【内容提要】历史主义的法律移植研究存在着基本缺陷。本文提出，为了更好地展开法律移植实践 ，深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义‘立法’活动是同质的”，非常 必要。以此为基础，本文认为，从“法律与政治”的应然关系入手，在“当下”社会共 识的建立中寻找、追求，是解决法律移植问题的一个新的重要路径。

【关键词】法律移植/历史主义/广义“立法”/社会共识建立

在法学界，针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种“历史主义”倾向。这种 倾向的主要表现是：自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台，以建立法律 移植的可能性、条件、过程等普遍理论。(注：在中外法学界大量的通过比较法或法律 史作为表达方式的法律移植著述中，这种例子不胜枚举。我们可以注意一个当代的明显 例子——中国学者冯卓慧的《法律移植问题探讨》(《法律科学》2001年第2期)。这一 文本几乎完全是以这种方式进入叙事的。

一些学术著述在讨论法律移植的时候是以法律移植的“一般条件”或“可能性”为叙 事主旨的，表面上看，似乎没有直接运用这种方式。但是，它们在讨论一般条件或可能 性，比如经济、政治、文化条件或可能性的时候，不可避免地涉及而且依赖这种方式， 并且“以史为鉴”，从历史事件中搜寻证据、建立论据的关联，进而从“历史”的经验 概括总结“条件”或“可能”。作为较为典型的例子，可以注意刘研《以日为鉴：浅谈 法律移植的制约因素》(《黑龙江省政法管理干部学院学报》2002年第3期)。)其主要目 的，是从历史的经验教训角度去论证法律移植的成功或失败的根据，在历史中寻求某一 时刻(比如当下)法律移植行动的正当性。(注：关于法律移植研究总是“追求历史经验 ”的缘由，参见Daniel R.Coquillette,Legal Ideology and Incorporation Ⅰ-Ⅲ.Boston University Law Review,vol.61(1981),p.315。)本文将温和地论证，历史主义 的法律移植研究实际上不能解决法律移植的根本问题，尤其当这种研究的隐含目的指向 未来的时候。本文目的在于阐述当下社会共识的建立对于法律移植的真正意义：基于“ 法律与政治”的应然关系的要求，在当下积极地建立接受法律移植的社会共识这一过程 本身，或者，正在发动以及行动起来的社会共识的砌筑才是我们谈论未来法律移植的真 正语境。

一

过去历史中存在的法律移植事件(注：一般来说，法律移植要么是通过他者殖民主义的 方式展开的，要么是通过本土自觉接受的方式展开的。本文主要涉及后者。)，总是存 在着人们认为的成功范例或失败范例。在相对来说已经“凝固”的历史段落中，通过历 史档案的搜寻链接，没有人会否认，我们可以建立法律移植成功或失败的背景框架，以 及移植后的成功法律或失败法律与背景框架之间的所谓“必然”联系，从中去建立一种 看似牢固的关于法律移植历史关系的图景。

但是在这里，如同某些历史哲学理论所暗示的(注：参见雷蒙?阿隆《历史的规律》， 何兆武译，《现代西方历史哲学译文集》，张文杰等编译，上海译文出版社，1984年， 第63—65页；本尼戴托?克罗奇《历史学的理论和实际》(傅任敢译，商务印书馆，198 2年)第46—61页。还有Karl Popper,The Open Society and its Enemies,London:Routledge,1957,vol.2,pp.272—280。)，尽管以往学者所建构的法律移植与背景之间 的相关联系在历史的意义上是“必然”的，换言之，尽管在各个相互关联的因素之间， 我们的确可以发现彼此之间的因果联系，也即一个事件的确引发或阻碍了法律移植这一 事件的产生，但是，历史中各个因素之间的作用关联，从未来的事件序列的角度来看， 并不能够保证其中的原因在日后的社会场景中再次导致类似的结果出现(注：对于历史 学中因果观念的批评性学理分析，可以参见George M.Trevelyan,Clio,A Muse andother Essays,London:Longmans,Green and Co.,1930,p.142以下。Trevelyan通过具体 事例，富有启发地细致分析了历史中的因果问题，指出其逻辑症结。)。未来的法律移 植事件，作为一个具体的时空现象，并不必然紧跟已经出现或者可能出现的某一事件。 法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的。即使是在历史中，我们也可以发现这样 的“不确定”。我们至少可以注意颇为重要的16—17世纪罗马法未在英国成功移植的“ 偶然性”。英国16—17世纪都铎王朝和斯图亚特王朝时期，议会和国王发生了激烈冲突 ，前者希望限制君主制，后者则主张绝对的君主制。当时，罗马法的移植具有非常有利 的条件。其一，移植设想获得了保皇群体的热烈支持。因为罗马法的一条原则宣称，“ 凡是国王所喜欢的即具有法律效力”。其二，普通法已经日渐衰落。其时，除了早已存 在的皇家法院之外，还出现了新的皇家法院和准司法机构，特别是“星宫法院”。“星 宫法院”专门负责处理政治犯罪。这些后来建立的法院直接贯彻国王的意志，并且正在 采用罗马—教会法模式的诉讼程序。其三，在这些法院任职的法官、律师都曾在英国大 学受过大陆法知识的教育，并且，从1511年以来形成了一个特殊的行会——“民法博士 会”(Doctor's Commons)。其四，当时知识界的气候也颇为有利于罗马法的移植。当时 相当一些人相信罗马法移植应该而且可以成功移植。然而，罗马法事实上因为“偶然性 ”没有在英国移植。(注：参见K.茨威格特和H.克茨《比较法总论》(潘汉典等译，贵州 人民出版社，1992年)第354—355页。)

在我看来，“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，应该是比较 容易接受和理解的有关法律移植的历史观念(仅仅限于法律移植问题)。毕竟，在下述严 格逻辑的层面上，我们可以而且有足够的理由去拒绝“未来必然的信念”。首先，从更 为广泛的具有相互影响的社会相关因素的角度来说，许多潜在的可能因素，作为法律移 植的影响函数，是人们总是无法预先得知的。它们有时可能尚未出现，有时可能十分隐 蔽。这些作为函数的因素，在后来的时间序列中，完全可能打乱我们在历史经验中获得 的“预见谱系”，从而，使我们的预见或者预测处于成功/失败的双重可能之中。我们 都有这样的经验感受：当下许多因素是我们未知的；对于某些事件，当偶然因素出现或 发挥作用的时候，我们都会“恍然大悟”。(注：补充一点。理解过去的事件，重要的 是采用“像今天当事人理解今天事件一样的方式”。这样的研究角色转换，可以使我们 更好地“体验”、深思过去微观历史中的事件发生谱系的复杂。)另一方面，与此相连 ，在法律移植中“试点”这一关键词从经验角度来说实质上也在指示未来影响函数的复 杂性。我们频繁使用“试点”一词，并在实践中频繁采用“试点”，比如诉辩制、证据 开示等，不是因为我们对现世中的相关因素知之甚少(恰恰相反，实际上我们知道得很 多)，而是因为我们不知道还有多少另外的影响因素尚未进入我们的知识视野。未来影 响函数的复杂，不能使我们离开“试点”这一未来制度试验机制。其次，微小的事件， 即使是再微小，也有可能在未来的法律移植历史游戏中发挥至关重要的作用，以“以小 致大”的方式参与法律移植的历史过程。对于这一点，我们可以再次注意上文提到的罗 马法未在英国移植的问题。其之所以未能移植，在英国法律史学者梅特兰(Frederic W. Maitland)看来，恰恰是一个被当时许多人忽视的“很小因素”，也即专业法语法律语 言(law French)，在阻碍罗马法移植上发挥了至关重要的作用。(注：有关梅特兰的原 文解释，参见James B.White,The Legal Imagination,Boston:Little,Brown andCompany,1973,pp.6—7。)

当然，指出这一观点并且对之加以论证，并不意味着历史主义的法律移植研究全然没 有意义。这种历史化的研究，可使后来者得知较多的可测信息，进而，可以发挥“思想 节约”的经济原则，使人们在分析当下的问题之际推进思考的速率，增添知识化的信心 累积。但是，这样一种法律移植研究的意义终究是有限的，它未能触摸从而不能解决法 律移植的根本问题。

二

仅仅从研究对象上分析历史主义法律移植研究的问题是不够的，我们还需从研究主体 上分析这种研究的另方面的问题。在展开历史化的法律移植研究的时候，人们的建构并 不是在纯粹经验、实证的意义上展开的。在相当程度上，人们是在主观价值背景中从事 建构的。正如诸多历史著作所表明的，历史档案中的材料，是经由我们阅读者和写作者 进入我们的言述之中的(注：例如，我们可以注意C.赖特?米尔斯的观点：不同时代的 历史学家的研究，往往有很大区别；这种区别的产生，一方面是由于后来研究所依赖的 新事实或新资料的增加，另一方面，则是由于人们的兴趣、建立记录的框架发生了变化 ；兴趣和建立记录的框架是从无数可得的事实中作出选择的依据，同时也是对这些事实 进行解释的依据。见C.赖特?米尔斯《社会学的想象》(陈强、张永强译，三联书店，2 001年)第156页。)。历史意义上的阅读和写作，是特定价值驱使的一种学术言述方式。 在法律这一独特的语境中，我们在建构法律移植历史的时候极难摆脱法律价值判断的前 提干预。我们是在法律价值的多元化背景之中，以及由此而来的多元法律价值斗争之中 ，展开乃至推进有关法律移植的话语言述的。法律移植的历史研讨，通常来说，是在要 么可能接受要么可能拒斥法律移植的环境中展开的，而不论接受还是拒斥，都有可能引 来实践中的利益得失的冲突。

比如，19世纪初期至中期，德意志法学家就曾以法国陪审制、程序公开制和法典编纂 为代表的系列法国法律制度移入德意志这一问题展开过激烈争论。争论涉及两个层面， 一是过去(主要是18世纪末19世纪初)已经移入德意志的法国式制度是否成功，二是继续 移入是否应当(后来进一步集中演变为借鉴法国民法典的某些因素以制定另类的德国统 一民法典是否应当)。就第一个层面而言，当时，德意志法学家内部分为复杂的多派观 点。19世纪最初几年，德意志西部和南部的一些地区已经相继采用了法国制度模式。有 学者认为借鉴是成功的，有学者则持否定意见。根据当代重要学者的研究，对于19世纪 初期已经出现的德意志移植法国法律制度模式所展开的学术争论，其背后存在着许多重 要的冲突。首先，民族情结是一个重要问题。当时德意志对法国战争失败之后，德意志 的民族自尊情绪在部分人中颇为盛行。接受法国制度在一些人看来损害了德意志的民族 尊严。但是，另外一些人则不以为然，他们认为必须“知彼知己”地学习法国制度。其 次，对法战争之后，德意志南部地区出现新兴的近代官僚阶层和法律家阶层。他们因为 和当地的商业阶层有着密切联系，故而愿意推行法国法律制度中的保护个人自由、程序 平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地区，则是较为保守的传统贵族占据着主 要统治地位，他们对等级制度和地方习惯依然至为青睐。再次，“小统一”和“大统一 ”出现了矛盾。由于德意志西部和南部一些地区出现了法典编纂，有人希望地方性的法 典编纂可以保持地方统一，抵御以普鲁士邦为代表的全德统一。有人则希望全德统一， 认为法律制度应该是全德性质的，而地方性的法典编纂实质上破坏了全德统一理想。最 后，引入法国法律制度以及进行法国式的法典编纂，事实上可以为新兴的法律职业带来 可观的行业收益。新兴法律职业阶层，希望通过法典编纂来顺利地掌管法律知识，避免 零乱分散的地方习惯所引发的法律适用的高成本。而传统的诸侯法律适用者，则希望继 续把持地方性优势的法律统治。概而言之，恰恰是因为这些背后的价值观念冲突、利益 冲突，影响了甚至导致了当时德意志学者对德意志借鉴法国法律制度这一问题的激烈争 论。(注：参见Michael John,Politics and the Law in Late Nineteenth-Century:The Origin of the Civil Code,Oxford:Clarendon Press,1989,pp.15—26。)人们支 持或反对一类的法律移植，不是因为人们把握了一类法律移植历史的必然规律，而是因 为人们主观立场背后的价值态度正在发挥作用。通常来说，当人们思索应该接受法律移 植的时候，人们不免会倾向于搜寻历史中有益法律移植的档案资料。反之，当人们认为 应该拒绝法律移植的时候，人们不免会倾向于发掘历史中不利法律移植的档案资料。( 注：我们可以注意中国近现代关于“西方法律是否应该移入中国”的争论。给人印象深 刻的是，赞同一方不厌其烦地引述19世纪日本、土耳其等国的例子。反对一方总会提到 19世纪上半叶德国等国的例子。)毕竟，在历史中曾经存在的法律移植的档案材料浩如 烟海，为我们提供了以某种方式(自己青睐的)而非另种方式(自己不喜的)去搜寻、链接 自己欲求的档案资料的机会。

此外，我们应该注意，有关法律移植的历史探讨尤其是带有普遍性结论的历史探讨， 不是也不可能是遵循这样一种程式的：先从经验的法律历史材料开始，然后选择自己认 为重要的研究对象，最后得出具有价值意义的法律移植是否应该的具体结论。因为，遵 循这样一种程式在逻辑上是十分可疑的。毕竟，我们如何可能在穷尽所有的法律移植历 史资料之后再作选择和结论?如果真要彻底穷尽，那么，在法律移植历史档案浩如烟海 的情况下，任何研究的具体选择和结论只能是“永远处于等待”的。这说明为什么法律 移植的历史研究时常是“主观价值背景化的”，也侧面说明为什么通过法律移植历史研 究而得出的结论“针对未来是或然的”。

三

为了深入探讨法律移植历史研究背后的态度、价值、立场问题，我们还需挖掘一个重 要问题：法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革究竟是什么关系?

关于两者的相互关系以往有学者曾触及，但是这些学者的“触及”式讨论主要是从“ 方法和途径”角度出发的，比如法律移植的立法方式、司法方式、理论方式或途径等。 (注：参见申政武《日本对外国法的移植及其对我国的启示》，载《中国法学》1995年 第5期；张德美《浅论法律移植的方式》，载《比较法研究》2000年第3期。)本文目的 不是重复这样的观点，而是尝试指出法律移植和广义“立法”运动、法律变革的某种隐 蔽关系，尝试揭示法律移植的实质特性，法律移植实践本身的价值、态度、立场，进而 从特定角度去论证：通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”，以及 为什么是不可避免的。廓清两者的相互关系，是理解法律移植的一个关键向度，同时又 是开辟法律移植研究思考“未来应该如何展开”的激励路标。法律移植实际上是广义的 立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的“代用词语”。换言之，法律移植 的实质在基本层面上和广义“立法”是同一的。

第一，我们完全可以发现，法律移植的讨论总是(尽管并不完全是)涉及两个相互对立 的假定前提——“法律移植是应该的”/“法律移植是不应该的”。这样两个对立的假 定前提，显然，与其他“应然”的法学或法律实践问题，有着互换性质。这里的意思是 说，法律移植时常是变相的其他法学或法律实践问题，比如，“是否应该制定、补充、 修改、废除法律”，“是否应该通过司法来弥补法律”，“是否应该法律变革”等问题 的一种表达方式。毕竟，我们能够明显地看到，其一，法律移植的最终结果只能通过制 定、修改、废除法律或某种司法解决的方式加以实现；其二，在谈论法律移植的时候， 人们总是期待着“如何实现法律变化”这一实践目标。正是在这里，法律移植的言说， 总是一种以其本身的话语装饰来展开的有关制定、补充、修改、废除法律的理论操作， 是一种有关“是否应该通过司法来弥补法律”的理论操作，是一种有关“是否应该法律 变革”的理论操作。

第二，反向来看，在广义“立法”中，或者，在总体上进行法律变革的时候，一般而 言，都存在着一个广阔的争论背景。一条法律规定、一项法律草案或一个司法活动，都 有可能引起人们的不同主张。这个背景提醒人们注意，法律移植的要求极为可能(当然 并不必然是)是背景中的不同主张中的一个，而且，有时(这当然是更为重要的)是以一 种制定、补充、修改、废除法律的意见，或者一项法律草案的建议的方式，来直接表达 自身的。换言之，法律移植时常是以一种“域外制度较为先进”的论证言述，来掩护关 于法律变革的争论背景中的一个广义的“立法式”主张，或者，直接和一个广义的“立 法式”意见形成公开的合谋关系。在这里，我们可以注意法国学者勒内?罗迪埃提到的 两个十分明显的具体例子：其一是20世纪初期移植国外“带工资休假”法律制度；其二 是20世纪上半叶移植国外“社会保险”法律制度。在前一个例子中，当时法国本身已在 激烈争论如何通过立法协调雇主与雇员之间的经济利益。有人认为，允许“带工资休假 ”是对雇员利益的一种保障，并且提出理由加以论证。有人认为，这样会对雇主造成负 面的激励，也是对雇主利益的一个损害，同时也提出自己的观点依据。有人则认为最好 通过契约方式加以解决，同时说明这样如何可以简便易行。此时，有人提出了国外实施 的“带工资休假”制度的成功经验，认为引入借鉴是可行的。在后一个例子里，当时法 国本身同样已在争论如何在具体层面上建立社会保险制度，毕竟，社会保险问题已经迫 在眉睫。人们同样提出了不同观点，并且从不同角度论证自己观点的正确。这时，有人 提出整套的国外运作有效的社会保险制度机制，认为加以移植是适宜的。(注：参见勒 内?罗迪埃《比较法导论》(徐百康译，上海译文出版社，1989年)第32—33页。)在这 里，我们可以清楚地看到，法律移植的主张如何成为了一个广义的“立法”主张，以及 ，如何以“域外较为先进”的言述方式来掩护诸多不同广义“立法”主张中的一个。

我们完全可以，而且很有必要，从广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法 律革命的角度去理解法律移植的内在涵义及其实质特性。

四

在这样的理解中，我们可以深一步地发现法律移植实践中的价值、态度、立场问题， 进而，可以从另外一个更深的角度去理解与此相关的法律移植研究的价值、态度、立场 问题。

就价值、态度、立场问题而言，毋庸置疑，法律变革的任何主张，即使是以“来自域 外的法律制度”话语作为表现形式，也是时常包含了我们自身的一个法律变革的价值倾 向，也是时常包含了一个广义的“立法式”主张的价值倾向。我们赏识或者不屑“法庭 诉辩制”、“财产信托制”、“证券交易制”、“财物拍卖制”，尽管总是明显地表现 在域外的法律制度之中或者来自其中，但是，这些制度所引发的我们的态度，却时常和 我们对制度变革、广义“立法”的价值预期密切相关。一方面，可能因为我们发现政治 、经济、文化中缺乏了某种因素，或者根本就不需要某种东西，或者，因为我们发现， 具有或者没有某种制度从而导致我们社会的政治、经济、文化运作出现了或者幸亏没有 出现某种结果，因而，我们产生了价值预期，我们希望，制度是以这种而非另种方式加 以变革，是以这种而非另种方式加以“立法”，我们希望，在法律移植中，发现这些价 值预期的解决方案。另一方面，当我们赏识或者不屑的时候，我们总会结合我们自己的 现实制度条件、制度效果，最为重要的是在政治经济文化上“我们究竟需要什么”这一 价值问题，来论证我们自己态度的产生理由，从而，论证法律移植是否应当。我们不会 仅仅是在纯粹移植的意义上，仅仅是在多种制度选择的意义上，去空谈外来制度如何的 。在历史中，曾经出现过的“法律移植讨论”的众多现象，几乎从来都表现为和本土内 部法律变革上或广义“立法”上的价值意义的斗争相互联系的事实谱系。有关法律确立 与否的价值预期，以及由此而来的价值斗争，几乎从来都是蕴涵在我们的法律移植态度 之中。

不可否认，存在着某些外来的纯粹制度形式上的“移植”表象，比如黑色的法袍、典 章的文字，律文的结构等。如同人的肤色存在差异一样，法律表达的形式有时也存在明 显的差异，因而，存在着一个明显的移植问题。但是，即使仅仅是就这种形式而言，我 们依然可以发现，其中时常包含了隐蔽的实质内容的法律变革进而广义“立法”的价值 主张。因为，在一般情况下，在移入这些外表形式的时候，人们显然不会简单地因为其 形式上的独特观赏功能，或者其形式上的可有可无的一类“方便”，而采取移入的行动 。正是因为这些外表时常包含了法律的实质意义，比如，黑色的法袍象征着法律肃穆公 平，所以，它们就具有了移入的真实价值，从而，包含了法律变革的实质内容，进而， 形成了一个广义的“立法式”价值主张。

经由这里我们可以概括出一个重要的结论：域外法律制度是否移植，在一般情况下， 自然不是“纯粹性质”的，也即从一个“已存”的地方走向一个“没有”的地方。反向 来说，当我们结合本土的制度条件或制度效果以及自己的价值观念，去讨论一种移植问 题的时候，我们的制度设想和期待，时常已经悄悄地、从而深深地“嵌入”了法律移植 话语之中。换言之，在广义的法律变革这样一个事物上，或在广义的“立法式”活动中 ，实际上我们总是很难想象存在一个“纯粹外来的法律制度模式”，这种制度模式可以 外置从而跃离法律变革或广义“立法”的活动范围，或者，不是一类的法律变革或广义 “立法”的具体价值主张。当一种和域外法律制度看似勾连的法律变革或广义“立法” 活动，在其主张成功或者失败的时候，我们与其认为这是“法律移植的成功或者失败” ，是法律移植的条件成熟与否的结果，不如直截了当地指出这实质上是某种已经深藏于 我们法律价值倾向之中的本土法律变革、或者广义“立法”的主张的成功或失败。问题 的关键完全可以在于相反的言述：“法律移植的成功与失败”，实际上时常是某种本土 法律变革主张、或者广义“立法”主张及其价值的成功与失败。

由此，我们就能更为深入地理解本文第二部分所揭示的一个重要问题：在法律移植的 实践讨论以及理论讨论中，为什么当思索应该接受法律移植的时候，人们总会倾向于搜 寻历史中有益法律移植的档案资料；反之，当认为应该拒绝法律移植的时候，为什么人 们总会倾向于发掘历史中不利法律移植的档案资料。其实，在这里，我们也就在看到法 律移植的实质特性之时，看到了历史主义法律移植研究与广义“立法”价值问题的勾连 关系。

五

在看到上述密切关联之际，在看到法律移植研究不可能避免出现的上述“偏见”(不含 贬义)之际，可推出进一步的结论：法律移植的要求在相当多的情况下，不过是运用“ 号称先进”的一类鼓动话语去激励各类制度设计中的一个政治主张。在此，“法律移植 是应该的”，其言说论证，实际上是一种以法律变革或广义“立法”作为装饰的“政治 压力”的策略表达，实际上，是一般性的法律变革或广义“立法”的一种正面(或负面) 的“政治压力”的展示方式。我们难以想象存在着一个“纯粹域外的法律制度模式”， 以及由此而来的一个“纯粹的域外法律移植”，其中，并不存在一个“政治化”的本土 法律变革与否、本土广义“立法”与否的斗争策略。法律移植是和当下的“政治”设想 密切纠缠的，甚至正是当下“政治”设想的一个组成部分。

我们可以再回到前面提到的19世纪初期德意志若干地区移植法国法律制度的历史现象 ，去理解这样的“政治化”。当时，赞同移植法国法律制度的一方，至少其中一部分人 ，认为地方性的移植法国法典方式可以有效地协助政治上的地方统一。而反对移植的一 方，认为地方性的移植会阻碍德意志的全国统一。有趣的是，即使是反对移植的一方， 其中相当一部分人又期待着将来在全德意志范围内移植法国法典模式，这就变成了在反 对“小”移植的时候赞同“大”移植。另一方面，新兴的法律职业阶层和官僚阶层，希 望通过移植法国法律制度的方式，去实现法律知识的专业占有，以实现地方权力以及阶 层权力的再分配，以获取更多的政治利益甚至经济利益。所有这些，无一不透露着“政 治化”的广义“立法”与否的斗争欲望。

从这个进一步的结论出发，我们可以深入理解另外三个与法律移植密切相关的问题。

第一，一种法律制度的设计，即使披上“来自先进国家(或地区)”的话语新衣，也同 样可能因为争论，或者复杂的社会政治斗争，或者复杂的思想观念冲击，而成为成功的 或失败的。当然，这样一种状态，作为历史现象的呈现，对于研究法律移植的人而言几 乎是耳熟能详的。我在这里提到这种状态，目的不是为了重温历史的经验，而在于提示 这种状态所能表达的一般含义，也即法律移植尤其是以本土自我接受方式表现出来的法 律移植，其潜在包含的“先进域外制度”寓意，不会因为其所谓的先进寓意，就可以产 生“现代性”(注：在本文中，“现代性”一词主要指社会历史的总体直线性的进步。 参见拙作《现代性观念与现代法治》，载《法制与社会发展》2002年第3期。)的域外位 移，就可以必然地进入所谓落后的本土(注：有的学者的确认为后进法律制度的国家移 植先进国家的法律制度是必然的。参见何勤华《法的移植与法的本土化》，载《中国法 学》2002年第3期。)；也不会因为其所谓的落后寓意，就可以产生“前现代”的域外阻 抑，就可以必然地退销所谓落后的域外。在这里，不是所谓的“移植条件”是否具备， 而是法律语境中的当下“政治化”的复杂斗争，既有可能使具体的法律移植“顺产”， 也有可能使其“流产”，尽管“顺产”或者“流产”的方式可能是不同的。就移植先进 法律制度如何“流产”而言，对于中国法律人来说，整部中国近代史甚至现代史中可能 包含了最为刻骨铭心的例子。

第二，一种乐观的“目的论”式的法律移植主张可能是需要我们慎重对待的。这种主 张认为，不论时间长短，先进的法律制度必然会从文明的域外走向落后的本土，或者， 世界各个民族国家总会朝向一个完美的法律制度迈进(注：对于这种观点的大体概括， 可以参见Vivian Curran,Comparative Law:An Introduction,Durham:CarolinaAcademic Press,2002,p.8,n.76，以及Lawrence M.Friedman,The Legal System:ASocial Science Perspective,New York:Russell Sage Foundation,1975,pp.280—290 。)。我认为，在这里重要的并非是历史的过程是否讲述过这样的“故事”，重要的是 ，如果相信了这样的“故事”，我们就有可能或者消极等待这样的“故事”呈现，放弃 适度积极的行动，或者盲目地坚信一条道路就是“康庄大道”，从而不遗余力地追求目 标，进而忽视当下我们自己的真正需求以及与我们共享相同时空的他者需求，还有其中 的复杂，最终，忽视后文将要细致阐述的“法律与政治”的应然关系，以及作为法律生 产基础的正当性问题，最终，忽视我们根据当下需求可以采取的真正有益的行动。

第三，因为法律移植本身是和复杂的社会、政治、经济、文化斗争交织在一起的，有 时，甚至就是社会、政治、经济、文化斗争的一个组成部分，所以，“所谓先进”的域 外法律制度主张，其过程的成功并不一定和当下的看似优势的社会、政治、经济、文化 力量存在正比关系。或者，可以运用相反的陈述表达这里的意思：由于上述缘故，社会 、政治、经济、文化的当下的看似优势力量并不必然导致法律移植的成功。法律移植的 制度运动过程、话语操作过程，从来都是在广义的社会、政治、经济、文化斗争中，并 且在一定意义上，被动地展示自己的机制的，尽管，在一定意义上我们同样可以认为法 律移植也在积极地干预社会政治。在这里，使用“当下”、“看似”一类的语词，其意 义在于表明，社会、政治、经济、文化的力量对比是在动态过程中演化的。此一时的优 势，在不确定的时间内，可以成为彼一时的劣势。相反也同样是真实的。毕竟，存在着 许多未知因素，它们时常影响着优势劣势的位置互换(注：前文对有关社会影响函数复 杂的讨论分析，同样可以运用于这里。)。在这里，如此看待问题并非刻意强调或夸大 一般意义上的“事物的偶然性”，也绝无推而广之的意思。如此看待问题，仅仅意在强 调，在特定的法律移植语境中作为场景的社会、政治、经济、文化是十分复杂的，这种 复杂又和具体个人的具体态度是密切关联的。因为，法律移植和每个人的具体利益，最 终是相互联系的(只是存在直接/间接之分罢了)。而个人，基于个人的具体利益，总会 穿梭于社会、政治、经济、文化的现实舞台，施展“政治”策略，增添法律移植的变幻 函数，使法律移植的运作从一角度转向另一角度，从一方向转向另一方向，而且不断往 复。

六

如果“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”，而且，历史主义的法律移植 研究的主要功能只是在于提供较多的可测信息、发挥“思想节约”的经济原则、增添知 识化的信心累积，不能解决法律移植的根本问题，与此同时，法律移植是广义“立法” 主张的一个组成部分，进而又是“政治”主张的一种表达方式，并且，我们人人都在法 律移植的过程中可能遭遇具体利益的获得和丧失，我们人人都有自己的具体需求和主张 ，那么，“在当下展开社会共识建立的工作”就是一个重要的基本选择，那么，我们就 需要在“法律与政治”应然关系的基础上将“现在进行时”的社会共识建立提到议事日 程。

在本文中，“法律与政治”的应然关系是指：法律的建设从来都是政治解决方案的基 本方式(至少应该是)，因此，法律的生产应当在政治的自由交往、平等对话之中获得自 己的正当性；同时，如此获得的正当性，又能顺带反向促使法律拥有社会成员尊重的“ 通行证”，进而促成法律的社会流通。在这种应然关系的基础上，我们可以认为，法律 移植因其是广义“立法”的一种表达方式，是法律建设的一种“政治”诉求，从而，其 实际上也是社会法律生产的一个组成部分，并且，牵涉了社会具体利益的各种冲突。于 是，针对法律移植而产生的不同观念，在应然的意义上，去展开政治意义的交往对话， 正是法律移植过程中各类主体所能、尤其是所应采取的行动担当。我们甚至可以认为， 从而积极宣扬，各类主体在法律移植进程中是有责任的，有责任去推进关于法律移植的 共同观念的实现。只有这样，法律移植才能促进其自身在社会中的有效流通，法律移植 的结果才能具有正当性，并且，当法律移植的结果不成功的时候，使人人来承担这样的 后果也就具有了正当理由。

在这个意义上，当下的关于法律移植的社会共识建立变得十分重要的，其中，存在着 解决法律移植根本问题的可能途径。所谓“当下建立”，是指成功的法律移植所依赖的 社会共识，完全可以或者有可能在当下的语境中加以建立；是指在面对法律移植问题的 时候，最为重要的是需要从事“现在进行时”的社会观念沟通事业，而不是在历史主义 的法律移植研究中去探求某种移植的成功经验失败教训，去将其作为当下法律移植行动 的根据理由，并且，对比以往的成功经验失败教训，去探求法律移植的条件与可能，尽 管这些探求不是完全没有意义的。从这点出发，我们可以指出，当我们意识到当下建立 的可能性本身就是存在的时候，尽管存在着种种观念斗争，然而，这种“意识”本身依 然能够提醒人们注意应当在具体的语境中，去努力推动主观化的社会共识的当下建立， 从而形成具有指导意义的具体行动方案。人们可以运用观念上的“交往流通”，以及行 动上的积极博弈，以期获得思想上的相互合作。在此，关键是“只要面对法律移植问题 之际就需展开当下的正在进行的社会共识建立”。毕竟，这是“法律与政治”应然关系 的要求使然，也是法律正当性问题的要求使然。只有注重当下的社会共识建立，就在“ 当下”展开这一行动，获得的法律移植的行动方案才有可能(尽管并不必然)赢得社会的 广泛支持，并且顺利展开，而当这种方案在未来失败之际，社会公众才会自愿接受这样 的不幸结果。

在此，我们需要分辨两个看似相同、实为不同的问题：其一，作为法律移植条件的社 会共识；其二，在当下建构中生发的社会共识。许多探讨法律移植的学术文本，特别是 历史化的此类文本，时常是将“社会共识是否已经形成”作为一个基本前提来思考的。 在这些文本看来，没有这个条件，法律移植似乎也就无从谈起，至少是十分困难的(注 ：作为例子，可以参见黄文艺《论法律文化传播》，载《现代法学》2002年第1期；谢 鹏程《论法律的工具合理性与价值合理性：以法律移植为例》，载《法律科学》1996年 第6期；何勤华《法的移植与法的本土化》，载《中国法学》2002年第3期。当然，何勤 华的讨论比较折衷，区分了几种情况。)。与此不同，本文讨论的社会共识，以及其和 法律移植的关系，并不关心是否已经存在一个作为基本前提的“社会共识”，而是关心 如何在“法律与政治”的应然思想推动中，行动起来地建构一个社会共识，也即当法律 移植问题出现的时候，在法律移植和“社会共识”之间建立一个当下的、即时的互动关 系。

本文于此蕴涵一个隐含的事实认定：当出现“是否法律移植”问题的时候，就社会整 体而言，实际上社会共识本身通常来说是不存在的。因为，我们可以设想，任何一个域 外的法律制度，进入原有的本土法律语境的时候，其本身就会引起本土社区、社群的不 同意见。毕竟，在本土社区、社群之中，已经存在了相对持续稳定的一类法律秩序状态 ，而且就普遍情况而言，这一法律秩序状态已和“域外的法律”观念发生了对峙、冲撞 ；毕竟，在这个时候，本土社区、社群之中，通常已经出现了观念上的“差异”，有人 支持法律移植，有人反对。正如前面曾经提到的，法律移植实质上是法律变革或广义“ 立法”的一种表达方式，而在法律变革或广义“立法”的背景中，人们通常已经出现了 或者隐藏了不同甚至对立的“立法式”的具体价值期待。正是在这个意义上，我们实在 难以想象，“新的法变”以及以此作为表达形式的法律移植，可以不经引发争论的过程 从而一举证明自己的理所当然。所以当“是否法律移植”的问题出现的时候，正如“新 的法变”正在出现的时候一样，社会共识本身是缺席的。也是因为如此，社会共识本身 是否可以成为“法律移植的一个条件”也是成疑问的。谈论作为条件的社会共识基本上 是没有意义的，因为，我们可能面对了一个假问题。即使作为已分裂的社会观念的一部 分，主要是赞同法律移植的，或者，主要是反对法律移植的，我们依然可以这样看待问 题。

七

为了在微观上理解“当下社会共识建立”的意义，理解其中的“法律与政治”的不可 回避的应然关系，我们可以检视一下法律移植的具体机制。

首先，一个人所共知、但未必人所关注的事实状态就是：就法律移植而言，法律精英 、政治精英、经济精英，以及文化精英，实际上总是处于“前沿”位置。无论在欧洲中 世纪的罗马法移植，还是在近代亚洲、非洲、拉丁美洲的欧洲法移植，以及在近代以来 的所谓先进国家之间出现的法律移植，我们大体上都能发现，在初始阶段，各类精英的 思想跃动时常发挥了旗帜作用。作为例子，我们可以注意日本学者川岛武宜的一段关于 法律精英的论述：“在今天看来，不能不承认那些向外国、主要是德国和法国学习并如 此精密、周到地起草了内容上与旧传统完全断绝的法典的人，是具备了优秀的头脑和知 识的伟大的法学家”(注：见川岛武宜《现代化与法》(王志安等译，中国政法大学出版 社，1994年)第132页。)。其实在各国各民族各个时期发生的法律移植事件中都可以发 现这样的事实状态，这是法律移植的一个具体机制。

我们可以发现，各类精英的话语运作，在其尚未和社会各个阶层集团的利益发生实质 勾连的时刻，隐藏着导引未来社会观念发展方向的控制作用，而这样一种控制作用又可 影响其他阶层集团对各自利益的重新体验，以及重新认识，进而影响这些阶层集团对法 律移植可能采取的态度立场(注：关于这样一种机制的分析，参见乔?萨托利《民主新 论》(冯克利、阎克文译，东方出版社，1998年)第104页以下。)。毕竟，我们完全可以 理解，各类精英，掌握着跨语言的文化优先资源、跨权力的政治优先资源，以及跨资本 的经济优先资源，而在今天时代，他们同时掌握着与话语运作方向直接相关的跨技术的 媒体优先资源。在这里，一个明显的问题是：各类精英在介绍、描述域外法律制度的时 候，时常会在自己的“前见”影响下实施有关“域外法律制度”的一个主观过滤过程。 换言之，正像我们通常理解的，也像我们前面第二部分和第四部分提到的(亦即历史主 义法律移植研究的“偏见”问题)，当域外法律制度不仅仅是一个单纯的所谓条文制度 的时候，当这样的制度和许多周边的相关因素构成了关于制度的复杂图景的时候(注： 关于一个制度和周边相关因素的关系，可以参见勒内?罗迪埃的有益分析。见其《比较 法导论》(徐百康译，上海译文出版社，1989年)第35页。)，各类精英，在“发现”外 来制度之际，以及在后来的举荐或贬抑的过程中，时常会“删减”或者“添增”对象制 度的周边要素(注：关于这个问题的分析，参见Alan Watson,Aspects of Reception of　Law.American Journal of Comparative Law,vol.44(1996),pp.345—346;VivianCurran,Cultural Immersion,Difference and Categories in US.Comparative Law.American Journal of Comparative Law,vol.46(1998),pp.55—57。)。从这个角度来 看，首先经由各类精英发动的域外法律制度的认识时常不是而且也不可能是事物原本的 “精确捕捉”，而是伴随一定价值想象的一种“对象生产”(注：德国学者BernhardGroβfeld详细分析了不同区域的两种法律制度在遭遇时，知识分子是如何通过“翻译”的方式来建构关于域外法律的想象的。参见Bernhard Groβfeld,Kernfragen derRechtsvergleichung,Tübingen:J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)，1996，S.106—115，118 —122。)。具体来说，各类精英，总会在自己的职业活动，比如例访外国、游学异域、 倾听转述(比如域外人士的传述转述)、阅读文本(比如外文或译文)中，经过自己的理解 ，去形成自己有关域外法律制度的知识图景和价值想象。至少，从认识域外法律制度的 动机、原因等方面来说，我们容易推知，各类精英的认识意识总是受控于广义的物质文 化和精神文化的征服与反征服、争斗与反争斗的价值意念(注：当然，这里不排除“偶 然兴趣”的现象。有的精英，作为有闲阶层的成员，可能出于好奇从而对域外法律制度 进行观察。但是，这种“出于偶然”的观察是可以忽略不计的。)，受控于广义“立法 ”的价值期待。这种价值意念和价值期待，恰恰预示甚至表现了以文化再生产作为方式 的外国法律制度产品及其价值想象有时是多向度的，有时甚至是因人而异的，而且，它 们之间极易引发相关认识的“领导权”斗争。

正是因为各类精英的认识意识与广义“立法”的价值期待不可分割，所以，他们只有 而且应当在“法律与政治”的应然关系中，通过“政治化”的交往对话，去证明自己“ 领导权”的正当性，去努力推动社会共识的初始建立，从而形成具有全社会指导意义的 法律移植方案。

法律移植的另外一个具体机制是：对法律移植的具体关注，主要是一个各类精英(指前 述的法律、政治、经济、文化精英)的思想活动，至少，在法律移植话语开始运作的时 候是如此；而大多数人，准确来说，大多数一般民众，对法律移植的关注时常是松散的 (注：英国学者Alan Watson对这个问题已有分析。他认为，大多数一般民众对法律以及 法律移植是漠不关心的，对法律以及法律移植的研究事实上总是法学家的事情。参见Alan Watson,Society and Legal Change,Edinburgh:Scottish Academic Press,1977, pp.8,115。)。这一具体机制包含了这样的引申意思：大多数人，尤其是作为一般民众 的大多数人，实际上不是通过直接对法律移植的态度立场来表达自己的不同意见，或者 对立意见，而是通过对自身利益的关注来间接地对法律移植作出反应。从另外一种广义 、深入的角度来看，类似本文第三部分所分析的，大多数一般民众对法律的态度是广义 的“立法式关注”，亦即是从“法律制定与己利益的关系”的角度来看法律的变革。他 们在缺乏跨语言的文化优先资源、跨权力的政治有限资源、跨资本的优先经济资源的情 况下，在缺乏跨技术的媒体优先资源的情况下，同时，在更为关注自己当下利益的情况 下，只能是以这样的态度去看待法律的变革。

正是因为存在着第二个特殊的具体机制，所以，我们可以期待，或者可以寻找这样一 种方向：通过话语的潜在“领导”作用，在不断的法律实践中，引发大多数一般民众对 法律移植正面话语的不懈支持。当各类精英通过启蒙式的法律移植引导之后，大多数一 般民众，尽管可能不会在抽象的法律价值意义上支持法律移植的结果，但是，却有可能 通过自身的理性博弈的行动实践，在巧妙地像“经济人”那样利用法律的时候，推进法 律移植的正面社会共识在本土语境中的整体释放、全面实现。大多数一般民众，其更为 关注自己当下利益的这种态度，决定了他们和各类精英之间的关于法律移植的“教育权 力”的相互位置，决定了社会共识所依赖的先导话语运作，其得以发挥作用的可能性， 直至现实性。

当然，在他们之间，尽管存在着教育与被教育，或者引导与被引导，或者启蒙与被启 蒙的权力位置关系，然而，同时也存在着十分重要的同类“法律与政治”含义的关系( 注：这里的“同类”，意味着各类精英和大多数一般民众之间的关系，与各类精英内部 的关系，在“政治”意义上是类似的，依然面对着“法律与政治”的应然基本原理。) 。在法律移植的初始阶段，甚至整个过程，各类精英固然起着教育、引导或启蒙的作用 ，但是，其本身也是完全可能遭遇反教育、反引导或反启蒙的。因为，各类精英与大多 数一般民众之间，同样存在着利益分配，同样存在着利益期待、愿望、要求的不同甚至 斗争。在广义的“立法”意义上，以法律移植作为修辞手段的法律变革，同样将会引发 各类利益的重新配置，从而，引发不同甚至对立的利益冲突，进而，引发被教育者、被 引导者、被启蒙者的“利益”觉醒，引发我们总会看到的或明或暗的教育与反教育、引 导与反引导、启蒙与反启蒙的话语对抗的场景。(注：“或明或暗”是指有时直接表达 出来，有时是以含蓄、间接方式表达出来。比如，直接发表意见属于前者。不直接发表 意见而是在行动中“我行我素”，巧妙规避，则属于后者。关于如何以含蓄、间接方式 表达反教育、反引导、反启蒙的分析，可以参见苏力《法治及其本土资源》(中国政法 大学出版社，1996年)第41—73页。)所以，掌握思想观念“领导权”的各类精英，其所 引导的“教育式”、“引导式”、“启蒙式”的法律移植话语运作这一过程，同时也必 定是同类“政治化”的，是在和大多数一般民众的“政治”交往过程中展开的，也必须 要在这一过程中证明自己的正当性。

这里“政治化”的过程，意味着各类精英必须回答若干问题，比如，各类精英相互之 间的利益是如何配置、对立的?不同阶层之间的利益是如何配置、对立的?各类精英作为 整体和一般民众之间的利益是如何配置、对立的?以及大多数一般民众自我之间的利益 是如何配置、对立的……问题的回答，意味着各种利益的交往和对话，同时，也提示着 ，各种利益的冲突解决在社会中特别是在现代民主政治社会中，应当并且必须是以交往 对话作为基础形式的。在这个意义上，通过法律移植的具体问题凸现，尤其是通过我们 对法律移植的“立法”式、法律变革式的具体认识的凸现，我们自然而然地、不可避免 地再次步入了法律与政治的相互关系之中，去尝试解决由此产生的各类相关问题。换言 之，我们将不得不在法律与政治的相互关联中，特别是整体社会的民主政治框架中，来 思考、破解在广义的法律变革内容中隐含的法律移植代码。

八

最后，需要特别指出，本文所说的当下社会共识建立不是单纯的思想化、想象化的话 语活动，不是纯粹的“主观理想”活动，和现实的物质世界制度世界割裂开来。这种社 会共识建立，应该而且也必将是，以真实的现实利益交换作为基础，和现实的物质化制 度化的事物相互裹挟。在这个意义上，社会共识的建构行动是在现实的物质化制度化的 利益复杂关系中，加以实现的。也是在这个意义上，我们对法律移植的认识，应该而且 不得不建立在我们对现实利益对比关系的认识上，建立在社会共识和现实利益彼此互动 关系的分辨上。换言之，在我看来，当提出追求社会共识建构过程的时候，并不意味着 我们试图或可以“搁置”当下现存的社会其他状况。在有限的意义上，我们可以谈论作 为条件的社会其他状况，正如在有限的意义上我们可以展开历史主义的法律移植研究一 样。我们可以认为，现有的各方面社会条件，当然是需要给予关注的，尤其是物质化制 度化的条件。这些条件，是法律移植的一类前提基础。

然而，我们首先应该发觉，当开始谈论“是否法律移植”的时候，法律移植所需要的 一些基本的物质化制度化条件，总是“部分在场”的，恰如赞同移植的作为部分社会观 念的话语理论总是“部分在场”的，否则，从逻辑上说，我们本身就缺乏必要的条件进 行“是否移植”的讨论，或者，我们是根本不会讨论“是否移植”的。比如，如果一个 国家，只有当其存在了部分的甚或是萌芽的市场经济的运作模式，我们讨论是否移植域 外的基于市场经济而产生的经济合同法律才具有了条件，或者，域外的此类法律移植才 有可能被讨论。反之，如果根本不存在部分市场经济的运作，甚至萌芽，仅仅存在统制 经济的单纯模式，那么，我们进行讨论的条件就是十分可疑的，而且关于域外经济合同 法律的移植讨论几乎是不会出现的，它没有任何的现实意义。所以我在这里提到这些物 质化制度化条件，显然不同于通常的“一般条件是否具备”的法律移植讨论。从这一角 度来看，我所论证的观点，也就包含了这样一个重要内容：当下社会共识的建立要比物 质化制度化条件的理解更为重要、更为关键。当然，需要着重强调的是，前者与后者之 间的关系是相对而言的，前者仅仅相对来说是更为重要、更为关键的，仅仅是就“法律 移植”这一相对具体语境而言的。因为我们已是在前提基础“部分已经存在”的条件下 ，来讨论“是否法律移植”的。在部分前提基础已经存在的条件下，当下社会共识的建 构，是根本性的、关键性的，而且是必须提交议事日程的总体任务，不论这种前提基础 ，主要是适应法律移植的，还是相反(注：在这里使用“主要”一词，是因为，在我看 来，在缺乏主要的适应性的物质化、制度化的基础上，依然可以发挥社会共识的作用， 来积极推动法律移植。)。就此而言，本文没有也不可能单独地空洞地谈论社会共识的 建构。

同样是在这个意义上，面对是否法律移植的时候，我们的真正任务，不是看看物质化 制度化的条件，至少，不仅仅是“盯住”这些条件。这些条件，当然也会起着作用，而 且有时起着重要的基础作用。我们的真正任务，与此极为不同，恰恰是需要着重建设社 会共识。法律移植的讨论，由此，也就将“条件是否具备”变成了“行动起来”的话语 运作、共同的话语前进。我们应该注意，在这里，我们依然需要贯彻“具体问题具体分 析”的辩证唯物主义思路：在法律移植这一特定语境中，将精神因素的重要提升在物质 因素之上。毕竟，法律移植是广义“立法”的一种表现，其具体方案从而既有可能成功 也有可能失败，其在未来具有或然性，而且，在最终意义上，法律移植是应当在“法律 与政治”的应然关系中展示自己正当性的。

《中国社会科学》2004年第5期