摘要: 上世纪八十年代末九十年代初，前苏联东欧国家同时在政治经济领域进行了规模宏大的结构性转型，其宪法和法律制度的演变也格外引人注目。十七年后从法律移植和法律转型的视角，分析这期间各国在宪法和法律制度方面所进行的大规模移植，审视其法律转型的实效，剖析前苏东国家在法律移植现象背后的理论之争，再以各国宪法法院从无到有的显著进步，阐述各国在公私法领域中引入的法治新理念，透视东中欧法律转型的深层特质。
关键词: 前苏东国家 法律移植 法律转型 法治 宪法法院
上世纪八十年代末九十年代初，前苏联东欧国家同时在政治经济领域进行了规模宏大的结构性转型，政治上逐步与西欧主流政治体制接轨，经济上开始大力推行私有化政策，力图在短时间内建成市场经济体制。在前苏东国家政经体制双重转型的大背景中，其宪法和法律制度的演变也格外引人注目。东欧剧变十七年后，尘埃落定，通过分析这期间各国在宪法和法律制度方面所进行的大规模移植，审视其法律转型的实效，比较各国在此领域的成败得失，时机已经成熟。国际学术界围绕前苏东国家法律转型的讨论和研究十分丰富，我国学者由于语言等多方面的客观原因，加之在这方面的兴趣与熟悉程度远远不如美、德、日等国，所以一直未能很好地加以分析。笔者尝试从法律移植和法律转型的视角，剖析前苏东国家在法律移植现象背后的理论之争，最后以各国宪法法院从无到有的显著进步，阐述各国在公私法领域中引入的法治新理念，透视东中欧法律转型的深层特质，展望其发展前景。
一、从法律移植到法律转型
1989年是二战之后欧洲历史的分水岭，随着柏林墙的倒塌，以及华约、经互会的解散，前苏东国家选择回归西欧主流政治经济模式，开始了史无前例的政治经济双重转型。在宪法和法律制度层面，一系列重大变革令人眼花缭乱，学者们兴奋地在这些转型国家发现了法律转型的实验室和比较法研究的金矿。
在前苏东国家进入转型期后，来自外国的律师和法学家成为座上宾，受到热烈欢迎，他们穿梭访问各国首都，为政府立法事宜献技献策。其中东中欧国家要想实现加入欧盟的宿愿，就必须在法律方面作出重大改革，与欧盟的相关法律法规协调一致。这十几年前苏东国家所进行的大规模立法工作，在人类历史上史无前例，一时间立法的狂飙突进倍受瞩目。九十年代伊始美国、德国、法国政府与欧共体——后来的欧盟、世界银行、国际货币基金组织派出大批专家学者前往上述国家提供相关法律改革建议，大规模的法律援助项目使得前苏东国家成为九十年代第二波法律和发展运动的主战场。以公法为例，这期间前苏东国家陆续引进的诸多宪政制度——总统制、议会制、半总统制以及宪法法院、人权委员会和议会监察专员等等，可谓洋洋大观，十分先进，一时间不少人也随之对前苏东国家宪政和法治的前景颇为乐观。
国际学术界普遍将冷战结束后东中欧与前苏联地区27个转型国家也称之为后共产主义国家，在这十七年的发展和建设中，前者与后者之间转型成效差异显著，出现了严重的两极分化趋势，已经不能再笼统的探讨东中欧与前苏联地区的法律转型模式，一般地说前苏联地区——波罗的海三国除外，法律转型的道路更为艰难曲折，其原因待下文再作深入研究。大部分东中欧国家——包括波罗地海三国的法律转型则要平稳许多，大体说来符合了众多学者当年的预测。值得一提的是，东中欧国家也非铁板一块，前南斯拉夫各国由于巴尔干战争的负面影响，法治理念在这些国家依然遥不可及。而在其他前苏东国家，无论是政治家还是普通民众，法治观念已开始深入人心，宪法文化悄然成型，这一点在波兰和匈牙利表现得尤其突出，匈牙利宪法法院更被很多学者认为是世界上最强有力的违宪审查机构，在本国的政治生活中作用举足轻重，相对而言阿尔巴尼亚、罗马尼亚等国的法治进展则要逊色不少。但是勿庸讳言，如果与老牌民主国家相比，东中欧国家的法治进程显然还有很长的一段路要走，其法律转型也仅仅迈出了最初的几步，必须正视其未来发展所面临的诸多障碍和风险。有鉴于此，美国著名政治学者斯蒂芬芬·霍姆斯斯忧心忡忡地指出：“前苏东国家的全方位转型史无前例，对这一进程的最终结果也我们不甚了了，无法保证各国的转型一定能够取得成功。”[1]
前苏东国家在立法中都十分强调倚重外国法学家和经济学家的指导，这一点在商事立法活动表现得更加突出。不仅爱沙尼亚中央银行法、波兰担保法和保加利亚证券市场监管法，连乌克兰宪法与俄罗斯破产法也是由国外学者一手包办。其实法律移植古已有之，其历史几乎与法律的历史一样悠久。欧洲殖民者在其殖民地大肆移植其母国法律，可谓第一波大规模法律移植。二战之后，美国为对抗当时的社会主义阵营，在广大发展中国家开展“法律和发展运动”，则是另一场著名的法律移植。而这十几年的前苏东国家法律改革不啻于第二波法律和发展运动，当然在这次法律移植中，西欧各国的影响越来越大，几乎与美国的作用不相上下。
值得一提的是，不仅是美国、德国、法国等国政府热心于向前苏东国家推销本国法律制度，以国际货币基金组织、世界银行、经济合作与发展组织为代表的国际机构，再加上福特基金会、索罗斯开放社会研究院等非政府组织也纷纷设立前苏东国家法律援助项目，美国律师协会下属的中东欧法律计划（CEELI）就是其中具有代表性的一例。[2]前苏东国家各种法律改革中尤其重视商事立法，例如国际货币基金组织致力于在上述国家推动会计标准、证券市场监管、破产法、公司治理、银行保险市场监管与国际惯例接轨，理由是将国际惯例引入各国法律体系，能够改善各国法律基础设施和招商环境，促进各国经济发展。问题是单纯法律移植效果不佳，以前殖民地国家移植的法律很多沦为漂亮的摆设，今天前苏东国家也无法避免法律移植所出现的种种问题。移植的法律能否与本国现有的其他法律协调非常关键，如果无法顺利整合，则会出现排斥反应，造成前功尽弃。此外法律的实施和执行比立法更为重要，除了少数技术性法律可以在全世界通用，大部分法律术语在适用中必须考虑本国国情。当然不是所有的法律移植都注定失败，在法律转型的大背景下，只有各国根据实际情况自主选择所移植的法律，通过改造和转化，才能使其纳入本国法律体系，降低法律移植可能带来的风险和负面效应。
各国在政治与经济的急剧变迁时，法律体系也自然发生深刻的变化，各国立法者出于融入欧洲联盟和吸引外资的需要，大规模法律移植势在必行，关键是确定移植的法律是否能够在本国存活，进而发挥应有的作用。西方发达国家解决类似问题的成功经验为什么不能为后进国家所效仿，此外各国在法律协调化上的竞争也愈演愈烈，压力之大可以想象。欧盟向候选国提出的入盟前提条件就是全方位的法律改革——法律移植显然是其题中应有之义。
如果说大规模的法律移植是前苏东国家法治发展中的第一阶段，那么随着法律移植正反两方面效果得以体现，人们日益感受到下一步则有必要推动全方位的法律转型。沃森教授早就指出，法律移植往往会导致出现法律转型。[3]法律转型，是指一国法律体系渐进变迁成一种全新的规范性框架，旧法律逐渐消失，由新法律取而代之，特别强调该国法律文化、法律意识、执法和司法制度与新的法律发生同步嬗变。[4]转型一词在经济学和政治学中十分流行，在法学中则很少有人关注。其实法律转型古已有之，法律转型自然不同于革命后的宪法与法律断裂——后者是法律革命，法律转型其实只是一种和平的演化过程。一国法律制度在转型期逐渐融入新成分，吸收新的法治原则，最终形成一个全新的法律体系。对于前苏东国家的法律转型有学者将其划分为四个阶段：政治自由化阶段、法律激活阶段、法律巩固阶段和法律实施阶段。[5]东中欧各国为了早日加入欧盟，其法律转型的速度比前苏联国家要快上很多，基本上以波兰、捷克为代表欧盟新成员国已经初步完成法律转型。
前苏东国家的法律转型可以从理论的高度加以分析，以韦伯和埃尔利希的法社会学思想来透视，不难看出法律无法与所在社会日常生活相分离，而只是对后者的日益分化的曲折反映。前苏东国家的法律转型既有特殊性，也具有普遍意义，广大第三世界国家面临的问题与前苏东国家不无共性。它们都不同于今天的西方社会，法治基本上已经实现制度化和程序化。法治最好理解成上述国家超越转型阶段，迈向公民社会的不二法门。由此观之，通过对前苏东国家的法律转型的理论反思，有助于我们更好地研究各国政治、经济和文化的变迁过程，理解这场人类历史上大转型的深远意义，而不是拘泥于数个转型的理想类型，陷入无聊的争论当中。民主化、私有化和法律化过程三为一体，且同时进行，构成前苏东国家今天法律转型的深层背景。以前学者只关注法律移植，对法律的社会背景、法律文化和司法环境重视不够。只有从法律转型的角度，认识到前苏东国家在欧盟扩大化与法律常态化的双重作用下，法律转型的必然性和曲折性，才能冷静地探讨法律转型过程中所遭遇的诸多问题。
关于前苏东国家的法律转型，学术界一开始就有两种观点：制度乐观论和文化悲观论。前者强调改革派政治家完全可以在制度建设、法律移植上大有作为，重要的是让制度发挥作用。后者则指出不同国家由于文化差异性，会导致移植的法律和制度走样变形，简言之文化决定命运。自然而然地，制度乐观论者不厌其烦地探讨追求最优的法律制度——总统制还是议会制，私有化、人权法案等等，而文化悲观论者对于前者的制度比较和实验抱有怀疑和警惕的情绪，认为新移植的法律制度难以生根，传统的法律文化会同化、腐蚀甚至扼杀引进的国外宪政制度。一般地说，这两种观点作为理想类型，并不能表示绝大部分学者的观点是如此的两极化。以至水火不相容。但是理想类型可以帮助我们来认识不同学者分析同一问题的基本预设。对于不成功乃至失败的的法律移植和法律转型，制度乐观论者常将其归咎于政治家在制度选择和制度实验中经验不足，求好心切，结果适得其反，好心办坏事。文化悲观论者则表示移植的法律制度失灵不足为奇，文化障碍难以在短时间内加以克服。
这十七年前苏东国家的丰富实践已经证明这两种观点都存在严重不足，无法指导各国的法律转型进程。制度到底是什么？法学家和律师首先想到的自然是法律。前苏东国家在转型期，相关宪法和法律制度如雨后春笋般出现，立法数量之多，速度之快，真可谓人类历史上罕见的宪政和法律大跃进。但是学术界对于法律制度发挥特定作用的政治、经济和社会条件缺乏足够深入的研究，导致不少法律对于社会实践全无影响，甚至产生负面影响和消极作用，这一点在前苏东国家表现得淋漓尽致。一开始转型国家难免对于移植的外国法律产生不切实际的期待，从政治家到普通民众都以为只有相关法律出台，就能限制政府的权力，保障个人的基本权利和自由，促进市场经济和公民社会的发展。在他们心中，新法律应该体现中立、公正、非人格化的特性，只要法律完备，法治的实现就指日可待。美国、德国法治的发展历史不正是如此吗？但是他们大错特错之处就在于将法律移植和法律转型混为一谈，一个国家从国外移植具体的专门法律确实可釉，但是一个缺少法治传统的国家却不能简单地从国外引进和移植法治！前苏东国家在公私法的重建方面——其立法成就固然十分可观，新民法典与新宪法的创制，新宪法法院的运作无一不体现出各国在法治建设上的决心和信念。但是要想分析法律移植和法律转型的短期效果与长期影响，则需要更多的时间来评价这一复杂的历史进程。
例如，通过比较前苏东国家在宪政问题上的重大抉择——是制定新宪法还是修改旧宪法，有助于我们来认识法律转型的高度复杂性与环境制约性。某些国家基本沿用旧宪法，当然也进行了不同程度的增修工作，例如匈牙利等国，但并不影响本国宪政转型的顺利完成。波兰在1997年新宪法出台前，整个政治转型期适用的小宪法也是建立在原来苏联斯大林宪法的基础之上。[6]而前苏联解体后出现的独联体国家几乎全部制定新宪法，尽管在人权保障的条文上出现重大变化，但是其实际效果却不能与波兰、匈牙利等国相提并论。学者深刻地指出洋洋大观的宪法权利无助于人权保障水平的提升，理想与实践的强烈反差只会造成社会的犬儒化。即使天衣无缝的宪法也不能避免自身的致命弱点——需要由人解释，而不能自行实施。学者公认一个社会其宪法文化的成熟与缺失，决定该国的宪政成败。遗憾地是人们对于宪法文化的研究十分薄弱，更不用说在如何培育与呵护转型国家的宪法文化这一重大问题上学者们也意见不一。
在转型过程中，急于求成的心态非常普遍：德国基本法既然如此地成功，不妨在本国一试，美国乔治亚州的刑法为什么不能移植到格鲁吉亚？转型国家不可避免的文化自卑是其中一个重要原因，反正我们百事不如人，干脆来个法律“全盘西化”，毕竟这要胜过自高自大，拒绝学习国外成功的法律制度。某些西方法律专家尽管并无恶意，但是出自对本国法律制度的盲目自信，加之对前苏东国家具体国情的无知，所提出的法律改革建议与各国的实际需要南辕北辙，相去甚远。此外传统上学者将大部分法律看成是普世性的社会工程技术，客观上也加深了对法律效果的误解。行动中的法远远不是书本上的法，法律离不开社会上各种文化因素的配合，这一切法学家和律师既不熟悉，也无多少兴趣。而在前苏东国家法律和宪政转型中扮演重要作用的经济学家，由于受到新自由主义经济学的强烈影响，丝毫不质疑其经济人的基本假设，仿佛几十年的旧体制在一夜之间已经完全消失，没有任何影响。新出台的相关法律只要设计好激励机制，按经济人模式行事的公民就一定能遵守执行。结果是某些法律与公民的行为完全脱节，形同虚设。当然不容否认，从西方引进的不少法律制度也让以前信息闭塞的前苏东国家学者与民众眼界大开。
法律制度的成功运作需要良好的法律“基础设施”：一支训练有素的律师队伍，超然独立、广受信赖的司法部门，良好的法律教育体系等等。以上几个方面在前苏东国家历史上几乎从来没有出现，各国的任务相当艰巨复杂，不能指望在短短的的十几年时间里就产生奇迹。以宪法审查制度为例，除了南斯拉夫、波兰等少数国家以前曾设立专门的宪法监督机构——在当时的条件下，也难以有所作为，各国在宪法法院的制度建设可谓从零开始，缺少强有力的传统来支持。
值得欣喜的是法律制度移植的好消息也屡见不鲜，波兰的议会监察专员就极为成功。波兰法学家以斯堪的那维亚各国的议会监察专员制度为样板，80年代初大胆移植至波兰，其成效之显著，甚至超出当初设计者的期望。[7]波兰和匈牙利移植宪法法院制度极为成功，匈牙利宪法法院在国际上很快就声誉雀起，无不表明法律移植能够减少落后国家创新的成本，拉近与先进国家的距离，实现法律制度的大跃进。无需法社会学家的过多提醒，今天的法学者已深深认识到法律离不开诸多社会因素的支持与配合，法治与宪政的成功更是这样。
新制度乐观论者强调制度并不是他们忽视文化的重要性，而是他们对转型期出现的制度弱化和国家退出趋势忧心忡忡。国家崩溃并不表示自由化的胜利，如果在政治民主化的过程中国家消失了，国家民主化意义何在？没有国家也没有了制度化的权利保障，问题是国家的哪些权力对于公民的权利保障不可或缺，这些权利又该如何加以制度化？弱国家未必是民众之福，更非自由主义的成就。
新文化悲观论者针锋相对地指出，从历史的角度来看，不少中东欧国家，更不用说前苏联加盟共和国缺乏民主、自由和法治的传统，中产阶级远未形成，受到天主教和东正教的影响很大，缺乏新教精神，社会的宽容度不高。法律在这些国家的地位远比西欧国家来得低，在民众心中法律是国家统治的工具，而不是保护个人权利的屏障。在旧体制中，掌权者口含天宪，完全控制了“高级法”，而社会中的普通民众完全抱持法律实证主义态度，法律义务与道德义务完全无关。西方国家对第三世界国家如何发展或许能够提供些高招，但是对于前“发达社会主义国家”几乎一筹莫展。
亨廷顿更明确表示只有西方文明世界才会享有法治，其他文明出现法治的机会微乎其微。[8]美国政治学者普特南指出中东欧国家公民传统十分脆弱，后来又几乎扼杀殆尽本来就不多的社会资本，他悲观地预言意大利黑手党四处横行的巴勒莫就是莫斯科的明天。[9]如果公民社会必须要有深厚的历史资源，那么对任何将政治变迁寄希望于制度改革的人来说，这都是不祥之兆。如果以学者亨廷顿的文明判断标准，属于西方基督教（含天主教）文明的波兰、捷克和匈牙利要比信奉东正教的塞尔维亚和俄罗斯更有机会实现法治和宪政，至于信仰伊斯兰教的前苏联中亚五国则希望渺茫。所以简单的将这些国家称之为后共产主义国家已经过时，各国目前的差距已不可以道里计。但是对不同文化的敏感性不应无限解释成文化决定论，前者会鼓励人们推动渐进的社会工程，后者只会使人绝望，无所作为。人们不必幻想能完全摆脱本国文化的影响，但却可以积极的推动文化变迁。文化悲观论解释历史事件或许不乏用处，但预测未来却常常失灵，这一点，在各国宪法法院的运作上可以看得十分清楚。
二、宪法法院的崛起
东欧剧变和苏联解体之后，原来实行由国家最高权力机关负责违宪审查的东欧各国和独联体各成员国，几乎无一例外的选择移植西方国家违宪审查体制，如俄罗斯、乌克兰、匈牙利等。其中绝大部分国家实行宪法法院体制，只有爱沙尼亚采取美国式的司法审查模式，罗马尼亚、哈萨克斯坦仿效法国模式设立宪法委员会来实施违宪审查。前苏东国家宪法法院与普通法院在法官来源及任期上有着显著的差异，前者大部分来自法学教授，连任一般不得超过一届，独立性要远远强于与国家公务员无异的普通法院法官，后者的社会评价也远远赶不上法学教授，更不用说宪法法院法官。宪法法院在政治转型期往往表现的十分活跃，以波兰为例，从1990年1月1日到1994年6月30日，波兰宪法法院共受理申请宣布法律违宪案52起，其中40项议会法律被判违反宪法无效。[10]
转型的前苏东国家以前都属于社会主义法系，受到前苏联法律制度的深远影响，在很长一段时间内法律理论中盛行的是法律工具论——法律是暴力专政的工具。而司法机构缺少独立性，在政治上也没有太大影响。总体上说社会主义法系类似民法法系，其纠问制审判程序与英美法系中的对抗制大异其趣。此外社会主义法系也不承认先例制度，无法接受法官造法。其法律理论一向认为国家代表了人民的意志，三权分立没有必要。所以除了南斯拉夫、波兰等国，其他前苏东国家在转型前并不存在违宪审查制度。而南斯拉夫、波兰等国的司法审查制度，也往往无法落到实处，发挥应有的作用。因此司法能动主义在转型之前缺少政治空间和社会条件的配合。
转型开始后，前苏东国家各政治机构的权力得以重新配置，司法机构特别是宪法法院的政治地位有了显著提高。各国新宪法中大多规定宪法法院的权限和司法独立原则，在一系列重大案件中宪法法院的独立性均经受住考验，其政治中立性和专业精神广获好评。当然各国总统、议会和行政部门并不总是认同宪法法院的判决，双方的争议也时有发生。在实践中各国宪法法院的运行效果差异也很明显，前苏联加盟共和国的表现就远远比不上东中欧国家，甚至在某些国家宪法法院能否生存下去也不乏疑问，由于宪法法院法官所作的大胆判决触怒了国家总统，白俄罗斯总统卢卡申科先是置之不理．后来又强迫敢于坚持司法独立的宪法法院法官辞职，哈萨克斯坦总统纳扎尔巴耶夫干脆将本国宪法法院体制降格为宪法委员会，俄罗斯总统叶利钦在“炮打白宫”之后，一度停止本国宪法法院的工作达十八个月之久。[11]
在学者眼中匈牙利宪法法院一直被认为是是转型国家中最为成功的宪法法院。匈牙利宪法法院前首席法官绍约姆表示宪法法院是国家无形宪法的捍卫者，匈牙利宪法学教授沙荷也指出宪法法院是作为本国民主体制基础的社会共识的保护神。[12]宪法解释的地位在实践中类似昔日的高级法，可以说是自然法的流风遗韵。在转型国家法律去意识形态化的今天，基本人权的宪法化不仅仅是顺应了国际社会强化人权保障的潮流，也是以新法治的超验理念来驯服旧法律实证主义这头野兽。新宪政主义的高级法背景在转型期早已呼之欲出，匈牙利宪法法院在其一系列重要判决中清楚表明一切意识形态与指导思想均已从宪法文本中放逐，取而代之的是基本权利的位阶体系至高无上。法治超越于政治之上．这一原则同法律安定性原则同等重要。换言之，宪法的融贯性和法律的安定性已经成为转型法院所念兹在兹的安身立命之本。匈牙利宪法法院首席法官绍约姆宣称维护宪法的融贯性是其追求的首要目标，而这也是匈牙利无形宪法的灵魂之所在。[13]今天的法治国已经演变成宪政法治国和人权法治国，而法治的复兴则表示转型国家已经从意识形态宪法阶段演化至后意识形态宪法阶段。
值得注意的是匈牙利和波兰宪法法院都强调：本国在转型中保留了旧体制法律的连续性，而排斥法律体系的突然断裂。匈牙利“符合法治的革命”常为人引用，而波兰对旧体制宪法的修改而非废弃——转型期适用的小宪法，也是一个熟悉的例证。面对复杂棘手的转型正义问题，各国宪法法院的处理方式迥然不同，捷克宪法法院对于清洗旧体制官员法案的合宪性持肯定态度，而匈牙利宪法法院则作出违宪的判决。二者惟一的共同点就是都在判决书中不约而同地以法治原则作为审判的根本准则。[14]
为什么在这短短的十几年时间，大部前苏东国家的宪法法院基本上成功的扮演了各自国家中人权保障者的角色，发挥了民主转型临门一脚的重大作用，并在民众中获得了极高的信任呢？首要的原因就在于宪法法院大胆的坚持司法能动主义，参与处理一系列高度敏感的政治、社会和经济问题——从转型正义问题、死刑存废、私有化方案到社会保障改革以及政府机构权限之争等等。在全球司法权力扩张和法官统治兴起的大背景下，转型法院司法能动主义的积极作用自然要加以肯定，但也不能忽视学术界针对司法能动主义所提出的大量批评意见。
众所周知，法院是坚持不告不理原则的司法机关，不同于议会与行政部门分别掌握财政预算权和执法权，宪法法院本身也具有同其他法院类似的消极特性，为什么宪法法院能够在转型期坚持司法能动主义？为什么同样信奉司法能动主义，某些宪法法院取得了突出成绩，另一些宪法法院却表现平平？
由于宪法法院是在转型期成立的全新机构，与过去的历史没有多少瓜葛，所有长期以来对政治持强烈不信任态度的普通民众一般对其评价甚高，在多次民意调查中，宪法法院的信任度总是遥遥领先，远高于议会和行政部门。由于民众可以通过宪法诉愿的形式来表达政治诉求，一般认为宪法法院才是法治和人权的真正保障者，政治家对于上述现象往往并不感到高兴。以匈牙利宪法法院和俄罗斯宪法法院为例，虽然二者被比较宪法学者一个捧到天上，一个贬到地下，其实二者的共同点要比人们想象得要多。两家法院都力图在不同的政治经济和法律环境中保障人权，实施分权原则。之所以匈牙利宪法法院能取得巨大成功，而俄罗斯宪法法院则表现不尽人意，主要原因是各国政治的容忍度完全不同。第一届俄罗斯宪法法院院长佐尔金常被人批评为不当介入叶利钦总统与国家杜马的权力之争，犯下致命错误，匈牙利宪法法院前首席法官绍约姆强势的领导作风和自觉的理论追求被人赞誉为活着的马歇尔大法官，其实平心而论，学者们的评价略失公正。以目前的情形来看，法官绍约姆离任后的匈牙利宪法法院已经变得小心翼翼，[15]无论是年度判决数量还是对政治的影响力都较以前大为逊色；而第二届俄罗斯宪法法院则稳扎稳打，政治地位逐渐回升。有人夸张的说匈牙利宪法法院目前好景不再，陷入被政治遗忘的困境，而俄罗斯宪法法院则渐入佳境。看来最好的回答是拭目以待历史的发展，而不要过早得出结论。
针对司法能动主义，美国宪法学者最常见的批评就是反多数决难题：一个非民选的机构何以如此自信的以违宪为名，否决民选议会其立法的效力，其实批评家犯下一个不易察觉的错误，他们将现实中的宪法法院与理想化的立法机构加以比较，自然得出结论，前者缺乏民主正当性，实际上各国立法机构由于利益集团的影响，已经严重扭曲对民意的回应。相形之下，宪法法院在坚持宪法解释的融贯性和追求人权保障等方面，确实能够发挥独有的优势。以东中欧这些转型国家为例，广大民众对只追求选票的政客很快就不再信任，选举投票率急剧下降；而向普通人开放的宪法诉愿能够帮助人们抒发不满情绪，促进政治参与，司法审查制度得以迅猛发展。事实胜于雄辩，各国民众对宪法法院的高度信赖就是明证，这难道不是更好的正当性指标吗？例如1995年匈牙利宪法法院否决政府极不受人欢迎的经济改革一揽子计划后，其民意支持度高升至90％，而政府的信任度跌至20％以下。[16]匈牙利宪法法院的所作所为，根本不是理论上所谓的反多数决与反民主，而恰好反映了广大民众的心声。宪法法院的民主回应性，实践表明要远远高于变化无常的政客，就是第一届俄罗斯宪法法院也只是想限制叶利钦总统的滥用职权行径，后者虽然以铁腕手段停止宪法法院的运作，最后叶利钦总统辞职时的民意支持度还是降到历史最低点。普京总统上台后，其法律专政的口号大受欢迎，俄罗斯宪法法院也得到普京总统的大力支持，每年一万五千件左右的民众宪法诉愿足以表明很多俄罗斯人对宪法法院在人权保障上充满信心。[17]
除非学者抱有成见——宪法法院必然不民主或者存在民主赤字，在当今的转型国家中宪法法院往往更具民主正当性。转型国家的普通民众早就发现，无论投谁的票，最后的政策都换汤不换药，人们对选举的热情大为下降，而发现宪法法院比选票更有影响力。转型国家中宪法法院同美国最高法院不同，其受理案件的门槛很低，甚至无须律师来代理。现在人们公认宪法法院在转型期与其说是民主的障碍，不如说是民主制度的组成部分。
转型国家宪法法院的司法能动主义对民主巩固能否产生正面影响？下文将深入分析这一重要但往往被人忽视的问题。转型国家中独立的司法机构对于摆脱威权体制，建设宪法文化至关重要，特别是新成立的宪法法院已被历史证明是转型国家得以实现法治的必要条件。司法机关与宪法法院如果缺乏权威，不能独立作出公正判决，民主体制的正当性就会大为削弱。宪法法院对议会立法和政府决策的违宪审查，本身就是三权分立原则的最好体现。
司法能动主义与司法独立息息相关，美国学者夏皮罗认为独立司法机构的历史原型最早可追溯至由中立的第三方解决争议纠纷，法官必须保持中立，不偏不倚方能实现司法独立，而不能先入为主，产生任何预断。[18]更为重要的是，法院不能对涉讼的政府加以偏袒，必须与政治保持距离。在民众的心目中，司法机关与宪法法院不应是政府的下属机构，在其作出独立判决时，不应考虑其他非法律因素，也不会在事后遭到政府部门的报复和抵制。当然独立的司法也不意味着政府一旦涉讼，则必然会被法院判决败诉，相反政府部门正当的行政行为和议会的合宪立法应该得到司法部门和宪法法院的支持与肯定。司法独立并不意味着司法部门和宪法法院可以任意干涉政府部门的合理决策，而仅仅表示司法部门和宪法法院不应在巨大的政治压力下违心地作出有失公正的判决。
正常情况下，只有在司法独立获得保障之后，才会为司法能动主义提供大展身手的舞台。司法能动主义的定义，一般地说是指对于违反宪法的议会立法和政府法规，司法机关敢于以违法审查的方式宣布其无效。在东中欧转型国家，司法能动主义显示出某些新的特征，这些国家的宪法法院很少判决整部法律因违反宪法而失去效力，而更乐于宣布所审查的法律部分违宪无效，或者因程序方面的原因相关法律不能适用。指出：“这些国家的宪法法院往往将公共政策争议转化为宪法解释问题，以合乎法律的方式回避政治问题，通过宪法原则、文本、程序和规则加以解决。”[19]
宪法法院发挥制衡作用的主要方式，是宣布议会和因政府的法律和法规违宪而失效。但是宪法法院的法官必须在行使违法审查时，显示出高度的政治智慧，避免过分干涉敏感的政治问题，否则后果不堪设想。司法独立原则下的司法能动主义的边界何在？如何拿捏才能恰到好处，确实是一门艺术，不容小视。另一方面，在司法不独立的情况下，也会出现被扭曲的司法能动主义。在少数转型国家司法能动主义会被大权在握的总统所利用和滥用，例如阿塞拜疆总统和白俄罗斯总统，都曾操纵本国宪法法院宣告议会通过的限制总统权力的法律违宪失效。这些反常现象不由使人深思在宪法法院制度背后深层的法治问题。
三、法治的勃兴还是停滞？
前苏东国家的法律转型在十七年后，可谓几家欢乐几家愁，已经和即将加人欧盟的东中欧诸国，风雨之后终见彩虹，其前景十分乐观喜人。而俄罗斯与中亚等国则法治变革，尚未完成任务，仍须付出巨大努力。其中俄罗斯的法治进展倍受瞩目。俄罗斯不仅是最大最重要的转型国家，其地缘政治意义和国际影响力也是举足轻重。俄罗斯如何摆脱目前所处的黑手党资本主义阶段，专家们所开出的诸多药方一大共同点就是厉行法治，转型国家要想成功实现政治经济的双重转变不能忽略法治建设。前苏联加盟共和国在进行令人眼花缭乱的法律移植后，效果不尽如人意。现在看来重新制定宪法和法律其实难度不大，而与之配套的制度性改革才是成功的关键，后者非常复杂，且短期内难见成效。对法官、律师和政府官员的重新培训必不可少，整个司法体制、警察系统和监狱制度要进行全面改革，普通公民尤其是政府官员自然也要同步提高法治意识。
法治成功的主要障碍还不是转型国家资金短缺，人才不足，而是重构政治环境和提高公民的法律意识非一日之功。一个犬儒主义的社会与官员腐败盛行的国度要实行法治难度之大可想而知。政治转型中产生的精英是否愿意在实践中遵守法治的要求，也不能期待过高。纵然西方国家，出于种种目的乐于在法律援助上拨出大笔资金，但这也不能代替转型国家自身的政治意愿。前苏东国家法律文化的培育也非短时间可以见到成效，以前过于重视自上而下的法律变革，忽视了自下而上的法律转型。如果美国等国的法治发展经验可以作为后进国家的指导，自下而上的法律变迁其重要性绝对不能低估。九十年代初期，前苏东国家法律改革的重要性还未受到今天这样的重视，各国尚忙于处理私有化、通货膨胀与财政收入等更为迫切的经济问题。但是人们也朦胧感觉私有财产权与契约自由不能缺少法律制度的保障，除了建设市场经济的要求，民主体制的制度化客观上也需要透明高效的法律框架。十七年之后，人们已经深刻认识到法治对国家重建所起的关键作用。一个独立公正、不偏不倚的司法部门其意义绝对不容低估，强化和提高司法部门的地位有利于为经济发展创造良好的法律环境，对保障人权也至关重要。
如果说旧体制下，法律只是统治阶级的镇压工具，政治决定和政府行为基本不受法律约束的话。那么不存在司法独立，司法部门也只能听命于行政机关。今天这一切无疑已经发生、根本变化，各国新宪法几乎无一例外的规定了司法独立，强调三权分立，禁止议会和政府干涉司法事务。对于法官的遴选、任免和收入等任职保障作出详细规定，司法部门的财政预算均加以单列，成立司法委员会实施法官自我管理等等。至于市场经济中遇到的诸多新问题和新案件，为了提高司法裁判水平，摩尔多瓦、罗马尼亚和拉脱维亚等国纷纷设置司法研修中心，对法官加强业务培训。一国的法治状况与法官的素质紧密联系在一起，法官素质不提高，法治一定遥遥无期。法律改革不可能一蹴而就，需要时间、承诺和耐心。正是因为法治之途漫长艰辛，各国政府更不可无动于衷，白白浪费时间，因为民众今天就有权获得正义。[20]
在法学教育方面，传统的国家与法的理论逐渐淡出历史舞台，各转型国家法学院普遍在低年级开设法理学概论，高年级讲授法哲学——以德国经典法哲学为主。民法中的计划经济原则与刑法中的国家、集体财产优先保护原则，在市场经济大潮的无情冲击下，也迅速消失。值得一提的是，法学家凯尔森的政治立场虽然极端反共，在旧体制下，他的法律规范体系理论在法学院却被悄悄的奉为权威。政治经济转型之后，凯尔森的观点受到严重挑战，非实证主义法律理论——各种（新）自然法理论，从富勒、德沃金到罗尔斯与诺齐克，自由主义法理学迅速在理论法学取得主导地位，德沃金的法律不仅是规则，同时还包括原则的理论尤其得到重视。值得一提的是目前在法学流派多元的前苏东国家已不存在官方指定的惟一法律教材。
律师业的发展同样引人注目。在旧体制下，律师的政治地位低下，收入微薄。有才华的法学院学生更愿意毕业后担任检察官。在私有化开始之后，社会对律师的需求量激增，同时不同律师群体间的两极分化也很明显，从美国、德国留学回来的年轻律师投身竞争激烈的法律服务市场，为大型国际律师事务所效力。他们所处理的诸多业务——公司并购、资产重组、上市交易等，在过去简直闻所未闻。而中小律师事务所虽然拥有大量律师，但是在业务上无法与其竞争。公司法务律师的兴起也是市场经济下的新生事物，前景颇为看好。刑事辩护律师的作用也发生重大变化，伴随着一系列新型犯罪如有组织犯罪、白领犯罪的涌现以及刑事诉讼法的修改，他们所承担的责任与过去不可同日而语。
法治不是包治百病的灵丹妙药，大量问题法治无力解决，也不可能解决好。法治与民主、自由等人们珍视的价值时而发生冲突，甚至法治自己也会产生问题。在前苏东国家法治是否要求废除死刑；或者给予少数民族特殊地位，保障其语言权和生活方式等等问题，往往在社会上引起强烈争议。[21]
公民社会在法治建设中的作用非同一般，传统上前苏东国家的公民社会很不发达，苏联加盟共和国的情况尤其如此。在转型后也有学者惊呼公民社会已经未老先衰。[22]但是各国的情况千差万别，以克罗地亚为例，该国公民社会团体大力推动本国信息自由法的制定，以召开国际研讨会的形式集思广益。政府从善如流，采用民间立法草案，略加修改最终在议会获得通过。[23]历来公民社会传统强大的国家如波兰，在转型的过程中所取得的成就最为显著。法治从来就不是官方的专利，如果没有民众的参与和支持，也就不可能实现真正的法治。另外对于俄罗斯和中亚国家，法治事业迟迟无法取得突破的一大原因在于无望加入欧盟，缺乏外部施加的压力和内部的动力。这也是离西欧各国越远，前苏东国家法治状况越不佳的深层原因。2004年世界银行对27个转型国家法治指标所作的统计显示，与世界各国平均法治水平相比，东中欧国家与前苏联加盟共和国出现了两极分化。[24]
市场经济的基本要素无论是财产权还是契约都有赖于法治的保障——公正高效的第三方实施和维护法律。而法治的缺失会严重阻碍公司、银行和工会的正常运行，更不用说政府对市场的调控——市场监管、税收制度与货币政策等等必然扭曲变形。经济全球化客观上要求政府提供透明、问责、公平和稳定的投资环境，转型国家对此感受最深。转型国家同时面临腐败和犯罪的严峻挑战，对此法治无疑也是能够大显身手，有助于解决上述问题。或许不少国家的民众对政治、经济模式还争执不下，但是他们对法治却异口同声的表示欢迎之意。
法律转型的第一步是废除早已过时的旧法律，制定适合国情的新法律。法律移植理论能够对此发挥积极作用，在商法方面的改革上文已经加以介绍，重要的是随之而来在刑法方面要制定针对反垄断法、银行监管法等新刑法条款，以及反洗钱法等单行立法。第二步则是强化执法机构建设，使其更为高效、公正和问责，切实推动法律转型。法官、警察的收入要加以提高，同时还要增强其职业道德水平，改善法律教育，扩大非诉讼纠纷解决方式的适用，提高律师、检察官的职业素质。第三步则是推动政府带头遵守法律，实现真正意义上的司法独立，推动法律制度的最终转型。各级政府官员要做到不干涉司法部门的决策，尊重和执行法官的判决。杜绝昔日政府官员超越于法律之上的陋习，废除不合理的内部规定，真正实现法律面前人人平等。以上几个方面很大程度上要取决于政治领导人调整心态，率先垂范。当然广大民众和非政府组织也能在其中扮演重要作用。毕竟法治太重要了，以致不能把它全交给律师和法官等法律人。
东中欧国家在这方面的表现总体来说可圈可点，各国大多已经废除前苏联时期的陈旧法律，转而向西方国家看齐，建设新的法律制度。众多政府官员也承认法律的权威至高无上，尊重司法独立，这都是法律转型好的开始。例如捷克在司法独立上取得的巨大进步，有口皆碑；而匈牙利在九十年代后期推行的全方位司法改革，其成效显著也是不争的事实。虽然在少数国家法治的进展依然举步维艰，但是整体上大部分中东欧国家的法治前景依然十分光明。而俄罗斯及大部分独联体国家——波罗地海三国除外，其法治的发展令人担忧，除了商事立法领域取得了若干进步，其法律制度和执法机构都还保留了大量的旧体制痕迹。俄罗斯在法治建设上长期徘徊不前，为其长期稳定发展带来隐忧。传统俄罗斯法律虚无主义思想看来又有所抬头。例如1992年俄罗斯出台第一部破产法，由于转型期的种种不利因素，而形同虚设，早就先自行破产！这之后1998年俄罗斯再次制定破产法，技术上虽然有了一定提高，但是效果令人啼笑皆非，假破产真逃债现象层出不穷，最后俄罗斯十年内的第三部破产法于2002年获得国家杜马通过，其前景也不令人乐观。[25]现在惟一可以断言的是俄罗斯等国的法律转型过程要比学者当初设想的还要漫长坎坷。
法律转型的第二步和第三步是个长期的过程，且收效不易。外国推动的法律移植不能代替本国政治人物的政治意愿和决心，第三步尤为重要，如果做不到，则可能前功尽弃，政府模范守法和执法是落实法治的试金石！同时这也需要耐心和时间，不能急于求成。从法治国家的经验来看，成功的法治建设总需要数代人的时间才能真正实现。前苏东国家的法治事业也不会是一帆风顺，但是其目前的成就和问题使人对各国的法治前景只能保持审慎乐观。1989年柏林墙倒塌后英籍德裔学者达伦多夫曾说出一句名言：“政治体制改革需要六个月，市场经济建设需要六年，而民众心灵和思想的革命则需要六十年。”[26]法治建设固然不必等待一个甲子。但也不可能立竿见影，一抓就灵。这或许是前苏东国家法律转型给人们的最大启示。但是事在人为，前苏东国家法治的勃兴——特别是宪法法院在这十七年间所取得的惊人成就让人们有理由相信一份耕耘，终有一份收获。
注释:
[1]Holmes，Stephen （1996）：Cultural Legacies or state Collapse？Probing the Postcommunist Dilemma Michael Mandelbaum（ed．）：Postcommunism：Four Perspectives，Council on Foreign Relations，New York，pp 22．
[2]http：//www．abanet．org/ceeli/
[3]Watson，Alan．（1993）Legal transplants：An approach to comparative law 2nd edition．Athens：University of Georgia Press．pp116．
[4]Priban J，Roberts P and Young JR（2003）Systems of Justice in Transition：Central European Experiences Since 1989，Ashgate Publishing，Aldershot ppl．
[5]Anders Fogelklou ＆Fredrik Sterze（2003）Consolidating Legal Reform in Central＆Eastern Europe Stockholm；Uppsala：Justus pp14—15．
[6]Priban J and Young JR（1999），The Rule of Law in Central Europe，Ashgate，Aldershot pp6—7
[7]Elcock，Howard（July 1996）“The Polish Ombudsman and the Transition to Democracy”International and Comparative Law Quarterly 45：pp684—690．
[8]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，新华出版社1999年版，第61页。
[9]Robert D．Putnam，Robert Leonardi，Raffaella Y．Nanetti（1994）Making Democracy Work，Princeton University Press，pp183．
[10]Herman Schwartz（2000）The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe，The University of Chicago Press，pp56．
[11]Herman Schwartz（2000）The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe，The University of Chicago Press，pp238．
[12]Andras Sajo（Summer，1995）“Reading the Invisible Constitution：Judicial Review in Hungary”Oxford Journal of Legal Studies，Vol．15，No．2．，pp．257．
[13]László Sólyom and Georg Brunner（2000）Constitutional judiciary in a new democracy：the Hungarian Constitutional Court；University of Michigan Press．pp41．
[14]Mark．s．Ellis（Autumn 1996），“Purging the Past：The Current State of Lustration Laws in the former communist blog”Law＆Contemporary．Problems．，pp182—184．
[15]绍约姆·拉斯洛于2005年8月5日担任匈牙利总统，他于1990年至1998年担任匈牙利宪法法院院长时的表现受到广泛称赞。
[16]Martin Krygier and Adam Czarnota（1999）．The Rule of Law after Communism：Problems and Prospects in East-Central Europe；Ashgate/Dartmouth Publishing Co．，pp64．
[17]http：//www．newsfromrussia．com/main/2004/04/15/53431．html“Putin for increasing trust in court system”
[18]Matin Shapiro（1981），Courts：A Comparative and Political Analysis University of Chicago Press；pp1．
[19]Herman Schwartz（2000）The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe，The University of Chicago Press，pp5．．
[20]http：//siteresources．worldbank．org/ECAEXT/Resources/ljr-eca．pdf“Ten years of legal transition Autumn 2002 Law in transition”pp16．
[21]Martin Krygier（Autumn，1990）；“Marxism and the Rule of Law：Reflections after the Collapse of Communism”Law ＆Social Inquiry，Vol．15，No．4．，pp645．
[22]Howard,Marc Morje（2002）“The Weakness of Postcommunist Civil Society”Journal of Democracy—Volume 13，Number 1，January，pp．157．
[23]http：//aed．hr/en/story．asp？storyID＝013；“NGO Advocacy Efforts Lead to Adoption of Freedom of Information Act by Croatian Parliament”．
[24]http：//info．worldbank．org/governance/kkz2004/mc-region．asphttp：//papers．nber．org/papers/w11772．pdf
[25]http：//www．iiiglobal．org/country/russia/thirdlaw．pdf
[26]http：//cato．org/pubs/journal/cj17n2-7．html；“The Transformation of Hearts and Minds in Eastern Europe”
作者简介：俞飞，法学博士，中国政法大学比较法学研究院讲师。
文章来源：《法学家》2006年第4期。
