政法规直接违反宪法的可能。最后，1995年《劳动法》第73条诚然也提及工伤保险，它规定“劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定”。这是授权由法规来设定工伤保险的条件和标准，但问题是《劳动法》在授权时没有确立任何实质标准，类似于“空白授权”，工伤保险制度几乎全由法规所形成。如果此时切断宪法对有关“授权立法”的直接规范力，则无异于大大缩减甚至架空宪法对工伤保险制度的控制功能。质言之，不能因为《劳动法》曾简单提及工伤保险，就可以因此而阻断宪法对《条例》的直接规范力。就此而论，自有直接依据宪法而判断《条例》之合宪性的必要，[7]合宪性解释因此亦有其存在的空间。
当然，我国法院在适用《条例》而对其文义进行“扭转”时，很多时候都没有援引宪法，更没有明确提到合宪性解释的方法，但这并不意味着不能对法院的实践在宪法层面进行分析。从本文所整理的案例看，法院对《条例》文义的“扭转”，例如法院将火车与电动自行车认定为《条例》上的“机动车”；将旁系亲属认定为《条例》上的“直系亲属”，还认定《条例》规定的申请时限可因不可抗力而延长，等等，这些在实质上都是对合宪性解释方法的运用。本文接下来将首先描述法院在个案裁判中对《条例》的具体适用，揭示其中所隐藏的合宪性解释方法，然后将分析讨论制定者对法院裁判意见之明示和默示的回应，讨论其中所蕴含的理论意义；本文并打算在微观法律对话的视角之下，对合宪性解释方法的特性作出新的界定。最后是简单的结论。
二、法院对工伤认定事由的合宪性解释
（一）机动车的范围：火车与电动自行车的归类
按照《条例》第14条第（六）项的规定，“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应当认定为工伤。结合其他法律的规定看，这个法条并非含混不清。按照《道路交通安全法》（以下简称为《道交法》）第119条的规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；而所谓“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。从这个条款看，《道交法》上的“机动车”似以通常的汽车为主，不包括火车、地铁等轨道交通工具，这也应当适用于对《条例》所称“机动车”的解释。因为从法律解释的一般原理上说，法律体系具有整体性，因此解释者“在多种字义上可能的解释之中，应优先考量有助于维持该规定与其他规定——事理上的一致性者”。[8]换言之，对法律上的相同语词原则上应当做相同的解释，这是体系解释方法的应有之义。当然，体系解释方法也并非是僵硬的规则，对法律上相同的概念也并非只能做相同的解释。不过，如果要对相同的法律语词做不同的解释，则解释者就应当承担更重的论证义务。
虽然《条例》第14条第（六）项将工伤认定的情形限定在“机动车”事故伤害的范围内，但在实践中发生的事故伤害却并不以“机动车”为限。在“张萍诉南京市劳动和社会保障局工伤行政确认案”中，[9]法院所面对的问题是，能否将火车认定为《条例》上的“机动车”。本案的基本情况是，某公司职工张萍在下班途中经过铁路道口，因避让不及被火车轧去双下肢致残。当事人向当地劳保局申请工伤认定，但劳保局认为火车不是道路上行使的车辆，不属于机动车，不应当认定为工伤。争讼因此而生。从通常文义看，机动车与火车显有不同，不过如果固守《条例》的文义，则将在本案中导致颇为怪异的结果：机动车造成的事故伤害可以认定为工伤，火车造成的事故伤害在通常情形下要更重，但却被排除于工伤认定的范围。这似乎不符合“举轻以明重”的解释学原理，也有违于人们公平的法感。法院在审判中认为，由于《道交法》与《条例》有着不同的立法目的，因此前者上的概念未必就能当然适用于后者。由于《条例》的目的在于工伤保险，而与机动车的管理无关，因此，对《条例》所规定的“机动车”概念应当作客观合理的理解和解释，它不仅包括在道路上行使的机动车，也包括轨道交通的火车、轻轨、地铁等交通工具。法院由此判定本案属于工伤事故。
“陈卫群诉江苏省启东市劳动和社会保障局工伤认定决定案”[10]则涉及电动自行车造成的事故伤害能否为认定为工伤的问题。《道交法》第119条明确将电动自行车列入“非机动车”的范围之内。[11]在本案中，原告驾驶电动自行车在上班途中与他人的电动自行车相撞，致使原告受伤。在原告提出工伤认定申请后，被告认为肇事电动车属于非机动车，原告所受伤害不符合《条例》第14条第（六）项的规定。原告申请复议，启东市政府复议维持原决定。法院在审理中认为，对于工伤认定，应尽可能朝着有利于劳动者利益的角度进行宽泛理解，以体现保护弱者的立法原旨。虽然按照有关的技术标准，电动自行车不属于“机动车”，不过对“机动车”含义的理解不能拘泥于《道交法》的规定，而应进行符合客观实际的理解和合理解释。法院认为，《条例》之所以将机动车造成的事故纳入工伤范围，就在于机动车事故的高风险性。本案中对方当事人所驾驶的电动自行车，其设计的最高时速达到30公里/小时，这已经达到了机动车的车速标准，因此也就具有了与机动车同样的安全风险。如果将这种已达到机动车车速的电动自行车排除在机动车的范围之外，将它造成的事故伤害拒绝认定为工伤，则不符合同等情形同等对待的原则。法院因此判定超过规定时速的电动自行车属于机动车，本案亦属于工伤事故。[12]
（二）法院裁判意见中蕴含的合宪性解释
这两个案件都涉及《道交法》对机动车的界定能否适用于工伤认定的领域。法院在“张萍案”中采取了目的解释的方法，认定《条例》上的机动车概念不同于《道交法》上的概念，但这种问题解决方案似非妥当。这是因为，《道交法》与《条例》的确使用了相同的概念，这里且不说体系解释方法的基本要求，仅就立法与行政的一般关系而言，国务院在制定行政法规时岂能忽略有关法律对机动车的界定？当然人们可以说《条例》与《道交法》的立法目的有所不同，但问题就在于国务院在《条例》中并没有对机动车的概念作出任何例外的规定。在这种情况下，要说全国人大常委会在制定《道路交通安全法》时对机动车采取了一种概念，而国务院在制定《条例》时又采用了另一种概念，这种说法就很难令人信服。实际上，与其说法院在本案中是在解释“机动车”这个概念，还不如说它在进行法的续造，[13]严格说来属于合宪法律续造，从而填补了《条例》的法律漏洞。对此等造法行为人们其实无需讳言，且在理论上似更言之成理。宪法第42条规定：“国家……加强劳动保护”，这个条款为国家设定了提供劳动保护的政策性义务。[14]国家应当对此制定相应的法律，且其法律的内容应当符合“加强劳动保护”的宗旨。而在我国现阶段，铁道与道路平面交汇的情形在城乡均为数不少，且很多道口都无人看管，安全风险较大。因为铁路道口依然属于“道路”的一部分，如果《条例》拒绝将火车在“道路”上造成的事故伤害规定为工伤，这岂能说是在“加强”劳动保护？从这个意义上说，《条例》第14条第（六）项存在违宪的嫌疑。只有对“机动车”的概念做合宪性解释，将火车等轨道交通工具纳入在内，才符合宪法第42条的宗旨。
对电动自行车的定位也是这样。从日常语言上说，电动自行车与机动车显然有别，而且《道交法》第119条亦明确规定电动自行车属于“非机动车”，但问题是在现实生活中部分电动自行车的时速已经达到了机动车的程度。法院在“陈卫群案”中即敏锐地指出，这种电动自行车与机动车具有同样的交通安全风险。在此情形之下，如果拘泥于“机动车”的文义，而将其排除于工伤认定的范围之外，既不符合宪法第42条有关加强劳动保护的宗旨，也有违于相同情形相同对待的正义原则。很明显，法院是出于劳动保护的目的，没有固守“机动车”的文义，而将达到机动车时速的电动自行车也认定为机动车。[15]这是对“机动车”之文义的扭转，属于典型的合宪性解释。
三、法院对工伤申请时限与主体的合宪性解释
（一）法院对工伤申请时限的变动
《条例》第17条第二款规定：用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。这个条款规定了工伤认定的申请时限与申请主体。这里先讨论申请时限。审判实践中遇到的问题是，这里的“1年”时限是属于不变期间，还是属于时效而有中止、中断或者延长的可能？《条例》对此虽未明确规定，但从解释方法上说却不难回答。因为《条例》第17条实际上规定了两种申请时限，一是用人单位提出工伤认定的时限，一是其他主体提出的时限。按照本条第一款的规定，用人单位应当在工伤事故伤害发生之日起30日内提出工伤认定申请，第二款才规定了其他主体的1年申请时限。这里的关键点在于，《条例》第17条第一款规定用人单位的申请时限可以延长，即“遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长”，但同条第二款对其他主体的申请时限并没有可以延长的特殊规定。一有一无，此不应视作立法上的疏漏，而应看作是制定者的有意安排，此所谓“省略规定视为故意省略”之谓也。[16]换言之，制定者在同条中规定用人单位的申请期间可以延长，而没有规定其他主体的申请时限可以延长，这似乎是有意要排除其他主体的申请时限可以延长的可能性。在司法实践中，一些法院也是按照这种理解来适用《条例》第17条第二款的。[17]
2004年11月，山东省政府法制办就《条例》第17条第二款工伤申请时限的问题请示国务院法制办。山东省政府法制办认为，申请时限应考虑不可抗力的因素：“即使当事人在《工伤保险条例》实施后超过一年提出工伤认定申请，如果因不可抗力而耽误了申请时限的，也应自事故伤害发生之日起，扣除因不可抗力引起的申请障碍耽误的时间后，再计算申请时限，不超过一年的应予受理”。国务院法制办复函对此意见表示同意。[18]前已述及，《条例》对1年的申请时限没有规定任何例外，且从上下文看也排除了延长的可能性，看似具有刚性，但这个复函却表明它并非没有软化的可能。按照《行政法规制定程序条例》第33条的规定，国务院法制办属于《条例》的有权解释机关，因此这个复函就成了一个导火索，法院正是以它为先例，而对1年申请时限的硬性规定进行了更多的软化。例如在“铭扬(厦门)印刷包装有限公司不服厦门市人民政府工伤认定行政复议案”中，[19]孔德成于2008年2月在铭扬公司工作时右手被机器割伤，之后其与铭扬公司就是否存在劳动关系问题发生争议，此争议历经劳动仲裁和诉讼，直至2009年9月方告终结。2009年11月孔德成才申请工伤认定，铭扬公司认为这已超过了1年的申请时限，且期间的耽误非因不可抗力所导致。法院认为，从保护劳动者合法权益出发，对因有正当理由而耽误申请工伤认定的劳动者，应当将有正当理由而耽误的期间予以扣除。由于劳动者与用人单位之间存在劳动关系是申请认定工伤的一个前提条件，因而对因等待劳动关系确认而耽误工伤认定申请期限的，应当视为有正当理由，耽误的期间应予以扣除。法院最终判定本案申请人没有超过申请时限。
可以看出，本案裁判没有将不可抗力作为申请时限延长的唯一理由，从而超越了国务院法制办的行政解释。有的法院则进一步将1年申请时限认定为诉讼时效，可以中断、终止和延长。例如在“靖练全诉陕西省西安市劳动和社会保障局社会保障行政确认案”中，[20]原告之子靖燕群于1999年被迪普公司聘为司机，2000年1月发生交通事故死亡。此后原告多次找迪普公司主张权利，迪普公司亦承诺给予工伤待遇，但迟迟不予办理。原告后于2007年向被告提交工伤认定申请，被告认为原告的申请超过了1年的时限，不予受理，原告遂向法院起诉。法院认为，从保护工伤职工利益的立法原则和关怀弱势群体的立法精神上看，将《条例》规定的申请期限“理解为时效制度更符合条例的立法目的，对受伤职工合法权益的保护更为有利”。因此，《条例》第17条第二款规定的1年申请期限属于时效，可以中止、中断，也可以延长。法院同时认为，不可抗力并不是变动1年申请时限的唯一理由。按照本案法官的事后述评，只要申请人有正当的理由，例如曾向单位主张权利、单位作出承诺、身患重大疾病、发生意外事件等等，都可以中止或者中断1年的申请时限。这大大超出了国务院法制办所作出的行政解释，在相当程度上改变了1年申请时限的基本文义。它正是法院基于劳动保护的宪法意旨，而对申请时限进行的合宪性解释。[21]
（二）法院对工伤申请主体范围的扩大
接下来讨论申请主体问题。按照《条例》第17条第二款的规定，申请工伤认定的主体包括用工单位和工伤职工及其直系亲属、工会组织。实践中提出的问题是，工亡职工没有直系亲属，用人单位和工会组织又不提出工伤认定申请，此时其旁系亲属是否可以提出申请。在“李绍兰诉聊城市劳动和社会保障局工伤行政复议决定案”中，[22]李绍乾在砖厂厂区内突然发病抢救无效死亡。李绍乾生前未婚，其父母均已去世，只有一个胞妹李绍兰。由于李绍乾所在砖厂未在规定时限内提出工伤认定申请，砖厂亦未建立工会组织，李绍兰遂提出申请。临清市劳动和社会保障局认定李绍乾的死亡视同工伤，砖厂不服，提出行政复议。聊城市劳动和社会保障局复议认为，李绍兰只是工亡职工的旁系亲属，按照《条例》第17条的规定，不具备申请工伤认定的主体资格，决定撤销原工伤认定结论。原告遂向法院起诉。
本案一审法院认为，应对“直系亲属”作广义理解。由于李绍乾没有直系亲属，李绍兰作为其唯一亲属，负担了李绍乾的抢救及丧葬费用，事实上已成为工伤待遇的直接受益人，理应享有申请工伤认定的主体资格。二审法院认为，“直系亲属”具有确切的含义，不能包括李绍兰在内。不过，按照《条例》第37条和劳动部《因工死亡职工供养亲属范围规定》的规定，职工因工死亡后，其所得到的工伤待遇虽由其直系亲属领取，但工亡职工的旁系亲属亦有资格享受工伤保险待遇。本案中，当李绍乾的死亡被认定为工伤后，李绍兰即由此成为工伤保险待遇的直接受益人。因此，李绍兰与有权享受工伤保险待遇的直系亲属具有同等的法律地位。被告复议认为李绍兰不具备申请人资格，不符合同等情况同等处理的法律原则。法院认为，在没有直系亲属以及其他主体申请认定工伤的情况下，旁系亲属的上述权利必然受到侵害。在这种情况下，应赋予旁系亲属与直系亲属同等的申请资格。
在法律上，直系亲属在概念上与旁系亲属有别，其亲属范围各有不同。《条例》第17条规定直系亲属可以提出工伤认定申请，制定者的本意或许在于扩大工伤申请的主体范围，[23]但它在本案却导致了相反的结果：工伤事件虽已发生，但却无人提出申请，用人单位的工伤保险责任也因此无从明确。这不仅妨碍了劳动者个人权利的实现，也影响到了工伤保险制度的良性运行。从理论上说，享受工伤待遇虽然是劳动者的主观权利，但工伤保险也是一项客观法律制度，是社会保障制度的有机组成部分。我国工伤保险制度采取社会化的原则，工伤损害非由用人单位，而由社会化的工伤保险基金支付。[24]不过，由于工伤保险基金亦由用人单位缴纳，而单位缴费的费率又根据“用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况”来确定。[25]因此，工伤认定的次数多少与用人单位有着直接的利害关系，由此也不难理解在工伤认定中，用人单位与劳动者处于利益对立的位置。例如在本案中，本来按照《条例》第17条第一款的规定，用人单位亦有申请工伤认定的义务，但用人单位却不予申请。不过，如果无人提出申请，就将致使工伤事故在发生后无法计算到工伤发生率中去，最终会影响到工伤保险基金的良性运行。这种结果似不符合宪法修正案第23条设立社会保障制度的意旨。或许正是出于这个理由，本案一二审法院均未拘泥于“直系亲属”的严格文义，虽然其论证的路径各有不同，但都认定旁系亲属也有权提出工伤认定申请。似乎可以将其视为是基于宪法设立社会保障制度的意旨，而对《条例》有关申请主体的规范进行的合宪性解释。
四、制定者的积极回应与合宪性解释的界限
以上初步整理了法院在工伤认定行政领域对《条例》所进行的合宪性解释。从法律对话的角度看，它们都是法院对《条例》的制定者发出的明确信息：你要将火车和电动自行车在道路上造成的事故规定为工伤事故，要对申请时限规定例外，要把旁系亲属纳入申请人范围。从《条例》在2010年的修改看，制定者对法院所发出的这些信息，有的给予了积极的回应，例如将“机动车事故伤害”修改为“交通事故…伤害”，将“直系亲属”修改为“近亲属”；有的则沉默处之，例如对1年申请时限的规范未予修改。制定者的积极回应当然可以都算作是其对法院裁判意见的明示接受，不过制定者的沉默却未必是默认，相反却有可能是制定者的默示拒绝。为了论述的方便起见，本节先阐述制定者有明示接受的情形，并讨论合宪性解释的界限问题，下一节再单独阐述制定者保持沉默的情形，并讨论其所蕴含的宪法意义。
（一）制定者对法院解释方案的积极回应
按照《条例》第14条第（六）项的规定，在上下班途中，受到机动车事故伤害的可以认定为工伤。新《条例》将其修改为“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。制定者对此阐述的理由是，“随着电动自行车的普及，非机动车交通事故比例逐年上升，这些事故的受害人没有机动车第三者责任强制保险和道路交通事故救助基金的保障，从制度公平角度出发，应当将职工在上下班途中受到的机动车和非机动车交通事故伤害都纳入工伤认定范围。此外，职工乘坐城市轨道交通工具、客运轮渡、火车上下班的情况日益增多，需要将受到城市轨道交通工具、客运轮渡、火车事故的伤害也纳入工伤认定范围”。[26]这里的改动幅度很大。从漏洞填补的角度看，新《条例》一是将“火车、客运轮渡、城市轨道交通”等造成的事故伤害明确纳入工伤认定的范围；二是以“交通事故”取代了早先的“机动车事故”。按照《道交法》第119条第（二）（五）项的规定，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件；而“车辆”又包括机动车和非机动车。换言之，新《条例》不再区分机动车与非机动车所造成的交通事故。无论电动自行车在法律上如何定位，都不再影响工伤认定。
在申请主体方面，新《条例》将原来的“直系亲属”修改为“近亲属”。“近亲属”的概念显然将“旁系亲属”涵括在内，弥补了原有的漏洞，可当作是制定者对司法实践作出的明确回应。当然，如果从事理上分析，原《条例》有关“直系亲属”的规定十分粗率，其法律漏洞还不止“旁系亲属”这一处。因为在婚姻家庭法上，亲属分为配偶、血亲和姻亲，血亲又分为直系亲属和旁系亲属；而配偶既非血亲，也非姻亲。[27]原《条例》只规定直系亲属享有申请资格，从文义上说它就将配偶、旁系血亲和姻亲都排除在外。不过问题在于，无论就法律还是从社会常识上说，配偶间的生活紧密程度要明显高于直系亲属，更不用说旁系亲属了。原《条例》允许直系亲属可以提出申请，却将与工伤职工更有紧密联系的配偶排除在申请主体之外，有违于社会生活的一般经验，错漏极为明显。[28]新《条例》对“近亲属”的规定一并填补了这个漏洞。制定者对此阐述的理由是，“原条例规定的工伤认定申请主体为工伤职工及其直系亲属。根据法律规定，直系亲属不包括配偶和兄弟姐妹。而在工作实践中，有的工伤职工没有父母或者子女等直系亲属，而只有配偶或者兄弟姐妹，他们虽然不属于直系亲属，但在生活紧密度上与工伤职工十分亲近。为了保障这部分工伤职工的合法权益，条例这次修改将直系亲属改为近亲属。既包括以前规定的直系亲属，也包括配偶和兄弟姐妹……”[29]
（二）立法者的基础决定与合宪性解释的界限
从以上几处制定者的明确回应看，法院对原有法条文义的“扭转”均为制定者所接受。不过制定者似乎要走得更远，例如制定者并没有停留在火车或者电动自行车是否属于机动车的问题上，而是全然放弃了机动车与非机动车的区分，并将所有交通工具——包括普通自行车——造成的事故伤害都纳入了工伤认定范围。制定者的大跨越与法院的小步走在这一轮法律对话中形成了鲜明的对比。不过，与其说这是法院未能前瞻性地洞察立法的未来走向，还不如说法院在法律对话中谨守着司法者的本分，未逾出合宪性解释的边界，它虽然对立法的文义有所“扭转”，但程度恰到好处。例如，法院只是对“火车”或者“电动自行车”是否属于“机动车”的问题进行了判断，尽管法院内部有人在评述本案裁判时认为“在这里区分机动车与非机动车既无实际意义，也不利于受伤职工权益的保护”，[30]但法院并没有质疑机动车-非机动车之区分的合理性，这是明智之举。德国法学家科里奥特曾谓，“合宪性解释只能在立法者作出的基础决定的框架内进行”。[31]从某种意义上说，机动车-非机动车的区分就是立法者的“基础决定”，这是合宪性解释的边界之所在。法院可以因电动自行车的速度等同于机动车、也可以因火车造成的更重伤害而将它们造成的伤害纳入工伤范围，但法院绝不可无视立法上的概念区分，而将普通自行车造成的损害也纳入工伤。如果法院不区分机动车与非机动车，而将所有交通事故造成的伤害都纳入工伤范围，这就完全超越了合宪性解释的界限，而踏入了立法者政策决定的领域。
之所以说机动车-非机动车的区分是立法者的“基础决定”，因为它不仅仅是一个概念区分，它里面还蕴含着交通事故风险在用人单位与职工之间分配的基本格局。当代社会是一个“风险社会”。原《条例》第14条第（六）项将工伤局限在“机动车”造成的事故范围内，其制定者显然有不希望所有交通风险都由用人单位来承担的意图。机动车-非机动车的区分意味着它是将高速交通工具造成的“高风险”交由工伤保险基金承担，而将低速交通工具造成的“低风险”交由职工本人承担。这是制定者在用人单位与职工之间所维持的利益平衡。如果放弃机动车-非机动车的区分，则意味着改变了这个风险分配格局，也打破了用人单位与职工之间的利益平衡。此外，非机动车事故的数量也为数不少，例如我国2009年机动车造成的事故死伤人数为91035人，非机动车造成的死伤人数为28141人，两者之间略成3比1的比例关系。[32]因此，放弃机动车-非机动车的区分，则意味着交通事故工伤认定的基数将增加约三分之一左右，这将大大改变用人单位与职工之间的利益格局。其幅度之大，责任之重，实非法院所能承受。[33]英国法官丹宁勋爵曾说，“一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料”。[34]我国法院没有动摇机动车-非机动车的区分，而只是在这个区分的边缘进行了修补式的微调，可谓完美地诠释了这句忠告，也例示了合宪性解释方法的边界，具有相当的理论意义。
五、制定者的默示拒绝与明确宣告规则
（一）制定者对法院解释方案的默示拒绝
2010年修改后的《条例》保留了第17条的原有规定，没有触及1年申请时限可否延长的问题。从法律对话的角度看，制定者在这里的沉默是对法院实践的默认，还是以沉默来表示拒绝，不可不察。种种迹象表明，制定者对此的沉默更多的是拒绝，而非认可。其一，申请时限是否可变的问题在原《条例》的适用过程中屡有提出，理论界对此有着较大争议。[35]它因此具有一定的普遍性，不是一个由特殊个案而引发的个别问题。从司法实务来看，虽然有不少法院以合宪性解释的方法确认此期限可以延长，但也有法院认定这个期限不能延长。[36]既然法院对相同的法条有不同的解释，制定者在此情形下宜表明立场，以统一司法适用而达到“同案同判”的结果。制定者在此种情形下的沉默尤显得意味深长。其二，更值得人们关注的是，申请时限是否可以变动，这个问题的始作俑者正是《条例》的实际起草者——国务院法制办。《条例》于2003年正式实施，2005年它就明确复函确认因不可抗力而耽误的期间应当予以扣除。因此，如果国务院法制办想将不可抗力在《条例》修改之际正式写入法条，这在客观上绝非难事。不过，国务院法制办却在《条例》的修改过程中对此问题不置一词，其消极态度很难让人认为它是在默认过去的实践。
虽然修改后的《条例》对此问题未表明立场，但参与起草的人却解释说，“职工享受工伤保险的权利，不能因为职工个人过期未申请工伤认定而自然被剥夺。职工在申请期限以后才提出申请的，不再适用工伤认定的行政程序，而是依法向人民法院提出工伤保险的诉讼请求。”[37]字里行间流露出这个时限不能变动的意思。参与起草的人或许未便明说，不过法院却几乎将其一语道破。在2013年的一个案件中，法院认为工伤认定的申请期限既非诉讼时效，也非除斥期间，其“性质应为社会保险行政部门受理工伤认定申请的程序性期限。超过法定期限提出工伤认定申请不再适用工伤认定行政程序，超过期间发生的工伤保险费用也不再从工伤保险基金支付，社会保险行政部门应当不予受理，但职工获得工伤赔偿的实体权利并不因此丧失。对于超过法定期限提出工伤认定申请被社会保险行政部门拒绝受理的案件，只要未超过诉讼时效1年的规定，或符合法定中止、中断、延长的情形，职工仍可通过诉讼方式，要求用人单位支付工伤保险待遇”。[38]虽然这个判决没有明说申请时限能否延长的问题，但它明确提到了诉讼时效的中止、中断、延长，而对申请时限是否也有相应功能未置一词，其立场几乎可以说是呼之欲出了。
（二）合宪性解释的明确宣告规则性质
由此看来，制定者的沉默，在相当程度上含有否认申请时限可以延长的意味，这也是对法院合宪性解释之实践的一种否定性评价。对这种信息，法院又应当做出什么样的反馈呢？对此问题的回答涉及两个方面的内容：一是合宪性解释的必要性。按照参与《条例》修改之人与法院的意见，既然超过工伤认定申请时限依然可以通过民事诉讼的方式获得工伤待遇，则当事人的权利并没有因此而减损，这是否已经没有了合宪性解释的必要？二是合宪性解释的可能性：即便在诉诸民事诉讼的场合下仍有对申请时限进行合宪性解释的必要，但《条例》制定者对此的有意沉默是否已经排除了合宪性解释的余地？以下分别对这两个问题进行阐述。
就合宪性解释的必要性而言，从《民法通则》第136条的规定看，因身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年，但它可以中止、中断、延长。因此，即便当事人超过工伤认定的申请时限，但也可能还在民事诉讼的时效之内。参与《条例》修改的人以及法院正是基于这一点才认为，当事人依然可以通过民事诉讼而获得工伤赔偿。不过问题的关键就是这种安排是否符合宪法第42条的宗旨？从理论上说，即便当事人能通过民事诉讼途径而获得赔偿，但这种赔偿在性质上只能是普通的人身损害赔偿，已经不属于工伤待遇了。法院在裁判中说当事人依然可以“要求用人单位支付工伤保险待遇”，这是明显的概念性错误。当事人此时的请求权基础，也是私法性质的侵权行为法，而不是社会法性质的《工伤保险条例》。就结果而言，这对其权益的保护相当不利：一是因为既然属于普通的人身侵权损害赔偿，那就有过错原则的适用，也即当事人必须在诉讼中证明用人单位存在过错方能获得赔偿，而这在大多数情形下都十分困难，甚至完全不可能。[39]二是即便当事人能够胜诉，但赔偿责任的实现却要受制于用人单位的支付能力，在很多情况下当事人也很难获得足够的赔偿。就这样，当事人所受到的伤害本因工而生，他原本可以通过工伤认定而获得社会化工伤待遇的有力保障，不过却因期限的耽误错过了申请时限，因此不能申请工伤保险，而只能费力地诉诸私法上的救济。当然，期间耽误的原因很多，未必所有的期间耽误都需要扣除，但不可抗力造成的期间耽误实有其特殊性。本来，工伤事故的发生已经令当事人多有不便，而不巧在此期间又发生当事人既无法预见，也无力排除的不可抗力，可谓祸不单行。如果令当事人也要承担因此产生的不利后果，很难说符合宪法第42条加强劳动保护的宗旨。
从这个意义上说，对申请时限依然存在合宪性解释的必要，至少需要将因不可抗力耽误的期间从申请时限中扣除，但制定者对此的有意沉默是否已经排除了合宪性解释的余地呢？从理论上说，合宪性解释不是没有操作上的边界，法院通过合宪性解释而对立法文义的“扭转”不能违反立法的中心意旨。[40]如果申请期限不可延长属于立法的中心意旨，则原则上排除了合宪性解释的可能。不过问题就在于如何确认它是否为立法的“中心意旨”。在当代宪法体制下，立法者都是由众多成员组成的合议制机构，它们在立法时是否有明确的目的和意图，这个问题在理论上久有争议，[41]这里无需展开讨论。不过，正是由于立法意图难于确定，所以对法院来说，与其去猜测立法者的内心想法，还不如去等待立法者的明确表态。换言之，合宪性解释具有“明确宣告规则（clear statement rule）”的性质，[42]它的含义是，只要立法者没有在立法文本中明确表示反对，法院就可以操作合宪性解释而对立法进行“扭转”。从这个角度看，法院对1年申请期限的合宪性解释实际上是在告诉立法者，申请期限由于未能明确扣除因不可抗力而造成的期间耽误，这已经踩入了违宪的雷区。法院的合宪性解释不过是将立法重新拉回到安全的区域，但如果制定者执意要踩入雷区，制定者必须对此在立法文本上有明确的表示。“如果你想走得更远，请回到立法过程，澄清你的意图”。[43]因此，如果制定者通过立法过程在立法文本上明确表示1年申请时限不可变动，这自然排除了合宪性解释的余地，但如果只是沉默，即便是隐含有反对意见的沉默，依然不能消除合宪性解释的空间。
虽然域外学者对所谓“明确宣告规则”的妥适性还有争论，[44]但在我国宪法之下，如果从“明确宣告规则”的意义上来理解合宪性解释似更有其适宜之处。从理论上说，合宪性解释蕴含着违宪的判断，例如法院通过合宪性解释而将因不可抗力而耽误的期间从工伤认定申请时限中扣除，这就意味着《条例》若不予扣除这种期间，它就不符合宪法“加强劳动保护”的意旨，这就是违宪判断。不过按照《立法法》第99条规定的体制，即便法院在个案裁判中认为行政法规违反了宪法，也只有最高人民法院才可以向全国人大常委会提出违宪审查的要求。但这种严格意义上的违宪审查，也正象制定者的事后修法一样，“对个案的处理过于迟钝而显得不切实际”。[45]在实践中最高人民法院也从未依此程序向全国人大常委会就法规或者条例的违宪问题提出过任何审查申请，足见此正式程序的启动相当不易。而“明确宣告规则”意味着，只有当制定者在正式通过的立法文本中明定申请时限不可变动、此无异于明确排除合宪性解释余地的时候，才会有《立法法》第99条正式审查程序的适用。反过来说，只要制定者没有将其立场在立法文本中清晰地表达出来，法院就可以对法条的文义进行“扭转”，并将其拉回到宪法上安全的领域内。这显然是扩大了合宪性解释的空间，也扩大了个案救济的有效机会。
2014年2月，最高人民法院颁布了《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。这个规定在第7条明确规定，如果工伤认定的申请时限因“不属于职工或者其近亲属自身原因”而耽误的，则耽误的期间不计算在工伤认定申请期限内。司法解释明确列举了若干应予扣除期限耽误的具体情形，其中就包括不可抗力。面对下级法院对于工伤申请时限的不同裁判，这个司法解释实际上固化了下级法院的合宪性解释实践，实有统一法律适用的功能。而就立法与司法之间的关系而言，这个司法解释也可以视作是新一轮法律对话的重启。对工伤认定的申请时限而言，最高司法机关已经正式表明了态度，下一步就要看制定者是否以及如何回应了。
六、结语
本文对工伤认定行政领域内合宪性解释的实践以及制定者的回应进行了初步的整理。毋庸讳言，2003年的《条例》存在诸多的漏洞，而法院在适用之际也不甘于只作一个盲从者，而是一个有思考的服从者，[46]它对《条例》进行了多方的合宪性解释，填补了立法的漏洞，而制定者也随后对司法机关的积极实践给予了充分的回应。制定者与司法者的合力促成了立法的进步，这是一次卓有成效的微观法律对话。
由于法院和制定者有着不同的宪法地位，所以它们在法律对话中的角色定位亦有不同。法院可以对具体法律问题的进行微调修补，但必须“就事论事”，而不能触动制定者作出的基础决定。从这个意义上说，法院在法律对话中的角色是消极的，而制定者却是积极的，制定者既可以接受、也可以拒绝法院的解释方案，它还可以更改立法上的基础决定。不过，法院与制定者之间的角色定位并非一成不变。在制定者所做基础决定的范围内，只要制定者在其立法文本中不表示明确的反对，则法院不妨积极作为，可以基于宪法的意旨而对立法的文义进行扭转。这既能扩大合宪性解释的空间，还能弥补违宪审查之正式程序难以启动的不足，而相应扩大个案救济的机会。
注释:
[1] 参见杜强强：《合宪性解释在我国法院的实践》，《法学研究》2016年第6期。
[2] 吴庚：《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年版，第363页。
[3] Richard L.Hasen, Constitutional Avoidance and Anti-Avoidance by the Roberts Court, 2009 The Supreme Court Review.183.
[4] 何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第53页。
[5] 参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，台湾月旦出版社股份有限公司1994年版，第92页。
[6] 参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，台湾月旦出版社股份有限公司1994年版，第98页。
[7] 2010年《社会保险法》较为详细地设定了工伤保险的条件和标准。在这种情形下，对《条例》的实质审查基本上属于合法性审查，合宪性审查的情形不多。
[8] [德]卡尔×拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第205页。
[9] 中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第62辑，人民法院出版社2008年版，第415页。
[10] 最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第2卷，中国法制出版社2011年版，第137页。
[11] 《道路交通安全法》第119条第（四）项规定：非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。
[12] 类似案件，参见谭星光：《电瓶三轮车事故后的工伤认定》，《人民司法•案例》2009年第4期。
[13] 参见韩宁：《法律中定义条款在其他领域行政法规中适用之法理分析》，《东方法学》2014年第3期。
[14] 参见张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》，《中国法学》2006年第1期。
[15] 我国法院在其他行政案件中也是这样来界定电动自行车的性质的，参见“潘儒虔诉厦门市公安局交通警察支队同安大队不服道路行政处罚案”，中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第80辑，人民法院出版社2012年版，第307页。
[16] 参见吴庚：《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年，第309页。
[17] 参见“霍小维诉北京市石景山区人力资源和社会保障局劳动行政受理案”，国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2011年行政审判案例卷），中国人民大学出版社2013年版，第121页。
[18] 参见国务院法制办《关于对<工伤保险条例>第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示的复函》，本书编写组编：《法律法规询问与答复》，中国法制出版社2006年版，第275页。
[19] 国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2011年行政审判案例卷），中国人民大学出版社2013年版，第71页。
[20] 最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第1卷，中国法制出版社2010年版，第192页。类似的案件还有“邹政贤诉广东省佛山市禅城区劳动和社会保障局社会保障行政确认案”，最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第2卷，中国法制出版社2011年版，第144页。
[21] 类似案例，参见陈慧、王睿冰、李益等：《工伤申请期间的性质》，《人民司法•案例》2011年第6期。
[22] 中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第62辑，人民法院出版社2008年版，第448页。
[23] “由于在很多工伤发生的情况下，受伤职工大多在医疗机构接受治疗，很难办理工伤申请等事项。因此，本条规定，工伤职工的直系亲属，如配偶、父母、成年子女等，都可以成为工伤认定申请的主体”。国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司、劳动和社会保障部法制司、医疗保险司编：《工伤保险条例释义》，中国法制出版社2003年版，第36页。
[24] 参见郑尚元、李海明、扈春海：《劳动和社会保障法学》，中国政法大学出版社2008年版，第493页。
[25] 2003年、2010年《工伤保险条例》第8条；2010年《社会保险法》第34条亦有类似规定。
[26] 国务院法制办公室政法人力资源社会保障法制司、人力资源和社会保障部法规司、工伤保险司编：《最新工伤保险条例释义》，中国法制出版社2011年版，第37页。
[27] 参见杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2012年版，第68页。
[28] 德国法学家康特洛维茨在论及法律漏洞时曾说，“漏洞可能比法律还多”。[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2005年版，第78页。此话虽有夸张过火之嫌，但如用于评价原《条例》此处的漏洞，则似略有其宜。
[29] 国务院法制办公室政法人力资源社会保障法制司、人力资源和社会保障部法规司、工伤保险司编：《最新工伤保险条例释义》，中国法制出版社2011年版，第50页。
[30] 参见孙长山对“陈卫群诉江苏省启东市劳动和社会保障局工伤认定决定案”的“编后补评”，《人民司法•案例》2009年第4期。
[31] [德]斯特凡·科里奥特：《对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监督》，田伟译，《华东政法大学学报》2016年第3期。
[32] 参见国务院法制办公室政法人力资源社会保障法制司、人力资源和社会保障部法规司、工伤保险司编：《最新工伤保险条例释义》，中国法制出版社2011年版，第41页。
[33] 修改后的《工伤保险条例》虽然放弃了机动车-非机动车的区分，而采用宽泛的“交通事故”的概念，但它也加上了“非本人主要责任”的限定词。制定者不希望所有交通风险都由用人单位来承担的意图至为显明。
[34] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第13页。
[35] 周湖勇：《工伤认定申请时效的完善》，《福建师范大学福清分校学报》2010年第1期。
[36] 参见“福建省南安市益发造纸有限公司诉泉州市劳动和社会保障局工伤认定案”，中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第64辑，人民法院出版社2009年版，第451页。
[37] 国务院法制办公室政法人力资源社会保障法制司、人力资源和社会保障部法规司、工伤保险司编：《最新工伤保险条例释义》，中国法制出版社2011年版，第51页。
[38] 陈婵：《工伤认定超申请期限并不等于超诉讼时效》，《人民司法•案例》2014年第14期。
[39] 参见郑尚元、李海明、扈春海：《劳动和社会保障法学》，中国政法大学出版社2008年版，第496页。
[40] 有德国学者曾说，违反立法中心意旨的合宪性解释属于司法者对立法者的“善意强暴”。参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，台湾月旦出版社股份有限公司1994年版，第126页，注64。
[41] 参见雷磊：《再论法律解释的目标——德国主/客观说之争的剖析与整合》，《环球法律评论》2010年第6期。
[42] Trevor W. Morrison, Constitutional Avoidance in the Executive Branch, 106 Columbia Law Review.1214 (2006).
[43] 郑贤君：《美国宪法回避理论探源：一个方法论启示》，《清华法学》2016年第5期。
[44] John F. Manning, Clear Statement Rules and the Constitution, 110 Columbia Law Review.418(2010).
[45] 何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第53页。
[46] 参见[德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第311页。
作者简介：杜强强，法学博士，首都师范大学法政学院教授。
文章来源：《法商研究》2018年第1期。
