德·索托强调，全球200个国家中只有25个国家可称为发达或富裕国家，几乎全是西方国家（包括日本），而且一百多年来始终都是这些国家。其实，西蒙·库兹涅兹也早就进行过类似的观察，他说发达国家俱乐部成员自19世纪末以来几乎没有变化，只是在成员之间的位次上有所调整。为什么会这样？这些发达国家曾经做对了什么？德·索托的回答是，他们产生了足够的资本。由此带来的另一个问题是，为什么只有西方国家产生出足够的资本，而世界其他地方却做不到（或者产生出来的资本非常地少），德·索托认为，“这已经变成了一个谜”。而德·索托要做的，就是借助于历史资料在这本书中解开这个谜。
西欧曾经的历史
为什么唯有西方国家做到了这一点？德· 索托一再强调，这绝不是什么文化基因决定的，“西方国家的公民并非天生就尊重所有权和交易，这种尊重是可执行的正规所有权制度出现之后的结果”。德·索托举了200多年前美国的例子，来说明在当时并不存在同一套遍及所有人的正规所有权制度，事实上存在着多种非正规的、甚至相互冲突的所有权安排或者所有权要求。比如说，在那时，同一块土地，可能是英国王室转让给某人的一大片土地中的一块，而另一个人声称这块地是他从一个印第安部落手里买来的，第三个人则说这是他用奴隶从州议会换来的土地，这三个人也许谁都没有亲眼看过这块地。来到美洲的移民，往往根本不去理会上述三人的权利声明，早早地就在这块土地上定居、耕田、修建房屋，甚至转让土地、建立信用。
之所以西方国家能够改变上述状况、建立起现在的正式所有权制度，是因为自19世纪以来，政府因应社会的变化与要求，通过艰苦的法律修订工作，不断地将分布在城市、乡村、住宅区和农场的所有权规则融入到一套制度中，将大多数资产综合到一套正规的表述制度中。这样的所有权制度，可以“把管理国民积累的财富的所有信息和规则全部放进了一个知识库”，从而使西方国家的经济主体能够发现和实现资产中的潜能。因此，19世纪是西方国家历史上的革命性时刻，“大多数西方国家的综合所有权制度大约100年前才出现；日本的综合制度则出现在50多年前”；在德国，正规所有权制度“直到1896年当施泰因、哈登贝格的改革达到高峰、用于记录土地交易的系统在全国范围内开始运作时，才完成全部综合过程”。
为了说清楚上面的问题，德·索托特地在第四章中回顾了发达国家所有权变革的历史。在他看来，欧洲刚进行工业革命时，不仅经济发展状况与当今发展中国家相似，而且面临的社会问题也极为相似，如无法控制的人口迁移、不合法社会部门的发展、城市贫困和社会动荡不安，以及大量违法现象等。这些问题源自于农村人口因收入的诱惑而大量向城市迁移（就像今天的发展中国家），“向城市迁移的运动一开始，现行的政治制度就开始滞后于快速变化的现实状况”。这是因为，在欧洲当时的行会制度和工业官方垄断的前提下，迁移到城市里的民众找不到合法的工作，只能着手开办非法的家庭工厂，“不合法的工作是他们收入的惟一来源。不合法的经济部门于是开始迅速蔓延”。与不合法经济活动相伴生的，是大量的走私、诈骗、盗窃等非法活动。就像今天的发展中国家那样，欧洲国家的政府在当时也疲于应对这些层出不穷的问题，“直到它们创立了合法的所有权制度，加速了劳动分工，提高了穷人的劳动生产力，才使情况得以缓解”。
但一开始，这些欧洲国家的政府，并没有调整过去的法律以适应这种新的城市现状，而是“制定出更多的法律和规章制度，试图对其进行压制。规章制度越多，违法现象也就越多——很快，政府又制定出新的法律来处罚那些违反了先前的法律的人。法律诉讼不断增加，走私和诈骗四处蔓延，政府就求助于暴力镇压”。在此情况下，欧洲国家分别走了两条不同的道路。一条是政府继续坚持宣布不合法企业家为“非法”，采取措施打击这些非法活动而不是调整现有制度以吸纳这些非法的企业，“这不仅阻碍了经济的发展，而且还会使社会动荡不安，最终演化成暴力冲突”，其中最为著名的就是法国大革命和俄国革命。另一条道路，像英国所走的道路，“政府制定了新的法案，使农村和郊区的企业合法化”，政府的主要行动是调整现有的法律制度，如所有权制度和政府对行业的管制措施，使非法企业家的产权合法化，最终整个国家和平地进入市场经济。
德·索托强调，多数西欧国家之所以在20世纪变成了发达国家，是因为从19世纪到20世纪初，大多数西欧国家都像英国那样改革了法律，以适应现实状况的发展。“那时欧洲人已经认识到，仅仅通过一些小的特别调整，根本不可能管理工业革命的发展和消除大量不合法现象”。而政治家们正确地认识到（或者无奈地接受了）现实，那就是，问题的关键“不在于人而在于法律本身”，“正是法律在阻碍穷人变得更具有生产力”。于是，这些欧洲国家“着手把具有排斥性的法律制度转变成能吸纳融合不合法企业的法律制度”，“通过倡导互相依赖、放宽取得正规所有权的限制、减少由过时的法律条文造成的法律阻碍、使政府和立法机关接受现实”。就这样，欧洲的政治家们通过消除法律和经济制度中的矛盾，让自己的国家做好了走上经济发达之路的准备。
美国的两个例子
为了进一步说明发达国家在历史上是如何进行法律改革的，德·索托用这本书的第五章为我们描述了被人遗忘的美国历史经验，即在19世纪它是怎样建立起遍及全民的正式所有权制度的。德·索托在其中特别详细描述的，是美国土地法律调整和矿产法律变革这两个例子。德·索托强调，在这两个例子中，一开始，“就像今天发展中国家的政府一样，当时的美国政府也试图阻止不合法居民和不合法协定的快速蔓延”。但与之不同的是，美国政府最终承认了旧的法律制度的无效性，并懂得“大规模改变法律的力量存在于法律制度之外”。于是，在18—19世纪这一时期，美国“通过把在大规模人口迁移中产生的各种受欢迎的规则纳入法律，使法律为大众服务”，从而弥补了现有法律的缺陷，诞生了新法律。就是说，新法律是“法律开始努力追赶现实状况的发展”之结果，法律变革是通过融合旧的正式所有权制度与民间非正式所有权规则进行的，“法律一方面从整个社会的结构和习惯中向上发展，一方面从社会统治者的政策和价值观向下延伸”。
（一） 美国土地法律改革
德·索托为我们举的第一个例子是美国的土地法律改革。
前面提到过，美国在殖民地时期，土地所有权制度非常复杂。同一块土地，可能英国王室、印第安部落或殖民地议会，都宣称拥有所有权。美国独立后，大量未开发土地特别是新获得的中西部土地的所有权，在法律上归联邦政府所有。可有一些州不管联邦政府的规定，制定了它们自己的关于所有权和土地分配的规章，目的在于保护现有的特权人士。这一切，加剧了土地所有权法律的混乱状况。来到新世界特别是进入到中西部地区的移民发现，不管自己走到哪里，“都会碰上大量算不上无主的土地、复杂的正规所有权法案、互相排斥的所有权权益、效率低下而又充满敌意的制度以及混乱无序的土地分配步骤”。
于是，这些移民根本不管所谓的正式制度，纷纷涌入广大未开发的土地，建立起自己的住宅和农场。在政府看来，移民到公共土地上的这些“不合法居民”，是“闯入者”，甚至是歹徒。可移民们认为，自己所占据的土地，其价值是因自己的辛勤劳作而提高的，但现行正规所有权法律干脆不承认他们的劳动价值。因此，他们坚持道，“是他们的劳动，而不是什么正式的书面所有权文件或是随意划定的边界线，才为土地带来了价值和建立起固定的所有权”。于是，在得不到正规所有权制度帮助的情况下，移民们把英美两国的法律传统和他们自己的常识融会在一起，开始制定属于他们自己的“法律”，即建立一种属于他们自己的所有权制度。比如说，他们为自己希望拥有的土地做上记号以标明自己的权利： 在树上刻上名字标明自己对这块土地有“斧头权”，建造一座小屋以标明自己有“小屋权”，种上一棵玉米标明自己有“玉米权”。通过这些行动以及相互间的共识，移民们确立了自己对土地的权利主张，并“在移民中间形成了根据共同的认可和共同的需要而产生的习惯法”。
德·索托的意思很清楚，正是由于正规的所有权法律在现实中不能为土地的有效使用提供相应的指导，才在美国土地市场上出现了“两种法律和经济制度中的‘既定所有权的大集合’——其中一种制度是编纂起来写在法令全书里，另一种制度则在实践中发挥作用”。就像今天的许多发展中国家，18、19世纪初的美国，也存在着这种双重法律和经济制度，而大多数土地所有权和所有权协定由不合法的“法律”决定。居住在不合法所有权协定支配的土地上的移民，就成了不受法律支配的居民。这种不合法的“法律”或者说不合法所有权协定，尽管“不是由国家制定的，也不是来自法令全书，但它确实是一项法律。这项法律源于人们自己，由人们自己制定；它的命令同时也具有强制性”。德·索托强调，“不合法居民们似乎并不想彻底更换现行的法律制度”，但由于“美国此时的所有权制度非常呆板，法律条文烦琐、过时，变成了移民们保护和稳定其财产所有权的主要绊脚石；这些移民于是脱离官方的法律制度，成为‘不受法律管辖的不合法居民’”。这些在现行所有权法律中处于不合法地位的居民们，被充满敌意的立法者、有产阶级的政治家们和持有所有权证书的特权人士所敌视。德·索托反复强调，这些人“根本不是罪犯；他们组织社区、建立学校、修建房屋、销售土地”，他们为经济增长、土地价值提升做出了杰出的贡献，而且遵循着自己的“法律”。
由于移民们自身的积极努力与抗争（德·索托以美国中西部的“权利要求协会”对协会成员权利的主张与保护为例来说明），由于越来越多的政治家们懂得把正式所有权出售给那些反正也赶不走的移民，既可获得大笔收入又可促进土地的有效开发，再加上美国民主制度的作用（数量不断增长的居民们通过选票要求当选官员保护他们的利益，以至于受选民制约的很多州政府，驳回了联邦最高法院有关不合法人口问题的大量决议），于是“在美国经济发展的关键时刻”，美国政府承认了“真正的罪犯和不合法居民之间的差别”，承认“土地制度从未和美国人获取土地的实际方式彻底吻合”，开始改革法律。法律上不断追赶现实发展的做法，主要就是在正式法律中融合大量的不合法的所有权协定。
德·索托评论说，“《宅地法》可以被看做是把不合法的协定纳入法律的过程中一个重要的里程碑。正规法律最终接纳了移民们的许多不合法协定，并将其合法化——这成了美国大多数人的准则，而不是什么例外情况……《宅地法》标志着少数有产阶级的法律与大量的人口迁移和开放的、可持续的社会所需要的新秩序之间一场漫长的、精疲力竭的、痛苦的斗争的结束”。用德·索托的语言来说就是，通过这样的法律建立起新的正式所有权制度，将土地从资产转化为“资本”，从而极大地促进了美国公共土地的开发。当然，正如德·索托所强调的，1862年的《宅地法》，“与其说这是一个彰显当局的宽宏大量的法案，不如说是政府对政治既成事实的承认： 新生的美国人已经在不合法协定的基础上，在土地上定居生活了几十年，也使土地的价值得以提高”。
（二） 美国矿产制度变革
德·索托还举了另一个例子就是美国矿产所有权的改革，这个例子涉及加利福尼亚淘金热这一历史事件及美国《采矿法》的诞生。
在加利福尼亚州发现黄金之前，当地许多土地是政府赠给墨西哥人的，或者性质上是公共土地，因而在正式法律上是有“主”的。自1848年该地发现黄金后，数十万名淘金者涌入加利福尼亚。在开采矿产的过程中，这些涌进来的移民们发现，有成百上千的人声称对他们已占据的土地有权利。“墨西哥人的赠予地、不见踪影的地主、渴望得到土地的定居者以及不健全的法律制度之间的矛盾一触即发，为新的加利福尼亚居民带来巨大的风险”。为了确保自己辛勤开发获得的矿产权利并有利于进一步投资开发，加利福尼亚的淘金者们以及马萨诸塞、肯塔基等州的其他矿工们，急需以某种形式来确保自己的权利。
那些涌入加利福尼亚的矿工们，并没有坐等政府来颁布有关法律意见（事实上也等不到），他们纷纷根据风俗习惯（“矿工们的法律”）并参考现行法律来制定约束彼此的“矿区条例”，以保障自己的权利要求。“根据矿工们的法律，发现矿山的人就是他自己的执行官，使他可以占有土地，为他自己颁发所有权凭证、划定疆界，并宣布自己为所有权人”。制定出来的矿区条例，“为矿工们规定了如何识别他们的权利范围的方法，建立起记录员办公室、矿区的正式记录以及记录权利要求的办法”，还建立起用于解决纠纷的制度，即经常性的采矿协商机制与矿区行为准则。上述这些方法、规定、机制与行为准则，虽然是非正式的，但在现实中却有一定的效力，只是不为官方认可而已。矿工们跟前面说的占据土地的不合法居民一样，也成立了自己的组织，来规范他们的不合“法”的权利、确保每个人对自己所占据土地的责任。
有意思的是，美国大多数政治家对矿工权利表示支持，这一态度与他们早期对占据土地的不合法居民的态度不同。德·索托的猜测是，原因可能在于，矿区条例的“原则、立法思路和制定程序通常和现行法律没有太大的差别”，也可能跟当时的时代背景有关（如奴隶制问题争议、南部各州退出联邦等重大历史事件在此时发生），另外矿区的自治结构也符合当时的政治观点。总之，到19世纪60年代，出于对资金的需求以及解决矿区冲突的需要，国会开始把矿工们自己制定的几千种“法律”纳入到一个统一的制度，依靠采矿者自己确立的权利凭证，建立起采矿者的正式土地所有权凭证。
德·索托告诉我们，到1866年，美国国会通过了第一份采矿法案，正式宣布开放全国的矿区让美国公民开采。法律清清楚楚地指出，开采矿产要根据不抵触美国法律的“地方风俗习惯或者若干个矿区的矿工们的规定”进行。这一联邦采矿法案是美国法律制度上一个非凡的突破，它表明美国政府明白大方地承认了诞生于官方法律之外的民间协议具有合法性。1872年5月10日，国会通过了普遍的采矿法案，该法案奠定了今天美国采矿法基本的正式结构。这个法案保留了1866年采矿法案确立的两个重要的基本原则：“承认采矿法，承认矿工们对矿区进行增值后就有权以合理的价格向政府购买所有权凭证”。就这样，在20多年时间里矿工们通过不合法途径产生的权利和协定，最终被融入到一个新的正规的所有权法律中。
到19世纪80年代，1872年《采矿法案》取得了彻底的胜利，“矿区条例和习惯在很大程度上已经变成了历史文物”。矿工们在获得正式法律认可的所有权凭证之后，更加积极地花钱去挖掘代价昂贵的坑道、安装机械、建造房屋或勘探矿脉。他们还将矿藏的权益按小块出售以获取必要的资金，或者吸引更多的矿工加入。《采矿法》实施后矿工们的这些做法，实际上就是德·索托所谓的以正式所有权制度来创造资本的行动。
法律革命
以上美国的两个例子表明，与今天的发展中国家一样，在英属北美殖民地时期和美国建国后一百多年时间里，通过正式法律建立的所有权制度与民众自发创业建立起来的“非法”权利之间，存在着冲突。按照正式法律制度来衡量，在土地、矿产等领域的非法活动似乎是极其猖獗、极为普遍的。美国政府多次尝试按正式法律建立秩序（特别是在土地制度方面），打击非法移民在公共土地上的居住与开发行为以及其他权利要求。但跟今天世界上许多发展中国家政府的做法不同，美国政治家在当时逐渐认识到，这些占据公共土地或者其他有“主”土地的人“不是什么罪犯或者野蛮人；他们是高尚的先锋，他们保证了这个国家的快速增长和发展。如果他们违反了法律的书面文字，那他们也只是在完善法律的最终意图”。因此，重要的不是打击这些具有非凡创业能力的人群，而应该致力于改变现有的法律规定，以法律革命来实现法律最终的意图。
那么，在所有权方面，法律的最终意图是什么呢？那就是前文说过的，在兼顾资产的安全与资产的交易二者的平衡中，更倾向于后者；或者说，法律的重点是要确保资产能实现互换，能够通过创造性劳动而增值，而不是单纯地保障安全。这样一来，在现实中就存在两种各有侧重、互不相让的所有权概念：“一种概念与经济发展相联系，强调所有权动态的一面；另一种概念与所有权在快速变化中的安全性相联系，强调其静态的一面。”。美国的政治家们用了一个多世纪的时间才真正明白，像美国这样蕴藏着巨大的、未开发的自然资源，且具有众多上进心强的移民和定居者的国家，所有权法律应该更多地侧重于动态；而侧重动态，意思是应该更多地考虑在经济发展过程中民众创造的有效的非正式所有权协议，而不应该僵硬地执行原有的法律制度。显然，只有侧重于动态的法律才能真正公平地对待已在此土地上劳作多年的“非法”居民，只有这样的法律才能进一步促进对土地的有效开发。
德·索托指出，这样的所有权法律，必须从民间经济活动（可能仍处于不合法状态）中吸取现实存在的种种所有权协议，才能为现有的法律注入生命，让正式所有权法律保持活力。前述美国国会通过的土地法案和采矿法，就是正式法律吸收非正式所有权协议而实现侧重于动态所有权的两个例子。德·索托把民间经济活动中形成的、可能仍处于不合法状态的协议和规定，统称为“社会契约”。德·索托在这里借用洛克、卢梭等经典作家用来解释国家诞生的“社会契约”一词，来说明没有国家权力支持的民间协议同样具有有效性甚至神圣性，它们“是由实实在在的人清清楚楚地记录下来的协定”，“人们能够实实在在地接触到这些社会契约，并且还能把他们组合成用于创造所有权和资本的制度。社会本身会承认并执行这一制度，因为这个新的制度将建立在社会中的大多数人都很满意的协定的基础上”。由此形成的法律改革，能够及时地将所有权制度向底层民众开放，并在相当程度上以底层民众的“社会契约”为基础来重构所有权法律，从而将有关所有权的法律根植于人们已经忠实服从的社会契约，形成有利于穷人的统一的合法所有权制度。
德·索托进一步地说，在美国发生的这种法律变革，事实上构成了一场法律革命。说它是革命而不是普通的改革，是出于以下两点原因： 第一，这样的法律在观念上是革命性的，即它体现的原则是“社会需要是赋予所有法律制度活力的本质内容”；第二，这样的法律在行动上也是革命的，它“以多种方式，以社会底层的美国人的经验和他们所创造的不合法协定为基础，为美国的法律制度注入了生命……美国的立法者和法学家创造出了一个更加符合有创造力的、动态的市场经济所需要的新法律制度”。因此，“所有这些过程从本质上构成了一场革命，这场革命诞生于人民大众要把政府发展成为一个系统化的、专业化的正规结构的普遍期望”。
结合前述西欧国家的情况，可以说这样的法律革命在西方国家的历史上是普遍性的。这些国家在19—20世纪的某个时候，都吸收了社会底层民众的经验和他们所创造的不合法所有权协定，为已经僵化的法律注入了生命。这场革命的关键，是改造正式所有权制度；而改造所有权制度的关键，又在于“渐渐地承认产生于官方法律制度之外的社会契约是法律的一个合法来源，然后又找到了把这些社会契约纳入法律范围的方法”。德·索托断言，“西方所有重要的正规所有权制度的改革都是经过精心策划、制定一个新的政治制度的结果”。当然，这场革命可能并不那么剧烈，更没那么血腥，是西方国家政府“用没有血腥的、不会中断的革命来实现法律的变革”。
在西方，这样的法律革命为什么能够成功？归结德·索托在不同段落中的探讨，我们大致可发现有以下三个方面的原因。第一，处于不合法部门的民众及其组织进行了不屈不挠的抗争，“人民比法律专家拥有更大的权利去定义和解释规章制度”。德·索托极力称赞“权利要求协会”及矿工组织，认为这些“不合法组织在定义美国的财产所有权和增加土地价值方面发挥了重要作用”。第二，政府及政府领导人的开明。德·索托说，成功的西方各国“都有一些开明人士懂得，如果有很多人生活在某一法律制度之外，那么这个法律制度的存在就毫无意义。正是由于这些开明人士，西方国家才取得了所有权制度革命的成功”。第三，已经存在的选举政治与民主制度的作用。无论是在美国还是在西欧，在所有权法律革命之前，选举政治和运行大致良好的国会已经存在，选票压力和议员活动，最终迫使国会或政府一步步地修改早已僵硬的所有权正式法律，使其向有利于穷人、有利于产生资本的方向变革。
当然，在此过程中政治领导人的作用是至关重要的。德·索托参照美国的经验，建议政治领导人进行类似的法律革命时，必须考虑三个因素：“找到真正的所有权社会契约、调整法律与这一契约相适应、研究出政治策略使这些变革成为现实”。而可以汲取的主要经验教训是，“假装这些不合法协定不存在、或者不采取策略把它们纳入法律部门就试图将其废除是傻瓜的行为”。
本文摘选自《财政经典文献九讲：基于财政政治学的文本选择》，刘守刚著， 复旦大学出版社
