自觉维护宪政制度是民事立法的本分，物权法草案第一条将维护国家基本经济制度作为立法目的之一，表明起草机关勇于承担应负的宪政责任。[2]集体所有制是我国公有制的基本形式之一，确认和保护集体所有的财产，是物权法体现和维护我国宪政制度的必有之举。物权法草案中，有关集体财产的内容相当丰富，仅在第五章，就有七条是专门规定集体所有权的。物权法草案对集体所有权作了不少务实的规定[3]，大大提高了集体财产保护的水准。但是，物权法草案对一些理论上实践上有认识分歧的问题，态度比较模糊，这不利于集体财产的保护。本文提出一些看法，以供立法机关参考。
一、以总有解释和规制集体所有权最为得当
集体所有和国家所有同为公有，但集体所有为特定群体公有，是小公；国家乃全民公有，是大公。长期以来，我国的法律政策不注重小公与大公的区别，一律按公有制主体单一的原则解释公有财产所有权。国家意义上的公有当然只有国家才有资格成为所有权人，但集体的公有实际上是不同的集体组织内的公有，从外部看，集体组织之间是各自的所有权人，从内部看，集体组织是由特定的集体组织成员构成的，集体所有权人其实就是全体集体经济组织成员。这个事实与公有理论有很大的距离。公有理论习惯将集体组织理解为一个抽象的单一主体，而生活中其实不是这样的。因此，一些人抓住公有理论与集体所有的实际不相符合以及由此产生的一些矛盾和弊端，否定集体所有权。[4]
物权法草案没有理会社会上对集体所有权的非议，坚持了集体所有权，这合乎宪法。但是，物权法草案在集体所有权主体上拘泥于传统的公有理论，缺乏明确而合理的规制集体所有权的理念与思路。物权法草案第五十九条中的劳动群众是一个抽象的泛指，如何判断其确切的含义和范围？劳动群众与第六十条的本集体的成员有何不同？莫非名称上也需要体现城乡差别？第六十条的本集体村民会议和村民代表，有别于集体和集体成员还是等同于集体或集体成员？乡（镇）的土地承包，要不要按第六十条办？集体成员除了第六十条的同意权，第六十三条的撤销请求权，第六十四条的知情权外，还应有些什么权利和权力？这些问题都不太清楚，要弄清楚，必须有相应的物权理论说明。
在物权法立法讨论中，不少学者提出以总有解释和规制集体所有权，但被主流物权理论斥之以当代各国民法并无总有制度。[5]各国没有中国也不能有，与各国有中国也得有，是一个硬币的正反面，体现了主流物权理论的基本特征。[6]但主流物权理论为什么就不能想一想，“当代各国”之所以没有总有，可能是因为其社会生活没有需要，而不是因为总有本身不行。集体公有，是“当代各国”所没有的，在中国却普遍存在。在农村，这是指以一定的村、乡区域为基础的、以土地为主要财产的、以一定的村民或乡民为成员的经济共同体通常称之为农村集体经济组织。在城镇，这是指因四十多年前的社会主义改造而形成的、以互助合作劳动为纽带的、以在职的职工为成员的劳动共同体即城镇集体企业。半个世纪以来，在集体公有上至少形成了以下的共识和做法：（1）集体组织财产属于集体，集体成员个人对集体财产不能主张所有权，集体财产与集体成员的个人财产截然有别；（2）集体组织的财产和劳动收益只分配给本集体的成员，本集体以外的人不能享有本集体的利益，集体组织之间也是井水不犯河水；（3）集体组织实行民主管理，集体成员民主选举集体组织的管理人员，集体事务实行村务公开、厂务公开；（4）集体成员有严格的身份特征，户籍和职工名册是集体成员的基本确认依据，集体成员的身份不能随便转换；（5）集体成员个人的进出不影响集体组织的存在，即便是全体集体成员也无权解散集体组织，集体组织只有在极特殊的情况下才会发生变动。对照这些事实，要使集体所有权准确地反映集体公有的现实内容，除了总有，再无其它合适的理论与制度。
一般认为，总有是指由一定的团体对标的物享有管理权能，而由其成员享有标的物的收益权能。[7]以中世纪日耳曼村落共同体土地所有形态为其典型，[8]总有作为所有权的一种形态，与中国的集体公有具有高度的相似性。（1）总有财产由村落共同体管理和处分，村落共同体的成员对总有财产有使用和收益权，无管理和处分权；（2）村落共同体是自然形成的，以一定的劳动和生活的区域为基础，体现村落共同体全体成员共同生活关系；（3）村落共同体成员脱离村落共同体即自然失去对总有财产的使用和收益权，加入村落共同体者即当然享有村落共同体成员的权利；（4）村落共同体以一定的规则约束全体成员，村落共同体成员对侵害自己的使用和收益权的行为，有权提起物权之诉；（5）村落共同体成员对总有财产没有所有权份额，不能要求分割总有财产，脱离村落共同体者不能带走任何总有财产。中国集体所有权的产生和发展并未受总有的影响，但总有似乎天生是为中国的集体所有权准备的，这说明相同或相似的生活条件会产生相同或相似的法律规则[9]。有人认为当时没有法人制度才有总有，纯属穿凿附会。总有是一种特殊的所有权形态，法人是一种民事主体，两者构不成因果关系。总有在日耳曼法中的兴衰是与村落共同体的兴衰紧密相连的，而村落共同体的兴衰与法人制度是没有联系的。总有是团体与团体成员在财产和利益上不可分离的所有权关系，与法人与法人成员在财产和利益上有明确的分界完全不同。中国集体组织有法人的名分和地位，其实没多大意义[10] ，法人制度说明不了也解决不了集体所有权问题。
以总有解释和规制集体所有权对于集体财产的保护具有重大的现实意义。（1）还集体组织以本来面目。现在许多地方将集体组织或财产改制为合伙、股份公司等，一些人有意无意地宣扬合伙、股份公司也是集体组织，以掩盖集体公有瓦解的事实。集体组织只是那些具有特定成员标志而且团体成员和团体的权利义务相互交融的团体，不包括合伙和股份公司。集体财产一旦划成股份落到集体成员名下，股份就成了集体成员可以处分的私有财产，集体组织名存实亡。[11]。（2）加强集体财产的管理。现在集体组织的干部侵占、挪用、浪费集体财产的现象普遍而且严重，这与集体成员的权利和权力过少过弱有直接的关系。集体成员的权利和权力过少过弱，又与集体所有权缺少理论依据有关，总有解释了集体成员的权利和权力的基础、性质和内容。集体组织必须实行共同决策，民主管理，村务、企务公开，集体组织干部的管理行为必须置于集体成员的监督之下。（3）维护集体成员的合法权益。现在以集体组织的名义侵害集体成员的利益的情形也相当多，动不动就收回承包地或解雇职工。集体成员的使用权和收益权是基于集体成员与集体组织的共同利益产生的，侵害这些权利本质上是侵害集体所有权。总有为集体成员对抗侵害行为提供了正当合法的依据。
二、集体成员的身份和权利对集体财产的保护至关重要
物权法草案规定了集体经济组织、村民委员会、村民小组、集体企业，但没有规定这些集体组织如何确认自己的集体成员。这不应是立法的疏忽，因为立法机关不太可能不知道生活中存在着大量的集体成员资格认定纠纷。嫁出去的还能不能参加本村征地款的分配？上门女婿可不可分得一份承包土地？什么时候进厂才可成为集体企业改制后的股东？这些纠纷的根子都在集体成员的身份上。物权法通常不管身份问题，立法或许是想把这个问题留给特别法或司法解释。然而，集体成员的身份其实不是身份问题，而是财产问题。集体成员的资格认定是为了确定集体财产的归属和利用，几乎所有的集体成员资格纠纷都围绕着集体财产的利益分配。集体财产是一种特殊的财产，既凝聚着集体组织的整体利益，也凝聚着集体成员的个人利益，而且集体组织的整体利益说到底也就是集体成员的共同利益，因此，集体财产的问题总是与集体成员的身份联系在一起。集体成员的身份是集体成员权利的基础，集体成员权利的总和就是集体成员所有权，因此，集体成员的身份与集体所有权是不可分离的。从经验出发，很难指望特别法或司法解释能从集体所有权的高度和要求准确而及时地解决集体成员的身份问题，如果物权法不作规定，集体财产的保护很难落到实处。不该是的成了集体成员，该是的被排斥在集体组织以外，不仅直接损害集体组织和集体成员的利益，而且还为集体组织管理人员侵吞集体财产提供了方便。
确认集体成员的身份需要一个明确的确认标准。这个标准不能由集体组织自己定。集体组织是当年社会主义改造的产物，其产生和存在与意思自治没有关系，如果说当年的集体成员还有过一个自愿加入的形式，那么，现在的集体成员几乎都是基于出生或支工[12]而取得集体成员身份的。现在的集体成员是集体组织的利益中人，如果由他们制定标准，可想而知，将是一些与集体成员的利益和认识挂钩的五花八门的标准，在一些出嫁女与娘家村的纠纷中，经常连父母也坚决反对女儿回来参与村里的分配。因此，由物权法统一规定是最公道的也是最有可操作性的。
农村集体组织以土地为基础，当年的农村合作化主要是一定自然区域土地的公有化，由此而言，与一定自然区域土地相联系的人口当然应该成为集体成员。长期以来，中国社会形成了农村人口依其户籍登记确认其集体成员的制度，这一制度符合农村集体所有的本质和状况，操作简易，至今没有什么可怀疑的问题，物权法应当予以规定[13]。根据以户口作为集体成员身份标志的原则，物权法应当进一步明确规定因婚姻、迁徙等原因迁入或迁出户口即相应改变集体成员的身份。考虑到生活中有些户口的改变是出于某种特定需要，物权法可以变通规定因升学、务工等非永久性迁出户口，其集体成员身份可以保留，但保留期间中断其集体成员的权利义务。户口的迁入和迁出是一种有章可寻、有据可查的行政行为，超脱于集体成员的利益，用以确认集体成员身份具有最大可能的公正性和合理性。[14]基本上可以覆盖目前农村集体的成员资格纠纷。中国的户籍制度存在着改革的变数，但世界第一人口大国取消户口的机率很低，只要在户籍改革中注意农村集体所有的问题，物权法就能以户口作为集体成员的稳定的身份标志。
集体企业在二十多年的改革开放中发生了很大的变化，一是上世纪五十年代社会主义改造中形成的集体企业因破产、改制等不断消失，目前的存量很小，留下来的也与一般的企业一样，集体成员的身份和权利几乎湮灭；二是随着工业化和城市化的进程，出现了许多集体所有的乡镇企业和只从事工商业的城中村，这些集体组织大多依然具有原有农村集体组织的特征，但集体成员的身份和权利有被弱化和架空的倾向。评价集体企业的变化不是物权法的任务，但确保集体企业所有权不在变化中受到非法侵害，是物权法必须管的事。非法侵害集体所有权大多通过淡化或抹煞集体成员的身份和权利得手[15]，因此，物权法应当明确集体企业的性质和集体企业职工的身份。集体企业是以集体企业职工的共同劳动为基础的集体组织，实行资产公有、民主管理、按劳取酬。这一点不能变，变了就不是集体企业。物权法可以规定在集体企业连续工作一定年限例如三年即具有集体企业成员的身份，脱离集体企业达到一定年限例如一年即失去集体企业成员身份。对于城中村和集体乡镇企业，仍可以原有的户口确定集体企业成员。
物权法草案关注到了集体成员的权利[16]，但没有达到保护集体财产的核心是保护集体成员权利的高度。物权法草案没有规定集体企业成员的权利，集体企业成员就没有监督和制约集体企业经营层的财产权上的依据和方法，这将刺激目前已相当普遍和严重的集体企业资产的流失。物权法草案对农村集体成员权利的规定有限，不足以阻止村官将村委会会议开到国宾馆去。物权法应当明确规定集体组织按村务（企务）公开、民主管理的原则运营集体财产，集体成员对集体资产的运营有平等的知情权、参与权、收益权和部分集体财产的占有使用权。这要落实在两个方面：（1）将集体组织的经营活动置于全体集体成员的控制之下。集体成员会议或具有广泛代表性的集体成员代表会议按绝对多数的原则选举和罢免集体组织的经营层，决定土地承包经营或年度经营方案及重大经营活动，批准集体组织的收益分配和经营层的劳动报酬，审核集体组织的财务状况和各项开支，审查集体成员的加入和退出，讨论集体成员提出的议案或申诉以及其他事项。（2）充分保护单个集体成员的合法权益。单个集体成员享有与其他集体成员同等的地位，集体组织不得以任何理由歧视和排斥单个集体成员。单个集体成员享有与其他集体成员同样的权益，集体组织不得以任何方式剥夺和损害单个集体成员。单个集体成员认为集体组织的决定侵害了其身为集体成员应享有的权益，可以提起侵权之诉。
三、针对集体财产的弱点保护集体财产必不可少
法律必须平等保护国家财产、集体财产、私有财产。平等保护，不是一个空洞的口号所能实现的，必须有明确的思路和措施。主流物权理论喊平等保护很卖力，但在如何实现平等保护上几乎没有作过努力。[17]平等保护，不仅要体现在一视同仁地对待不同所有制性质的财产，而且更要体现在结果上即不同所有制性质的财产是否处于同等的安全环境之中。不同所有制性质的财产有不同的自身条件，其中包括自身的弱点。相对与国家财产和私有财产，集体财产更易受侵犯。集体财产没有国资委那样的机构，没有国有资产管理条例那样的法规，资产流失时不象国有资产流失那样引人注目；集体财产与集体成员的利益关系不如私有财产那样直接，中间隔着一个经营层，资产流失时不象私有财产那样反应迅速。对于集体财产而言，最大的威胁来自于两个方面：（1）公权力。政府以行政权力控制集体组织进而控制集体财产，是历史遗留下来的问题，至今没有彻底解决。村民委员会和村民小组常常成为政府的工作机构，为实现政府的农业生产或征用土地的意图而努力，甚至在法律法规中，公权力对集体财产也呈现强势，政府单方面就可低价征用集体土地转身加价出让给开发商。（2）集体组织的经营层。集体组织行政化导致集体组织经营层的权力失控。村官私分、挪用、浪费集体财产相当严重，已是农民上访的主要事由，而集体企业的厂长、经理以各种手段侵吞集体财产，也相当普遍。物权法草案对此有所认识有所对策，但远远没有到位。
物权法必须确保集体财产在公权力面前的独立性。（1）公权力原则上不能消灭集体组织。村、乡社区集体组织是以一定的区域为基础的共同体，只要区域本身没有发生变化，集体组织就必须存在，因此，村、乡社区集体组织不被解散或破产，集体土地不被强制执行，村、乡社区集体组织只因行政区域的调整合并或消灭。已纳入城市社会保障体系的集体企业可因经营的原因解散和破产，但前提是安置好职工，未按国家标准支付职工安置费用的，不得破产或终止。（2）公权力不得干预集体财产的经营。村、乡社区集体组织依法自主经营，政府只能引导不能强迫农民搞现代化农业或股份合作经营。城镇集体企业的经营不应纳入政府经济职能部门的管理体系，政府无权安排城镇集体企业搞现代企业制度试点或股份化改制。（3）公权力不得强迫集体组织低价或无偿出让财产。政府不能在征用集体土地中牟利，出让土地的收益应归集体组织所有或用于安置农民。城镇集体企业清算后若有剩余财产，可移交给社会保障基金，同时，城镇集体企业财产不足以支付国家规定的职工安置费用的，由社会保障基金补足。
物权法必须防范集体组织经营层侵害集体财产。（1）公开集体组织的财务。帐目不清，通常是经营层混水摸鱼的结果，要有效地防止经营层侵吞集体财产，一定要从财务公开抓起。在土地承包经营下，村、乡社区集体组织的财务相对简单，可以定期或专项公布收支情况。集体企业可以年报、半年报的方式公开财务状况，同时赋予职工代表以查核权。（2）防止经营层向外输送利益。内外勾结侵吞集体财产多有合法形式，如担保、赠与、捐助，因此必须堵死这些以合法形式掩盖非法目的渠道。担保、赠与、捐助以及其他类似的集体财产处分，必须由集体成员多数决定，否则无效而且集体组织不对无效的后果承担责任。（3）要求相对人注意经营层行为的合法性。集体组织的经营活动应当符合法律和集体组织章程，但有些相对人明知经营活动不合法，仍与之交易如接受农用土地的抵押。参与交易的都应当审核交易的合法性，不审核是一种过错，相对人应当为此承担过错责任并不得享有违法经营的利益。（4）落实集体成员的诉权。集体财产是全体集体成员的共同财产，侵犯集体财产也是侵犯集体成员的财产利益，集体成员是当然的利害关系人，在集体组织对侵害集体财产不作为的情况下，集体成员以自己的名义寻求法律救济是正当合理的。在村、乡社区集体组织中，集体成员之间和集体成员与集体组织之间应能互相主张物权之诉，集体成员对集体组织或其他集体违反法律、章程与第三人进行的有关土地的民事行为应能主张无效。在集体企业中，集体成员对违反法律、章程的集体财产处置行为应能主张无效，对集体组织的侵害集体成员的决定应能要求撤消。
集体所有权的行使和保护与集体组织的治理结构有着不可分割的联系，从立法操作上看，有许多内容放在集体组织法中可能更顺一些，但目前没有集体组织法，物权法就得规定的细一些，哪怕有点杂。法律不是摆着看的，实效第一，美感第二。这或许可以解释物权法草案何以在建筑物区分所有权中规定了不少业主会议的事。
[2] 不少人希望物权法突破现行宪政制度，或主张以法人所有取代国家所有和集体所有， 或主张取消国家和集体所有权的分类。这些主张与其说是物权观点，不如说是政治观点。宪政制度的问题只能在宪政领域讨论，借物权法之地发泄自己的政治情绪，且不说观点正确与否，就以追求一定的政治理想的手段而言，至少是不光明正大。值得注意的是，这些人在政治和宪政方面几乎没有什么研究，其政治和宪政知识并不比普通的人丰富和正确，却以学者而且往往还以权威学者的身份发表政治和宪政的观点，具有极强的误导性。从民法学者的角度看：在现行宪政制度没有改变之前，物权法不能自行其是，否则，构成违宪。因此，物权法第一条是很值得肯定的。
[3] 例如物权法草案第七十、七十一条。
[4] 有的人公开主张实行集体土地私有化，集体企业股份化；有的人则打着所有权平等的幌子主张物权法不规定或少规定集体所有权。
[5] 参见王利明：《物权法论》中国政法大学出版社1998年版，第329页。
[6] 主流物权理论在论证时总以各国如何作为主要论据，这是很不科学的。首先，所谓各国，能指出的也就是三、五个国家，而世界上有二百多个国家，要说参考外国最多的，倒是与主流物权理论不太合拍的徐国栋教授的绿色民法典；其次，所谓各国法律的知识，大多数不是直接从各国获得的，而是从中国台湾地区贩运过来的，中间不乏信息缺失和变异。再次，所谓各国法律的经验，很少有各国政治、历史、文化和社会生活的背景介绍和分析，存在着服不服中国水土的问题。最后，所谓各国法律的先进，用来衡量的尺度是经济的发达，而经济的发达与法律的先进并不能划等号。国外的东西不是当然的理由，必须先证明它适合中国社会而且没有比它更优的方案，才能作为立论的依据。
[7] 参见王利明：《物权法论》中国政法大学出版社1998年版，第328页。
[8] 参见谢在全：《民法物权论》中国政法大学出版社1999年版，第274页。
[9] 相同或相似的生活条件是不同时代、不同国家的法律可以相互借鉴的原因，也是相互借鉴的原则。主流物权理论之所以出现许多该借鉴不借鉴，不该借鉴乱借鉴的情况，就是因为缺乏对借鉴的和被借鉴的生活条件的比较。生活条件是一个国家自身发展的结果，与其他国家相同或相似不意味着就是其它国家的什么，但愿不会有人说：孟勤国认为中国的集体组织就是中世纪的日耳曼村落共同体或者孟勤国主张中国回到中世纪。
[10]算作法人，也不是一般的法人，集体组织的存在不取决于财产的多少，不能破产或随便破产；不算法人，也不影响集体组织行使权利，集体组织可以其它组织的主体身份从事民事活动。
[11]在一些改制的城镇集体企业中，一切都由股份多的“集体成员”说了算，再无集体成员共同决定集体事务的可能，企业的经营和分配机制已与一般企业无异
[12] 支工、支农是文化大革命时期就业术语，当时就业由政府按就业者的资格条件统一安排到工厂或农村工作，支工的工厂既包括国有企业，也包括集体企业，支工、支农在上世纪八十年代初期逐渐消失。
[13] 有人总以全盘否定现行制度来标榜自己是思想解放，其实，真正的思想解放是实事求是。法学研究既要敢于直言现行制度的弊端和不足，也要敢于肯定现行制度中公正有效的内容。
[14] 现在有些户口迁入城市十几二十年的人包括国家干部仍然享有老家的承包地甚至集体收益，在城乡二元结构下，有的人同时享有城市和农村的利益，既有背社会公正，也是侵占了农村集体成员的利益。
[15] 一些集体企业将集体职工撇在一边，暗箱经营；一些集体企业将老职工下岗，只留下几个人，然后改制；一些集体企业以厂龄分化职工队伍，追求小圈子利益。这些现象的背后是集体资产的大量流失，而集体资产的流失既牺牲了集体企业职工的合法利益，又将集体企业职工推向社会从而加重政府的就业和社会保障的负担。
[16] 第六十条规定了村民对土地承包等重大事项的同意权，第六十三条规定了集体成员对侵害集体成员的决定或决议的撤销请求权，第六十四条规定了集体成员对集体财产的知情权。
[17] 主流物权理论关于平等保护的主张主要有两点：一是反对法律出现“公有财产神圣不可侵犯”、“私有财产不可侵犯”这样不同的提法。神圣不神圣其实是比较虚的，关键在于法律是如何具体对待公有财产、私有财产的，但作为一种观念，会影响人们在法律实施中对法律的理解和判断，因此，这一反对是合理的。二是要求对财产实行一体保护，不论什么财产都给以同样的保护。这看起来很公平，其实不然。国家财产、集体财产、私有财产受侵犯的情形各有不同，法律必须根据不同财产的实际处境制定相应的保护措施，才能真正保护财产，正如法律对妇女、儿童的保护有特殊的安排一样，因此，这一要求是非理性的。主流物权理论一直以私有财产的保护神自居，其实并没有拿出什么实在的措施，倒是物权二元理论提了不少保护私有财产的措施，有兴趣的读者可参见孟勤国的《物权法如何保护私有财产》（法学2005年第8期）。
原载《法学》2006年第1期
