早期的原始人，恐怕很难想象人类有一天会出现“制度”文明，秩序战胜混乱，文明取代野蛮。诺贝尔奖获得者、经济史学家道格拉斯·诺思（Douglass C.North）形象地将制度比喻为“一个社会的游戏规则”，制度的功能在于提供人类行为约束信息，通过限制个体的行为选择集合，协调人际之间的互动与协作，使社会整体得以有序运转。制度文明出现的精确时间，恐不可考。但制度不是凭空产生，也非静止不变，而是存在一个长期的演进过程。制度在何种情况下发生？在何种条件下改变？受哪些因素约束？制度是人们的共识还是哈耶克所言的自发自生的秩序？这些疑问都成为理解人类文明的关键，也激励着一代代学人持续探索，而桑本谦所撰的《法律简史：人类制度文明的深层逻辑》，即是一本从社会控制机制之一的法律制度入手，回应上述问题的新著。
在当下，冠之以“简史”的读物并不鲜见，单从《法律简史》书名看，很难让人提起足够的阅读兴趣。但在我看来，“法律简史”只不过是作者有机组装本书宏大理论架构的一个抓手，本书并不是一本按照既定历史顺序简明概括中国或者世界范围内的法律制度或观念的普及性读物，也不是传统意义上钩沉史料、考据点校的法律史著作，而是一部解读法律制度如何产生、如何联结、如何复杂化、如何变迁的法理学作品，即整本书的主旨其实是致力于呈现副标题“人类制度文明的深层逻辑”。
但作者并非挂着羊头卖狗肉，本书的确涉及了大量的历史，但相比于解读历史，历史在书中更像是一个被盗用的概念，成为一种有待分析的素材。又或者说，《法律简史》采取了一种非常规的历史研究方法，具有两个鲜明的方法论特征。
一方面，大胆地“打乱”历史。作者强调，本书所述的不是真实的历史，而是逻辑的历史，历史仅作为一种按照逻辑先后次序而组装的“知识编码”：只要承认原因先于结果、需要先于满足、简单先于复杂，那么诸如契约先于规则、产权制度先于交易制度、松散型婚姻先于紧密型婚姻、侵权法先于刑法就皆可论证。从作者一贯秉持的功能主义立场看，本书有的只是因果关系，只不过这些因果关系可以为真实的历史提供有效解释。
一方面，不时地“拧干”时间。在我们日常看来，制度总是以固定的方式出现，因此必须站在长时间的历史维度，才能观察制度演进的过程。但倘若想总结制度得以生成、演化的内在规律，又必须刻意拧干时间，忽略一些历史枝蔓，始终敏感于制度演进的元问题，以及与这一问题紧密相关的重要变量。这种分析近似于哲学上关于“关系时间”（relational time）的界定，即通过新结构的变化来标注单位时间的流逝。
这种演绎历史的方法并非首创，黄仁宇的大历史分析便是一例，而在法学界，苏力通过《法律与文学》《大国宪制》等著述持续践行了这种研究方法，并以《从历史到理论——方法论的反思和说明》（《读书》二0一七年第十期）一文予以详解。为避免招致更多不必要的批评，笔者更愿意将这种历史演绎称为一种法理学层面的“思想实验”。《法律简史》通过融合社会科学交叉研究成果，甚至是自然科学的理论元素，在呈现历史逻辑的同时，提供了关于“法律是什么”问题的有异于哈特（Herbert Hart）、德沃金（Ronald Myles Dworkin）的解答方案。
坦白说，这本书不容易一口气读完。仅从文本规模看，本书已足够宏大和庞杂，而其知识和思想的“干货密度”更是令人望而生畏。鉴于此，只能选择书中潜在的“还原”“联结”和“演进”三条思想线索，整体把握本书分布式、多线程的学术脉络。
第一条线索是“还原”的思想。
“还原”涉及关于法律起源问题的讨论。法律制度不是从天上掉下来的，也不可能来自神启，尽管考古学、历史学、人类学都提供了一些线索，但真实的法律发生过程已不可考，自然法理论和社会契约理论某种程度也在证成法律的正当性来源，显然这些学说并没有说服作者。怎样描述法律的“历史之根”？受社会生物学家理查德·道金斯（Richard Dawkins）成名作《自私的基因》的启发，作者将还原法律起源的理论假设落实在了生物学层面（第一章）。
作者敏锐地发现，社会生物学、演化博弈论和法律经济学的背后分享着有关成本收益计算的连贯逻辑。为了证明这一点，他按照生态竞争的逻辑，以霍布斯“丛林社会”为条件假设了一个思想实验，通过推演“鹰鸽博弈”的理论模型，模拟了人类从“一切人对一切人的战争状态”逐渐到人际乃至群际合作共赢的“和平状态”的互动过程，得出与演化博弈论学者罗伯特·艾克塞尔罗德（Rober tMarshall Axelrod）在《合作的进化》一书中通过计算机实验相类似的结论，即著名的“針锋相对”（Ti t for Tat，TFT）是最佳的行为策略。作者将这种TFT 策略（俗语称之为“以牙还牙”或“一报还一报”）重新命名为“返还法则”，以此作为法律制度尽头最原初、最简洁的元算法。所谓“法律简史”，讲述的正是从返还法则到复杂法律制度的演化史。
我们在《汉谟拉比法典》《圣经》和《古兰经》等古老典籍中能够找到“以牙还牙”的制度基因和相关表述，可作为论证“返还法则”的经验性证据。实际上，过往有关于“复仇与法律”的理论研究〔有代表性的是理查德·波斯纳（Richard Allen Posner）和朱苏力的相关分析〕，在验证霍姆斯（Oliver Wendell Holmes， Jr.）“法律起源于复仇”命题时，或多或少都涉及演化博弈论的“针锋相对”策略。但本书的贡献在于将其推而广之、一以贯之于法律制度整体，以“返还法则”为逻辑元起点，系统阐述了产权、交易、婚姻、诉讼等制度的起源以及复杂演化过程。
对于笔者而言，其中最具理论原创性的分析是第五章的“惩罚的算法与尺度”。作者从最简单的返还法则入手，设想其在复杂环境中发生变异，通过加入犯罪实际损失、犯罪统计频率、作案成功率、破案率和错判率等变量建构了关于惩罚的算法，不仅进一步解码了人类关于罪责评价的道德直觉和刑法“罪行相适应”的原则，还形成了一套与加里·贝克尔（Gary S Becker）和斯蒂文·萨维尔（StevenShavel l）等学者建构的经典理论完全不同的惩罚模型。但需要指出，这种惩罚模型的数学结构或存在一定的漏洞，如果连乘的变量之间无法相互独立，那么相关计算结果就只是一个粗略的判断，鉴于此，该理论的有效性尚需在真实案件中获得系统性检验。
第二条线索是“联结”的思想。
尽管将法律分门别类是必须的，却造成了一种人为的割据。作者试图以“联结思维”取代“割据思维”，以消除法学内部及与其他学科的壁垒，呈现一条整合的路径。首先，受益于阅读法律经济学、博弈论和社会生物学所培养出的思维习惯，作者打破了学科的界限，把法学与经济学、生物学、生态学甚至是工程学联结在一起（第一章），并基于法律模拟生态的分析，提出“法律生态学”的构想。其次，本书也打破了部门法的界限，揭示了法律模拟市场来管理社会的深层逻辑，无论法律制度如何演化和运作，它都遵从一种最小化社会成本和最大化社会福利的法律经济学原理（第二章）。
其实，作者的初衷是写一本法理学教材。当下的法理学教材并不尽如人意，尽管创造了不少词汇，却没能讲出多少道理。作者希望结合当代法律经济学等交叉研究所引发的知识革命，突破传统关于法的本体论、价值论、运行论的恒常编写结构，写一本与众不同的法理教材。但在持续勾连法学内外部知识的写作过程中，本书的架构已超脱法律经济学的理论范畴，形成作者关于法律演化和内在结构的独到理解。论及体例，本书与理查德·波斯纳的《法律的经济分析》（Economic Analysis of Law ）、斯蒂文·萨维尔的《法律经济分析的基础理论》（Foundations of Economic Analysis of Law ）等经典教材不同，作者戏称两人的说理方式过于高冷，而按照法律部门编写的体例也没有改善法学内部的“割据状态”。倘若依“联结思维”比照，本书更像是大卫·弗里德曼（David D. Friedman）《经济学与法学的对话》 （Law’sOrder ：What Economics Has to Do with Law and Why It Matters ）的叙事风格，但在联结的深度上，本书明显更胜一筹。作者发现，如果将合约视为制度分析的最小单位，那么就能对法律进行一种解剖学的分析（第三章），任何法律制度都可以分解为一个合约体系，而整个人类制度文明就是无数次交易均衡的集合，甚至可以进一步拆解权利、义务、责任、惩罚甚至权力等法律要素和概念，呈现其底层一致的合约结构。这相当于看到了制度体的细胞，有助于将看似割裂的法律问题整合到合约架构下予以分析。
此外，另一种联结不同制度的“黏合剂”是书中反复提及的“冗余观念”。冗余是作者从自然科学引入的一个术语，尽管冗余的话题从未被法学界所讨论，但实际上社会控制系统和自然系统遵循着大致相同的组织法则和运行规律，法律制度也与机械设计、工程设计以及生命有机体的演化一样，存在大量冗余。在我看来，冗余不仅能描述一些应对偶然事故的容错机制，也可帮助我们理解看似逻辑自洽、权责分明的法律规则之间、部门法之间的“空缺结构”（OpenTexture），而这些待法律界定或司法裁量的灰色过渡地带充当了法律制度的缓冲区或防火墙。
第三条线索是“演化”的思想。
作者坚信，“法律是演化的产物”。制度演化由“返还法则”这个原始的起点开始，经过各种变异，低适应值的变异逐渐被淘汰，高适应值的变异保留下来，逐渐累积，最终演化成了各种复杂的法律制度。本书的大部分章节，都服务于呈现法律演化的逻辑。三、四两章还原了法律起源前后相连的两个阶段，第三章展示了在没有公权力的社会，人类文明所能达到的极限，而第四章描述了公权力（尤其是国家）出现的条件，及其对于创建、维持或强化法律制度所具有的功能。紧接着，作者进入法律制度内部，第五章从公法入手，解读法律作为一个“有机体”，不断试错、调试和累积的自生自发的演化逻辑，而第六章则从私法层面，借助默认规则的立法路线图，演绎了法律复杂化后的分离过程。
在宏观层面，作者明显深受以哈耶克“自生自发秩序”为代表的制度演化理论影响，并以此作为本书的立论基础。但颇为吊诡的是，作者尽管花了一整章（第七章）讨论影响法律制度变迁的因素，却忽略了同属新制度经济学派，以诺思为代表的制度变迁理论。在诺思看来，制度可能演化为高效率的制度，但演化趋向也可能是无效率的，如果无效率的特定解一旦因随机事件而形成，制度就会因稳定的时空条件而被“锁定”（locking），从而导致制度变迁的“路径依赖”（path dependence）。显然，本書的理论框架并没有解释，为什么有些无效率的制度能长期存在而没有被演化所淘汰，为什么有些制度存在非唯一的多重均衡结构等诺思疑问。尽管“制度演化理论”利用时间的力量，成为解释和处理复杂问题的机制，但对于制度深层逻辑的解读不应只归于时间，还需在“延长变异时间”的理由之外提供理顺“路径依赖”问题的充分解说。
这种忽略恐怕不是偶然，而是两种制度理论之间的张力造成的。从经济分析到演化分析确实只有一步之遥，因为从微观层面观察，两者都是比较成本和收益，试图通过新的制度安排，将显露在现存制度安排之外的潜在利润内部化。尽管目标相同，但在如何追求更好的制度上，存在关于“人的主观因素”的理论分歧，形成以哈耶克为代表的“自发生成演化”和诺思为代表的“理性设计建构”两种进路。这种理论分歧也体现在桑本谦的著作之中，在分析具体问题时，作者明显不自觉地在“演化主义”与“建构主义”两种进路之间游移和切换，陷入了“自己反对自己”的“哈耶克矛盾”。
而到了哈耶克和诺思的晚年，两人都表达了一种相似的理论判断，即人类制度的变化受到“观念体系”（ideology）的深刻影响。在我看来，“观念体系”是对于“地方性知识”的另外一种描述。从语境论的角度讲，人都注定是地方性的，而法律是在不同的社会历史环境下建构起来的经验现象。本书在凸显时间维度的同时，也容易弱化空间维度的多元影响。其实，如果将后记的“自控型秩序”和“受控型秩序”顺势展开，便能略补理论缺失。但无论如何找补，在一些重要地方还是看出作者成书过程的某种仓促。
本书没有全部完成。回望历史，是为了解读当下，更是为了观照未来。作者在第七章，通过梳理证据法、刑罚、借贷、有限责任等典型法律问题的制度变迁规律，揭示了推动法律制度变迁的“物质因素”（经济增长）和“科技因素”（科技進步）。但循着本书的篇章逻辑，应有一章与第七章相呼应，即沿着外部约束条件推动法律制度变迁的大致规律，继续对演进趋势做一些前瞻性思考，预测未来法律的大致走向。但遗憾的是，作者仅在第七章简短展望了法律的未来，而放弃了“未来”章的写作计划。
在笔者看来，相比于“物质因素”，“科技因素”才是形塑未来法律制度的底层推动力。在人类历史上，有很多看似与科技无关的法律问题，实际是科技进步所产生的相关影响，只是这种隐晦的因果联系往往被忽略或人为掩盖。近年来，随着大数据、人工智能、虚拟现实和区块链等技术的持续推进，社会变化速率极大加快，这种隐晦的因果联系也随之凸显。“法律与科技”也从一个小众的边缘交叉领域，一跃成为法学界的“显学”，甚至有学者顺势提出“未来法律主义”的口号，但也有持悲观态度的学者预警，法律将被代码和算法所取代，面临走向“死亡”的危机。
面对科技因素的影响，法律并非无计可施。本书认为，尽管科技进步改变了法律制度的成本和收益的边际均衡点，但通过法律规则均衡点的光谱式调整，足以应付科技所带来的大部分冲击。但同时，作者也承认，未来关键技术的突破性进展，有可能给法律带来革命性变化。比如，信息技术会提升法律处理的速度，并有可能使法律干预的时间节点前移，很多事后的惩罚可能会转变为事先的预防；而生物技术会使犯罪行为更多被视为一种病理行为，因此矫正犯罪的方式更多诉诸治疗；倘若两种技术把探知事实的所有障碍彻底扫除，那么人工智能就能够通过评估关键变量计算出罪行轻重，从而代替人类完成相关法律决策。
这不是什么科幻。正如凯西（Anthony Casey）和尼布莱特（AnthonyNiblett）两位学者在二0一七年的一篇重磅论文（The Death of Rules andStandards ）所指出的，随着即时通信、大数据和物联网等当代信息和数据技术的广泛应用，有望全面降低相关制度环节中的信息成本，使法律评价和执行都变得更为灵活、精细、动态甚至个性化。届时，法律的形式和运作机制或发生重大转变，正式制度与非正式制度之间的边界可能重划，呈现出规范融合趋势，甚至在极端场景下，自由放任主义和威权主义也将缺乏有效的区别。这种可能的制度变迁方向，似乎同时是对本书演化理念的一种证成和背离。
尽管《法律简史》未臻于完美，但我必须叹服于作者的学术想象力和学术建构力。如果过分执念于给本书挑刺，关注结论是否“正确”，故事或案件细节是否准确等枝节，那就是“捡了芝麻丢了西瓜”，将会忽略潜藏于本书的大量慧见。我们走出了历史，却走不出历史的逻辑，而面对不确定的未来，我们其实更多走在历史经验和理论逻辑之间。
