【内容提要】在当前语境下，我国村镇银行法律制度的推出主要是基于两点考虑：服务“三农”，纾解农村金融有效服务不足之痹症；鼓励民间资本进入村镇银行，以达致民营银行发展之功效。基于防控金融风险的考量，监管层在设计村镇银行设立制度时是以国有银行业金融机构为主导，对民间资本采取了审慎的限制，并且在政策端亦曾出现过摇摆。重构村镇银行设立法律制度，理念上应倡导私法自治，兼顾政府适当干预，平等对待所有出资人，以彰显公平正义；内容上主要包括村镇银行设立之规范及相关配套制度之协同和推进。
【关键词】村镇银行；民间资本；民营银行；法律制度
“三农”问题是实现我国农业现代化并继而实现国家现代化的关键环节。“三农”之本在于农民，而农民问题之根本痹症乃在于包括金融权在内的农民权利的虚置和遗忘。质言之，农民金融权的保护和实现是解决“三农问题”的核心和关键。改革开放三十多年来，金融领域的突出问题表现为结构性金融抑制，民间资本发起设立银行业金融机构困难重重，而农村地区广泛存在的金融排斥现象令长期处于抑制状态的农村金融体系不但未能有效配置农村地区的有限资金，反而成了农村资金流出的“抽水机”，导致农村金融服务缺位，金融供需矛盾突出，金融资源配置功能失调。
近年来，随着“法律赋权消除贫困”、“民生金融”、“包容性金融”、“普惠制金融”等理念日益深入人心，确保社会弱势群体金融服务的可获得性、将信贷权视为一项基本人权成为全社会的价值共识。①在此语境之下，我国金融改革的步伐驶入快车道，改革的重大措施接踵而至，诸如国家层面重提支持民营银行的设立、进一步推进利率市场化改革，存款保险制度的推出亦是呼之欲出。进一步推进银行业改革，关键是落实支持和鼓励民间资本进入银行业金融机构的承诺，消除歧视和制度障碍，特别是如何加快民间资本进入以村镇银行为代表的新型农村金融机构以提升金融支持“三农”的力度和效率，将成为未来理论界和实务界的重大研究命题。当下，关涉民间资本进入村镇银行的法律制度掣肘依然存在，除配套制度不完善之外，尤为值得关注的是其设立制度不尽合理，此举与国家金融改革的方向和目标大相径庭，甚至背道而驰，亟待修正和优化。
一、民间资本发起设立银行业金融机构之历史考察和现实意蕴
（一）民间资本发起设立银行业金融机构之历史考察及其启示
１．历史考察
较之于一般工商企业，由于银行业具有高风险性、公共性和外部性，世界上几乎所有的国家和地区（“避税天堂”除外）皆对银行业的市场准入规定了较高的门槛。相较于国外，我国对银行业的市场准入采严格的核准主义，并始终为国有资本所掌控，加之行政垄断和政府管制的惯性力量，令民间资本进入银行业遭遇体制性和政策性藩篱。
改革开放以来，我国金融业改革的重要内容之一就是希冀通过发展各类金融机构以支持实体经济发展。在２０世纪８０—９０年代全民办金融的热潮中，国家授权民间资本进入新型金融机构，如城市信用社、农村基金会和信托公司等对民间资本完全开放，未有任何身份的限制，“截止1993年年底，城市信用社的数量近4800家”。②然而好景不长，1997年亚洲金融危机导致大批基层金融机构出现支付危机，金融风险暴露无遗，国家出面治理整顿，付出了沉重的财政代价。例如，广东省曾关闭了2000多家基层金融机构，政府被迫拿出380多亿元“兜底”信托公司和所属证券部、城市信用社、农村基金会遗留下的巨大债务“窟窿”。③
事后也证实，基于追求利润最大化的民营金融机构违规经营蔚然成风：内部人控制之风盛行，视金融机构为圈钱工具；关联交易骗局之术蔓延，致大量的贷款变成呆账、坏账；债权债务关系错乱之举滋长，令本息长期拖欠，反复借新还旧。以海南省为例，在支持建设海南特区的口号之下，1988年至1997年，海南省成立了３４家城市信用社、近１０家信托公司。然而受1997年５月海口市人民城市信用社主任携款潜逃案件的影响，该社储户产生恐慌心理而挤兑存款。继而琼山市金海城市信用社由于股东大量贷款不还引起支付危机，波及海南省十几家城市信用社，引发全省城市信用社大面积“地震”。在清理整顿中，由信托公司组建而成的海南发展银行也陷入经营困境，即便中国人民银行救助了近４０亿元再贷款也不能维持其清偿支付能力，最终于1998年６月寿终正寝。④无独有偶，2002年10月完成增资扩股的成都市商业银行，2003年惊现巨额违规票据，仅与新入主的大股东方正集团相关联的两项票据贴现就达到了近10个亿，占成都市商业银行净资产的90%以上。此外，有些资本大鳄还纷纷通过民营银行暗度陈仓，行关联交易骗局。譬如，名噪一时的德隆系2002年相继控股昆明市商业银行、株洲市商业银行和南昌市商业银行，大连实德集团控股大连城市商业银行等。上述事件打破了我国银行业不能破产的“神话”，亦令社会公众对包括民营银行在内的非国有金融机构的预期和信心产生动摇。
从域外观之，新兴和转轨国家在金融自由化进程中皆对民营银行大行方便之门。例如，俄罗斯自1992年伊始完全放开私人资本（包括外国资本）设立银行的藩篱且准入条件相当宽松。从1988年第一家商业银行成立及至1992年，俄罗斯注册银行数量已达到1300家，1996年最高时曾达到3000家。这些银行多数规模偏小、抵御风险能力较弱，在激烈的市场竞争以及随后的国际金融危机的冲击下，大批身陷囹圄，在金融相关配套制度不健全的背景之下，对俄罗斯实体经济造成了巨大伤害。经过长时间的危机处置，到目前为止，俄罗斯的商业银行数量已下降到1000家左右。⑤
２．启示
上述历史经验启示我们：首先，民间资本进入银行业很可能会基于私利而罔顾其他利益，由此导致的风险和损失令全社会担责。银行业的特点决定了其风险极易在行业之间快速传导，产生共振，引发公众信任危机，冲击金融体系和经济体系，诱发金融危机。特别是在金融危机时期，政府悉数或明或暗充当“最后贷款人”角色，结果是银行经营失败的损失导致政府的准财政赤字，由全体纳税人“买单”。其次，对转型国家而言，金融自由化是有约束条件的。纵观整个经济思想史，经济自由主义与国家干预主义始终此消彼长，这种互为消长的关系与时代经济状况、背景和条件紧密关联。拉丁美洲和亚洲新兴国家的实践印证了金融自由化是一把“双刃剑”。它在对经济增长产生积极作用的同时，也伴随着制度变迁的成本，“较弱的我国村镇银行设立制度之省察及重构———以民间资本进入银行业为视角制度环境使得金融自由化更有可能引发金融危机，尤其是在那些法律不健全、腐败盛行、官僚系统无效率、合约实施机制脆弱的经济体中”。⑥故而，在我国推进金融自由化的进程中必须强化金融法制及其配套制度建设，以消弥金融自由化带来的系统性风险。
对于历经三十多年市场经济改革之积淀的我国而言，较之于改革开放之初，当下的市场环境、法制环境和金融环境业已发生了翻天覆地的变化，金融改革的步伐不能因噎废食、裹足不前，应让市场在金融资源配置中起决定性作用。基于此，民间资本进入银行业即是顺应市场经济规律之情事。当前，国有商业银行的垄断行为为全社会所诟病，如选择客户“嫌贫爱富”、“霸王条款”充斥市场等。与此同时，外资银行在我国的经营却身陷窘境。截至2012年底，外资银行资产规模在我国银行业金融机构中所占比例从2011年的1.93%跌落至1.82%，外资银行在银行业金融机构中的净利润占比也从2011年的1.34%跌至2012年的1.08%。⑦由此可见，我国金融体制改革亟待推进，放开民间资本进入银行业已成为全社会的共识。成功运营的民营银行佐证民间资本并非全是“吸血鬼”。令人欣喜的是，政策层面再次开闸民营银行无疑是金融改革的一大进步，但如何防范民营银行穿着市场新鞋走关联交易的老路则是监管层不得不考虑的核心问题。
（二）民间资本发起设立村镇银行的现实意蕴
１．村镇银行有利于纾解城乡金融资源的不公平配置
在国家决策层支持民营银行发展的背景之下，以村镇银行为代表的银行业金融机构的设立、规范和良性发展不仅对农村金融改革意义非凡，也必将在金融公平之道上迈出关键一步。经过多年的金融改革和发展，我国大中型企业、大中型城市的融资环境有了明显改善，但广大农村地区仍然存在金融服务有效供给不足、脱农化趋势显著、地区发展不平衡、基础设施落后等问题，弱势群体被排斥于金融服务之外，普惠制金融体系目标的达致仍然是未来的理想。
“金融机构应该在欠发达地区设立分支机构，以使欠发达地区的个人和中小企业能够享受金融服务，从而赢得更多的发展机会。同时，金融机构应关注和加强对贫困人群的扶助力度，通过提供信贷资源等方式提高其收入，这是使社会各类主体公平享受金融福利的直接途径。”⑧就当下而言，鼓励民间资本进入银行业，允许其发起设立以村镇银行为代表的新型农村金融机构则是一条行之有效的路径选择。村镇银行紧贴农村基层、数量众多、规模不一，能最充分地利用农村地方的信息存量，洞悉地方农户及农村中小型企业的经营状况、项目前景和信用水平，易克服信息不对称和因信息不完全而导致交易成本较高的弊端，满足农户多样化的融资需求。如此，我们就将形成一套较为完善的、有效的农村金融服务机构，有助于纾解城乡金融资源的不公平配置，使农民更好地参与金融交易并享受金融福利，实现有效服务“三农”、促进“三农”发展的宗旨。
２．村镇银行有利于民间资本进入银行业
虽然鼓励和支持民间资本进入银行业的政策在2005年就业已出台，⑨但现实的境况却是“雷声大雨点小”。政策刚出台之际，拍案叫好之声不绝于耳，似乎让人看到了民间资本进入银行业的春天，然而时过境迁便束之高阁，制度优化和实践推进并未有实质进展。即便法律未有明确的禁止性规定，但“弹簧门”、“玻璃门”、“旋转门”等隐形之门仍然阻截着民间资本进入银行业；民间资本即便侥幸进入了银行业亦是“戴着镣铐舞蹈”，话语权和决策权日渐式微。
虽然历经３０多年的经济体制改革，但是在我国金融领域呈现的仍是金融体制改革裹足不前致使整个资本市场功能畸形、金融资源配置不公，特别是饱受诟病的民营金融机构发展良莠不齐，远远不能胜任经济发展现实需要的糟糕情景。从国际上看，但凡发达的市场经济都有一个由少数大银行和一大批中小银行形成的金融体系。其实，民营金融机构是国有金融机构的有益补充，二者在不同层次、不同侧面、不同领域各自发挥其特长和优势，是可以互补共存的。而大力发展村镇银行则为民间资本进入银行业提供了最佳途径。允许民间资本发起设立风险自担的村镇银行，对于有效治理民间金融乱象、社会资本进入实体经济，促进金融机构类型多样化、股权结构多元化，激发金融机构市场活力意义非凡。恰如林毅夫所言：“中国的金融体系主要是大银行加股票市场，这基本上只能为大企业和富人拥有的企业融资。在现有的金融结构之下，这些市场主体的融资成本是很低的。”⑩这种畸形的金融体制使国有大企业变相得到国家补贴，而补贴却源自把钱存放在金融系统但得不到金融服务的中小企业和普通大众，形成了穷人补贴富人的不合理、不公正局面。因此，必须引导民间资本有序进入以村镇银行为代表的区域性中小银行，支持发展民营银行，以形成资本多元、结构合理、竞争充分以有效服务“三农”和“小微企业”的银行体制。
３．村镇银行有助于推动银行业的充分自由竞争
经济理论和实践反复佐证，垄断会导致社会福利损失，剥夺消费者剩余。垄断愈强，竞争愈弱，而竞争愈弱，社会则愈无生气和活力。但凡未有竞争的地方，就没有进步，长此以往社会就会陷入停滞状态。相反，“竞争则是提高生产率的最理想手段”。⑾它能充分激发市场主体的想象力和创造力，提高经济效益，带来社会繁荣和进步。
“金融法制变革首先要解决的就是金融机构的优化配置问题”。⑿银行法制改革的重要组织保障环节是形成不同所有制、规模不一、层次分殊的各类银行业金融机构的共存和互补。国有银行经营效率低下、成本高昂，在充分享有诸多特权的情况之下依然成为政府负担，最终损害的却是纳税人利益。从金融市场资本构成看，国有资本在我国银行、证券、保险等金融领域“一股独大”的局面还将长期存在。而以村镇银行为代表的民营银行有助于健全金融组织体系和推动国有金融机构的改革，有利于形成竞争充分的金融主体、金融市场和金融结构，在充实银行资本金的同时优化股权结构，推动国有金融机构建立现代企业管理制度，实现银行业的充分自由竞争。
二、村镇银行设立规范之梳理和省察
（一）关涉村镇银行设立的规范性文件梳理
村镇银行制度肇端于2006年底中国银行业监督管理委员会（以下简称中国银监会）《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策，更好支持社会主义新农村建设的若干意见》。此后，中国银监会发布了一系列关涉村镇银行的规范性文件。在此背景之下，以村镇银行为代表的新型农村金融机构落地生根并迅速发展。2007年１月２２日，中国银监会印发《村镇银行组建审批工作指引》（以下简称《指引》）和《村镇银行管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。2009年６月９日，中国银监会印发的《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》主要涉及小额贷款公司改制设立村镇银行的准入条件、程序要求及监管管理。2009年中国银监会还下发《新型农村金融机构2009年－2011年总体工作安排》，决定实施新型农村金融机构３年总体工作安排，３年计划共设立村镇银行1027家，并实施村镇银行设立的“准入挂钩”制度。2011年７月２５日，中国银监会在《关于调整村镇银行组建核准有关事项的通知》中调整了组建村镇银行的核准方式，即“由现行银监会负责指标管理、银监局确定主发起行和地点并具体实施准入的方式，调整为由银监会确定主发起行及设立数量和地点，由银监局具体实施准入的方式”。2012年７月，中国银监会下发《关于银行业金融机构发起设立村镇银行有关事项的通知》，明确提出设立村镇银行的“区域挂钩”原则。
《暂行规定》第２条规定：“村镇银行是指经中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准，由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资，在农村地区设立的主要为当地农民、农业和农村经济发展提供金融服务的银行业金融机构。”作为监管层力推的一项服务“三农”、支持“小微企业”的举措，自2007年３月第一家村镇银行——四川仪陇惠民村镇银行——诞生以来，及至2013年“10月13日……马鞍山农商银行发起的甘肃永登新华村镇银行正式挂牌成立，我国村镇银行数量达到1000家……已实现全国31个省份村镇银行的全覆盖，全国1880个县市的覆盖面超过50%，中西部地区组建620家，占比62%，村镇银行县域覆盖面和服务充分性明显提升……截至８月末，已开业的村镇银行资产达5204亿元，其中农户贷款1228亿元，小企业贷款1598亿元，两者合计占各项贷款的89%；累计向111.9万农户发放贷款3097.5亿元，累计向28.9万户小微企业发放贷款5329.5亿元，支农支小的特色显著”。⒀
（二）村镇银行设立法律制度之省察
在当前语境下，我国村镇银行法律制度的推出主要是基于两个原因：一是服务“三农”，纾解农村金融有效服务不足之痹症；二是鼓励民间资本进入村镇银行，以达致民营银行发展之功效。基于防范金融风险的考量，监管层在设计村镇银行设立制度时的出发点是以国有银行业金融机构为主导，对民间资本采取了审慎的限制，并且在政策端亦曾举棋不定、左右摇摆。从内容观之，制度规范欠缺稳定性和明确性；对民间资本限制甚多，制度苛严；从形式观之，《暂行规定》属部门规章，效力级别低，其诸多规定与《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）存有抵牾之处。详言之：
１．设立方式不尽合理
《指引》规定，设立村镇银行应按照《公司法》的相关规定设立，其中采用股份有限公司形式的村镇银行以发起方式设立。符合条件的银行业金融机构可出资组建一人有限责任公司形式的村镇银行，其筹建相关工作需由其有权机构出具相关决议及授权文件。根据《公司法》的规定，公司的设立方式有发起设立和募集设立两种。有限责任公司只能采取发起方式设立，而股份有限公司则既可采发起方式设立亦可采募集方式设立。但是，《指引》却规定股份有限公司形式的村镇银行必须采发起方式设立。此种强制性规定有违国家鼓励民间资本进入银行业金融机构的方针政策，无助于村镇银行扩大经营规模及股权结构的多元化，拖累村镇银行的发展。既然发起人采股份有限公司作为村镇银行的组织形式，其主要目的其实是想充分发挥股份有限公司集资募股的优势。《指引》的硬性规定抹杀了股份有限公司自身的制度优势，抑制了设立人的自由选择。
２．主发起人制度致股权结构异化
《暂行规定》第８条规定：“设立村镇银行应当具备下列条件……（２）发起人或出资人应符合规定的条件，且发起人或出资人中应至少有１家银行业金融机构”；第２５条规定：“最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股本总额的２０％”。2012年中国银监会发布的《鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》将村镇银行主发起行的最低持股比例由２０％降低为１５％。
缘于主发起人的硬性制度要求，村镇银行股权结构已发生严重异化，称其为新一轮国有银行抢滩农村市场实不为过。有学者对村镇银行股权结构调研后指出：“主发起行控股５０％以上的有46家，占比85.19%，其中控股９０％以上的有１５家，占比28.78%。由此导致主发起银行选派的高管人数占比达59.03%。大股东对村镇银行的绝对控股地位，致使村镇银行相当于大银行的一个分支机构。”⒁不仅如此，“工作人员全是主发起银行的派出人员，导致村镇银行沦为控股银行的‘分支机构’或营业网点倾向严重，控股银行将村镇银行作为自身业务的延伸平台，直接干预、插手村镇银行业务经营和内部管理现象屡见不鲜，村镇银行的独立性严重受损，而由此衍生的内部人控制、中小股东权利保护、存款人保护等等问题也不能不引起重视。”⒂而国有大银行概由国家控股，由此导致村镇银行异变为新型国有银行。
村镇银行主发起人制度导致民间资本在村镇银行中既不能控股，又不能有效参与经营管理，而作为纯粹的财务投资者对民间资本而言并无实际意义。如此必然重现民间资本进入村镇银行“一轮游”的历史。村镇银行自身作为独立的法人实体应享有充分的自主权和独立性，而不是仅仅沦为主发起银行的分支机构。民间资本的股东应独立行使话语权，在决策、经营方面与主发起银行平等享有权利。倘若村镇银行的经营、决策主导权由主发起银行控制，将其他股东意志排除在外，那么在民间金融乱象频发的背景之下，鼓励和支持民间资本进入村镇银行的举措恐将再次流产。
３．股东资格及其持股额度苛刻
一方面在政策端支持民间资本与其他资本按同等条件进入银行业，另一方面却对民间资本入股村镇银行的股东资格及持股数量规定严苛的条件，如最大股东资格及持股数量的最低限制、自然人股东持股数量的最高限制、非银行类企业法人持股的最高限制、持股数额超过５％的审批等。此举集中体现在《暂行规定》的第２５条中。
对股东资格及其持股数量的限制传递出监管层对民间资本入股村镇银行引发金融风险及非法经营的担忧。制度层层设限并不利于经营自由的展开和交易效率的提升，无助于民间资本进入村镇银行，无济于股权自由交易。《暂行规定》中相当多的内容展现了其“暂行”的特色——不稳定、变动大、制度苛严。
有学者随机抽取了全国各省的８７家村镇银行进行比较后发现，在这些村镇银行的发起人中，80.5%为各地的地方性城市商业银行，6.9%为国家开发银行，5.7%为外资银行，其余6.9%为国有大银行、其他股份制银行等金融机构。大部分城市商业银行的股东由当地企业、个体工商户、城市居民和地方政府构成。但现实中，地方政府是事实上的最大股东。也就是说，大部分村镇银行幕后的实际控制者是各级地方政府，这也导致村镇银行的行为必然体现着各级地方政府的意志。⒃发起银行深谙通过股权纽带整合村镇银行所在县域政商资源的重要性，一般都力邀地方政府（一般是通过地方政府融资平台）入股村镇银行。一位村镇银行行长表示，由于村镇银行要和地方政府的公安、消防、工商、税务等若干部门协调好关系，因此有地方政府背景的公司入股，村镇银行与上述部门协调的难度会大大降低。⒄
４．组织机构制度过于宽松
村镇银行的组织机构与《公司法》的相关规定相悖。《暂行规定》第31条规定：“村镇银行应根据其决策管理的复杂程度、业务规模和服务特点设置简洁、灵活的组织机构。村镇银行可只设立董事会，行使决策和监督职能；也可不设董事会，由执行董事行使董事会相关职责。”此处并未区分村镇银行的组织形式是有限责任公司或股份有限公司。而《公司法》规定只有规模较小、人数较少的有限责任公司才可以简化组织机构的设置，股份有限公司无论在什么情况下皆不能简化公司的组织机构。由此可见，《暂行规定》中对村镇银行组织机构设置的规定与《公司法》的相关规定存在矛盾和冲突。相较而言，《公司法》的规定更为可取。
从完善村镇银行法人治理的视角观之，村镇银行的组织机构不宜简化。原因有二：（１）由于村镇银行属于银行业金融机构，因此防范内部人控制、衡平权力配置以防范金融风险始终是第一位的，而健全的组织机构是实现公司良好治理的基础和保障。（２）在我国公司法人治理不健全、权力制约机制失衡的背景下，村镇银行组织机构的设置应以规范、健全为宜。
从现实观之，发生于2012年11月的湖北省谷城县中银富登村镇银行行长因涉嫌巨额诈骗潜逃案充分暴露了村镇银行在快速扩张过程中内控机制的缺憾。该行行长利用村镇银行为民间借贷提供担保，投资陶瓷厂遭亏损，又通过高息借款等方式筹集资金，涉嫌伪造理财产品进行合同诈骗。民间保守统计，受害者达上百人，涉案金额达1.2亿元。⒅洽是缘于村镇银行组织机构过于简单，常常是一个部门经理身兼数职，加之村镇银行社会认知度低、规模小，导致人才极度匮乏，才使相互制衡、相互约束的经营管理机制流于形式，这样就加剧了操作风险。
５．“准入挂钩”制度有违市场规律
2009年中国银监会下发《新型农村金融机构2009年－2011年总体工作安排》，决定实施村镇银行设立的“准入挂钩”制度。“准入挂钩”制度的主要内容包括：主发起人在规划内的全国百强县（按上年度评比结果执行）或大中城市市辖区发起设立村镇银行的，原则上与国家规定的贫困县（以下简称国定贫困县）实行1：1挂钩，或与中西部地区实行1:2挂钩，主发起人在这些地区没有分支机构的可以设立分支机构；在东部地区（全国百强县、国定贫困县和大中城市市辖区除外）规划地点发起设立村镇银行的，原则上与国定贫困县实行2:1挂钩，或与中西部地区实行1:1挂钩，主发起人在这些地区没有分支机构的可以设立分支机构。为保证上述内容的严格实施，中国银监会还规定了严格的监管措施。
村镇银行设立的“准入挂钩”制度本质上是“拉郎配”的非市场行为，是“运动式”执法思维的再次典型暴露。这种强制性“摊派”行为使主发起人丧失了对村镇银行设立地点的自由选择权，与其整体经营规划和商业利益原则相违背。由此带来的直接后果是：一方面在中西部地区出现了“形式上的村镇银行”，即在设立形式上符合“准入挂钩”制度的要求而实际上并非真正运行的村镇银行；另一方面，发起人设立村镇银行的热情急剧下降。强制性“准入挂钩”制度只会破坏市场秩序，恶化市场竞争环境，伤及法治的权威和实效。这种缘于制度的不公而导致的规避法律、寻租及腐败在我国层出不穷、屡见不鲜。事实证明，“村镇银行在培育的过程中，监管部门曾过于乐观地估计了主发起行的意愿，制定了到2011年底要发展1027家的‘三年规划’。此后，为完成这个‘三年规划’，放松了对主发起行资质的要求，不少城商行、农商行、农信社以此作为跨区经营的工具，一些本没有意愿的国有大行、股份制行被要求履行‘社会责任’，被‘摊派’设村镇银行的任务”。⒆另据中国银监会披露的信息，截至2011年末，全国共设立村镇银行726家，与监管层当初设定的2011年达到1027家的目标相去甚远。⒇事实再次证明，村镇银行强制性“准入挂钩”制度基本以失败而告终。
三、村镇银行设立法律规范之修正和配套制度之构建
由上可知，短短几年间，无论是监管权的上收或下放、村镇银行设立速度和数量的调整及主发起银行持股数量的变更，均证明监管层在政策端的举棋不定、左右摇摆。此举不利于村镇银行法律制度的稳定，无助于民间资本更好地发挥其优势，也极大伤及法治的权威，更令设立人左右为难、无所适从。良治社会之达致，根本之道在于源头制度设计应合乎正义、倡导公平，不公正的法律就不能称其为法律。村镇银行法律制度设计亦然。故而，必须重构科学、合理、与上位法自然衔接、彰显公平正义的村镇银行法律制度。在制度设计理念上，应倡导私法自治为主，兼顾政府适当干预，公平对待所有出资人。
（一）村镇银行设立规范之修正
１．修正村镇银行的设立方式
遵循《公司法》的规定，村镇银行采有限责任公司组织形式的，只能采发起方式设立，而采股份有限公司组织形式的，则由当事人决定是采发起方式设立抑或募集方式设立。应废除《指引》中“采用股份有限公司形式的村镇银行以发起方式设立”之规定。
２．修正《暂行规定》第２５条之内容
《暂行规定》之２５条规定：“村镇银行最大股东或唯一股东必须是银行业金融机构。最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股本总额的２０％，单个自然人股东及关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的１０％，单一非银行金融机构或单一非金融机构企业法人及其关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的１０％。任何单位或个人持有村镇银行股本总额５％以上的，应当事前报经银监分局或所在城市银监局审批。”该条规定中的“必须是”、“不得低于”、“不得超过”等规定对民间投资主体束缚太多、防范过度，不利于民间资本入股村镇银行。笔者认为，应将“村镇银行最大股东或唯一股东必须是银行业金融机构”的规定修正为“发起人中至少有一家银行业金融机构”。至于其持股数量不宜强制规定，而应交由发起人自行商定。这样更有利于体现发起人之间的共同意思自治，促使村镇银行健康发展。其他发起人或投资人的持股数量更不宜作强制性规定。对于持股人持股数量的变更须“事前报经银监分局或所在城市银监局审批”当属干预过度，应予废除。
３．修正村镇银行组织机构的设立规范
村镇银行组织机构的合理设置是其存在和运行的制度保障，是实现其有效治理的基础。如前所述，《暂行规定》对于村镇银行组织机构设置的规定过于简单、随意，须作出调整。具而言之有三：（１）建立适合村镇银行特点且符合《公司法》规范的组织机构，合理配置村镇银行在决策机构和监督机构中的权力资源，重点强化监督机制和责任承担机制的建设。（２）构建激励与约束并举的权力制衡机制。详言之，一方面构建有效的激励机制，(21)使村镇银行的董事、监事、经理有动力勤勉地履行职责；另一方面，构建对包括大股东、董事、经理的约束机制以达致权力的平衡。（３）建立有效的信息披露制度，确保村镇银行经营行为的透明和公开，从而使股东、储户及其他利益相关者获得真实、准确、完整、及时的信息，这也是村镇银行组织机构有效运转的基本前提。
４．修正村镇银行设立最低注册资本额之规定
尽管《公司法》已取消了公司注册资本最低限额的规定，但较之于一般公司，村镇银行本质上仍属金融业，它吸收公众存款以此发放贷款并从事法律规定的其他业务，直接关乎“三农”发展与农户利益，因此，村镇银行实施稳健经营以防范金融风险始终是第一要务，而最低注册资本额制度则是一个有效的应对之策。《暂行规定》第８条关于村镇银行的最低注册资本额“在县（市）设立的村镇银行，其注册资本不得低于300万元人民币；在乡（镇）设立的村镇银行，其注册资本不得低于100万元人民币”之规定的额度不仅与金融机构的性质不相称，亦与《商业银行法》中的规定相差甚远。另外，该条关于注册资本额的规定亦未明确区分村镇银行是采取有限责任还是股份有限公司的组织形式。此种立法缺陷和制度瑕疵应予修正。
５．修正村镇银行经营权限之规定
比较《暂行规定》第３８条与《商业银行法》第３条的规定可发现，村镇银行无权从事发行金融债券、买卖政府债券和金融债券、买卖和代理买卖外汇、提供信用证服务及担保、提供保管箱服务等其他商业银行可以从事的金融业务，无权进入全国拆借市场进行资金拆借，未能加入人民银行大额实时支付系统和小额批量支付系统。对于大多数公众而言，村镇银行是个新事物，其社会认知度、经营规模、吸储能力、资产实力均无法与其他商业银行相媲美。在经营环境本来就困难的情况下，限制村镇银行的经营权限范围无疑使其雪上加霜，加剧其经营地位的尴尬。破解当下村镇银行的经营困境，除对设立制度进行修正和优化外，还需对村镇银行的经营权限给予“国民待遇”甚至“超国民待遇”，鼓励其进行金融产品创新，开发多样化的小额信贷产品，提供差异化和多层次的金融服务，而不是一味对其上紧“紧箍咒”。
（二）村镇银行配套法律制度之构建
市场经济体制之下，包括村镇银行在内的银行业金融机构持续、稳健经营离不开相关配套制度的对接和保障。在政府大力倡导发展民营银行的背景下，政府对银行业金融机构的隐性担保难以为继，亟须有关配套制度改革的协同和推进，概而言之有五：
１．强化激励制度
为激励村镇银行更多更好地服务“三农”、支持“小微企业”，在政策端可考虑借鉴美国社区银行的激励制度，对在一定区域内贷款达到一定规模的村镇银行施以税收的减免。中央银行和监管部门宜降低村镇银行存款准备金率、增加再贷款和再贴现的额度以增强其贷款投放能力。地方政府亦可根据财政状况，构建区域性的村镇银行政策性业务补偿基金，对其承担的部分政策性业务给予补贴，以确保村镇银行的正当商业利益。
２．构建存款保险制度
存款保险制度发轫于２０世纪３０年代的美国，迄今已有８０多年的历史。该制度与金融监管制度、中央银行最后贷款人制度一起构筑了现代国家的金融安全网，对保护中小储户权益、树立公众对银行体系的信心，防范银行挤兑风潮的发生及单个金融机构破产所引致的“多米诺效应”等方面居功至伟。相较于存款保险制度，我国政府对金融机构的隐性担保具有神秘性、模糊性、不确定性、无法产生确定预期等痹症。而在民营银行呼之欲出的当下，政府的隐性担保难以为继，须让位于透明、确定、普遍适用的存款保险制度。
存款保险制度的有效运行需要一系列约束条件，如健全的银行治理结构、有效的金融监管制度、利率市场化及金融机构市场退出制度等。从某种意义上而言，正是欠缺这些约束条件才致我国的存款保险制度“难产”。可喜的是，随着金融改革的步伐加快，建立存款保险制度的条件正渐趋成熟。构建我国的存款保险制度，既要借鉴其他国家和地区的经验、教训，又需立足国情。其内容主要包括存款保险机构的性质、存款保险的范围、存款保险保护的币种、保险基金的来源与运用、存款保险费的确定依据和标准、保险基金管理机构的治理与职能等。“存款保险制度的最大缺陷是它容易导致道德风险问题，即存款者由于利益受到保护而弱化了对银行的选择和监督”，(22)因此，100%的存款保险是不可取的，而只宜对部分存款实施保险。一般而言，对居民小额存款应实施全额保险，而对金融机构、政府及大额存款的保险则给予一定程度的限制。
３．推进利率完全市场化
利率市场化是指金融机构在货币市场经营融资的利率水平由市场供求来决定，包括利率决定、利率传导、利率结构和利率管理的市场化。申言之，就是将利率的决定权交由金融机构根据自身的资金状况和对金融市场的判断来自主调节，最终形成以中央银行基准利率为基础，以货币市场利率为中介，由市场供求决定金融机构存贷款利率的市场利率体系和利率形成机制。
过去几年，我国银行业的高利润与利率管制密不可分。尽管如此，银行业的坏账景况依然不容乐观。(23)追溯历史，清晰呈现出我国利率市场化改革的“渐进”式理路，即“先外币、后本币；先贷款，后存款；先长期、大额，后短期、小额”。尽管目前利率尚未达到完全的市场化，但决策层目标明确且改革的决心和力度显著增强。上海自由贸易区及温州金融改革试验区的新鲜出炉充分佐证利率完全市场化是人心所向、大势所趋。针对村镇银行而言，宜在利率市场化之道上先行一步，允许其根据当地的经济发展水平自主确定存贷款利率水平。此举有利于抑制农村非正规金融和非法金融对金融市场秩序的侵扰，提高村镇银行的市场抗风险能力，实现服务“三农”与“营利”的统一。
４．优化银行业金融机构市场退出制度
银行业金融机构的市场化退出既是金融改革的重点，亦是金融改革的难点。为推进金融的市场化改革，“就需要围绕金融机构的市场化退出，建立和完善一系列配套的法规、制度、机制和措施”。(24)当前，亟须构建专门适用于问题银行的破产和救助法律制度，形成有序的银行业金融机构市场退出制度。具而言之有三：（１）问题银行的内涵、救助标准、救助条件和救助程序等；（２）问题银行的破产条件、破产前交易行为的效力及法律后果、破产财产的分配顺序等。（３）银行监管机构、存款保险机构和司法机构对问题银行处置的权力分工和合作机制。
５．创新村镇银行监管模式
当下我国银行监管的关键痹症在于“头重脚轻”，即重准入、轻过程。银行业准入偏重设立审批，忽视设立之后的监管。即使在审批环节也存在诸多不规范之处，暗箱操作时有发生，监管疏漏普遍存在，以致滋生新的违法行为。从一般意义上而言，改革我国银行业监管模式的重点有三：（１）确立以风险为核心的监管理念，重构以风险为核心的监管业务标准和操作流程，建立监管的法治化、常态化、预警化机制，强化市场约束力量，避免运动式监管和选择性监管。（２）重视监管专业人才建设，达致监管的专业化和精细化。由于监管质量之科学、专业和权威在很大程度上取决于监管人员的道德品质、业务素质和从业经验，因此强化其职业责任感和道德观念就显得尤为重要。（３）建立高效、独立、免受政治干扰的银行监管体制。彰显监管体制的独立性是基于以下两点考虑：一是监管属于专业技能；二是监管须免受政治干扰，以实现监管的透明和稳定。当然，独立性并不是抛弃政治不管不顾；相反，发达国家的实践表明，“独立性很强的监管机构往往会主动适应和配合政治和经济政策”。(25)监管机构对谁负责、监管机构是否对其监管行为负有法律责任以及监管机构领导的任期是衡量其是否具有独立性的重要标准。(26)
为建立多样化、有序分层的金融体系，应对村镇银行的监管体制进行创新，而建立“自上而下”与“自下而上”良性互动的监管模式则是一种上佳选择，即建立由中国银监会与地方省级金融服务（工作）办公室（以下简称金融办）相结合的分级监管模式。其要旨在于：中国银监会制定监管原则和目标，地方省级金融办制定监管细则，充分激活基层的监管创新能力，注重监管的合作和协调。倘若对村镇银行仍然适用统一的监管策略，在目前金融机构普遍面临预算软约束、市场退出机制缺失、金融监管与行业管理界限不清的条件下，可能导致风险过度集中，反而易形成系统性风险。(27)针对村镇银行设立地点的地方性和村镇性，基于信息传递的多层级性、时效性和非对称性以及监管成本的考量，中国银监会宜在统一监管原则和目标的前提下将具体监管权授予地方省级金融办，由其结合地方实际负责日常监管。当然，地方省级金融办须制定灵活并适合当地经济发展需要的监管细则，如村镇银行的准入调控、资本构成、经营权限和范围、资本充足率等，以推进村镇银行的健康有序发展。
【作者简介】杨松，法学博士，辽宁大学法学院院长、教授；张永亮，浙江农林大学法政学院副教授。
备注:原文载于《法商研究》2014年第3期
