最近看到媒体报道说，深圳旧改十年来，实施的旧改项目达到100个，但8个试点的住宅小区，无一成功实施。
为何拆城中村容易，拆商品房难？
已实施的旧改项目中，很多是城中村。按说城中村的房屋是独立产权，宅基地作为用益物权，也是分割明确，属于私人的，作为业主，完全可以独立做自己的决定，他不愿意搬迁，在法律上，除非国家征收，别人没有权力强迫他。也就是说，城中村的业主，最有资格做钉子户。相比之下，商品房建设用地和建筑物都是区分所有，区分所有建筑物的改建重建，少数必须服从多数，在法定多数已经做出决定的情况下，个别人没有理由做钉子户。但现实中恰恰相反，城中村的拆迁相对容易，反而是区分所有的商品房难度更大。这究竟是为什么？这是一个有意思的问题。
我的结论是，城中村的业主都是原村集体成员，他们受村集体以及宗族势力的约束；作为城市边缘人，他们在社会上没有太多话语权。因此城中村的集体组织甚至是家族组织，在旧改问题上可以发挥很大的作用。说到强有力的村集体，我们就想起大邱庄的禹作敏，华西村的吴仁宝，南岭村的张伟基，用官方话语说，是村民的主心骨、领路人，用民间话语说就是当地的土皇帝。所以这种地方要旧改，只要把村领导搞定，什么事情都好办。有篇论文谈到深圳黄贝岭村的拆迁，说一千多户都拆得很顺利，经验之一就是村集体组织发挥了很大的作用。这就解释了城中村拆迁为什么比较容易。
而商品房小区里，业主没有宗族关系，也没有组织联系，谁和谁都不认识，谁也管不了谁，没有一个像村集体这样强有力的组织能在小区里发号施令。商品房业主有各种各样的人，比如记者、律师、医生、老师，还有公务员，他们都在社会上有一点话语权，他们全力反抗的时候，无论政府还是开发商，都很难对付。
旧改冲突的实质是商业利益之争
钉子户令人头痛，从表面上看，是法律是否明确，执行是否有力度，但深层次的问题，是旧改的正当性。国外的合法重建，通常基于三个理由：一是建筑物已经老旧，如果要继续维护的话，费用过高，经济上不合算，这时业主有重建的愿望，政府会支持；再一种是遭到意外灾害，如火灾、地震，造成房屋毁损，毁损的部分超过二分之一，就是重建的正当理由；还有一种就是因为政府的城市发展计划，比如要修一条路或建设其它公共设施。没有正当理由的重建，不会得到法律的支持，开发商更别想利用重建获得土地重新开发的利益。可见，法治社会中，建筑物重建首先应当是业主自发的要求，动力在于更好的保障自己的利益，政府反倒处于一种被动的、乐见其成的状态，类似田径场上的裁判，只看你是否犯规，而不是帮你跑出好成绩。
而我们现在所谓的旧改，是为了挖掘商业价值，追求更高的商业利益。说是为了城市发展，为了人民群众的利益，但城市里的破房子多了，有的甚至成为危房，为什么没能纳入政府的城市更新计划？就是因为没有利益。深圳的木头龙小区，建成也就20多年，现在就要旧改，无非是因为地处市中心，有很大的商业利益。这样的旧改，正当性值得质疑。
在追求商业利益的背景下，出现钉子户非常自然。精明的业主一算账，说你开发商得到多大的利益，你就这么把我打发了，我怎么能同意呢？深视《第一现场》报道深圳一个旧改纠纷，有一个业主坚持不搬，而且把房子出租了，他说原来小区是8层楼，现在开发商要建到40层，他认为，你既然有那么大的利益空间，凭什么给我拆一还一，既然你能追求商业利益，我为什么不能？而对开发商来说，没有足够的利益，它凭什么要干？两者的利益肯定产生冲突。有一天晚上，这个业主家里被人砸，他怀疑是开发商干的，开发商坚决否认。
商业利益推动的旧改造成巨大浪费
现在的旧改，并不是改最危险最破旧的建筑，也不是改公共利益最需要的，而是瞄准商业利益最大的土地。很多还能使用的，甚至是半新的建筑都被拆除。去年媒体报道，中国住宅的寿命只有30年，产生很大的社会反响，大家觉得中国建筑质量太差，怎么才30年呢，实际上是还没有到使用寿命就把它拆除了。深圳这几年拆的房子寿命还不到30年。这是巨大的社会财富浪费，是对公共利益最大的损害。
为了商业利益最大化，就要大幅度地提高重建的容积率。现在深圳市内的交通状态已经到了无法容忍的状态，再大幅度地提高容积率，再增加大量的人口和汽车，将来这个城市会是什么样子？这个后果可能五年、十年以后才显现，所以今天批的人根本就不考虑，他考虑的是眼前的利益。我们看伦敦和巴黎，还是以老建筑为主，很多房子都是两三百年的，这并不妨碍别人成为国际化大都市，反而我们的城市日新月异，楼盖得越来越高，但是谁承认你是国际化的城市？我觉得，对社会而言，“旧改”这个命题很可能是错的。房子旧一点，并不影响城市发展与社会文明，乱拆别人的房子，才是不文明的。
住宅小区重建应当遵循的原则
区分所有的商品房，在中国大陆也就是20来年的时间，应当都不存在因为房屋的老旧而产生的重建要求。但是再过30年，可能这个问题就突出了，确实房子很破旧，修缮成本会很高，还不如重建。这种情况下，重建就会是一个必须面对的大问题。所以在立法上，现在就应该借鉴欧洲、日本、台湾成熟的法律制度，研究区分所有建筑重建的时候，应当经过什么样的程序，怎样来决策。
我觉得，法治轨道中的旧改，应当有这样几个原则：
一是权利原则。旧改的本质，是建筑物的所有人暨建设用地使用权人处分自己财产权利的行为。要不要改，由所有权人自己决定。《深圳市城市更新办法》据说有一项最重要的突破，是允许原业主自改或以合作的方式进行改造，土地可以以协议的方式出让，无须招拍挂。这在物权法中，本来就是题中应有之义。业主作为权利人，不能自行重建自己的房子，不能转让自己的土地使用权，才是不可思议的。旧改的动力是利益，这个利益哪怕有天大，也应当是原权利人的，政府也好，开发商也好，没有权利去分一杯羹。而目前的旧改模式，是固定了政府的，压缩了原业主的，剩下的都是开发商的，这无论从法理还是情理，都是荒谬的。有报道说，“按照规定，所有的旧改项目都需要承担一定的公益功能，至少15%的土地要移交给政府。从实际实施情况来看，通过旧改，政府回收了30%的土地，来解决城市的公共配套问题。”可见政府从中攫取的利益有多大。土地既已出让，就是别的人财产，政府可以管规划，管土地用途，可以收因土地用途变更而增加的出让金，但没有任何理由，包括公益的理由，从别人的财产中切去一块。
二是程序原则。境外的法律，关于区分所有住宅的重建程序，规定非常详尽。德国规定，重建要业主一致决定；日本规定五分之四的业主做决定就可以；香港原来规定90%，后来改成80%；台湾规定最宽松，它规定三分之二的业主开会，到会人的四分之三同意就可以做出决定，按照这个算下来，超过二分之一的人数和表决权就可以做出重建的决定。但人家有非常严格的程序作为配套。日本的建筑物区分所有权法，不但规定多少比例的人才能做出决议，还规定了决议的方式，决议的内容（包括设计的概要、费用的概算、费用如何分担以及产权归属）。会议记录也有严格的法律要求，哪些人同意，哪些人不同意，要把名单记录下来。大会开过之后，对于不同意的业主要再次进行催告，催告之后如果这些人同意了，他就会加入到重建集团，仍然反对的，就属于反对重建的集团，明确区分为两个权利群体。程序上稍不满足，决议就可能无效。台湾也是这样，台湾的公寓大厦管理条例，对程序也有非常严格的规定。，不像我们现在这样，开发商拿一张纸让别人签名，签够比例就算数了。
三是社会效益原则。建筑行为具有社会性，不能不考虑社会效益。法律应当明确旧改的理由，没有合法的理由，即使当事人自己想重建，政府也有权否决，这才是政府应当发挥的作用。对重建的建筑，应当限制容积率，限制改变用途，这样才能防止以重建为名，行商业开发之实，才能避免社会资源的浪费。
四是商业原则。重建中的行政管理，只应涉及规划、建设、土地管理这几个方面，其余都应通过商业方式解决。除了国家征收的项目之外，政府既不应当主导，也不应当随意干预。开发商只扮演总承包的角色，业主做了重建决策，找开发商来投标，开发商拿出成本、设计方案，谁的方案好，就给谁干。业主内部的利益协调，完全应该业主自己来解决。现在这种方式，由政府主导，开发商操盘，是产生矛盾的根源。8个试点项目4年来难以实施，就已经证明这一点。如果还采用这种模式，今后的困难会更多。有人说，靠业主自治，一个楼可能十年都动不了。这个可能性确实存在，但话又说回来，动不了就不动呗，大不了就是伦敦、巴黎那样，为什么非要着急拆别人的房子？真正涉及到社会公共利益，完全可以走征收的途径，政府依照法定程序做出征收决定，依法补偿就行了，用不着打什么旧改、城市更新的旗号。不符合征收的条件，就是商业行为，商业行为就得经过市场，交易双方协商一致，不允许公权力随意介入。
（本文为作者2013年12月1日在广东省暨深圳市律协城市更新法律研讨会上的发言，经本人整理补充）
