摘 要：在修改《行政诉讼法》时，应当改变原有的排除对抽象行政行为司法审查的规定，而将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围之中。法院应当享有对部分行政法规及所有的抽象行政行为的司法审查权；原告和第三人既可以在起诉时也可以在诉讼过程中，向法院提出对抽象行政行为合法性的审查请求；法院在对抽象行政行为进行审查时，应当奉行合法性审查原则、附带性审查原则和拒绝适用原则。
关键词：抽象行政行为；司法审查；行政法规；合法性
在《行政复议法》于1999年将部分抽象行政行为(以下简称“抽象行为”)纳入行政复议的对象范围之后[1]，学界关于在修改《行政诉讼法》时，也应当将部分抽象行为纳入行政诉讼对象范围的呼声越来越高，各种版本的《行政诉讼法》(专家修改试拟稿)也都做了这方面的努力。[2]笔者也非常赞同将抽象行为纳入行政诉讼范围。但笔者同时认为，其中仍有一些问题值得探讨和分析。
一、我国抽象行为司法审查的现状
关于抽象行为，现行《行政诉讼法》在诉讼制度的不同部分有所规定。
在受案范围部分，《行政诉讼法》第12条第2项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令。[3]根据这一规定，行政诉讼原告不得针对所有的抽象行为向法院提起诉讼：(1)既不得在没有发生具体案件的情况下，向法院提出对抽象行为的审查请求，也不得在已经发生具体案件的情况下，附带地向法院提出对抽象行为的审查请求；(2)既不得在起诉过程中向法院提出对抽象行为的审查请求，也不得在诉讼过程中向法院提出对抽象行为的审查请求。[4]
在证据部分，《行政诉讼法》第32条规定，被告对作出的具体行政行为(以下简称“具体行为”)负有举证责任，应当提供作出该具体行为的证据和所依据的规范性文件。这里的“规范性文件”包括我国所有的国家机关制定的规范性文件。当然，就行政机关的行政执法而言，主要是指各级国家权力机关和行政机关制定的规范性文件，其中包括由行政机关制定的规范性文件，即抽象行为。《行政诉讼法》在证据部分要求被告行政机关必须向法院提交作出具体行为所依据的规范性文件，其用意无非有三：其一，审查被诉具体行为是否有充分的规范性文件依据；其二，被诉具体行为是否符合所依据的规范性文件；其三，所依据的规范性文件是否有效。[5]第三个用意暗含的意义是，法院在审查被诉具体行为是否合法时，有权对所依据的部分规范性文件的合法性进行审查，其中包括对部分抽象行为的合法性的审查。
在法律适用部分，法院在审理行政案件时能否适用抽象行为，《行政诉讼法》分为以下几种情况：
(1)作为审理案件的依据。《行政诉讼法》第52条规定，法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据。据此，作为抽象行为的行政法规，是法院审理行政案件的依据。而同时根据《立法法》第90条和第91条的规定，法院如果认为行政法规违反宪法或者违反法律，有权向全国人大常委会提出审查意见或者建议。可见，所谓“依据”，是指法院对行政法规的合宪性和合法性有提出疑问的权力，但无直接审查的权力。
(2)作为审理案件的参照。《行政诉讼法》第53条规定，法院审理行政案件，参照规章。[6]所谓“参照”，根据王汉斌副委员长在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》中的解释是：“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省市人民政府有权依法制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则的规章，法院可以有灵活处理的余地。”规章是否合法，法院必须在根据上位法进行审查之后作出判断。换言之，法院在审理行政案件时，对规章的合法性不仅有权提出疑问，还有权进行审查判断。法院对于不合法的规章，有权拒绝适用。
(3)由最高法院提交国务院解释或者裁决。《行政诉讼法》第53条第2款规定，法院认为地方政府规章与国务院部委规章之间不一致的、国务院部委规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。也就是说，法院在审理案件时，遇到两个规章之间不一致，有权提出是否合法的疑问，但不能对它们的合法性进行审查。可见，它与(2)的区别在于，在(2)的情况下，法院在审理案件时，任何法院对单一的规章是否与上位法相抵触，都不仅有疑问权，而且还有审查权；而在两个或者两个以上的规章相互抵触时，审理案件的法院可以向最高人民法院提出自己的疑问，最高人民法院如果也同意审理案件法院的疑问，由最高人民法院提交国务院进行解释或者裁决。
(4)对规章以外和规章以下的规范性文件如何适用问题未作规定。对属于抽象行政行为范畴，《行政诉讼法》未规定如何适用的情况有三：其一，国务院行政法规以外的规范性文件；其二，有权制定规章的行政机关制定的规章以外的规范性文件；其三，无权制定规章的行政机关制定的规范性文件。根据《行政诉讼法》的立法精神和最高人民法院关于《行政诉讼法》的司法解释，可以认为，法院在审理案件时，对国务院行政法规以外的规范性文件无权进行审查；对规章以外和规章以下的规范性文件有权进行审查，如果合法，法院予以适用，如果违法，法院则不予以适用。[7]
通过上述分解和分析可以看出，在我国现行的《行政诉讼法》上：第一，原告在起诉时不得针对抽象行为向法院提出审查请求，但法院在审理被诉具体行为时可以依职权审查抽象行为的合法性；[8]第二，法院针对不同层次的抽象行为和不同情况下的抽象行为，有的具有审查权，有的则不具有审查权。
二、对抽象行为司法审查的请求时间及主体
我国现行《行政诉讼法》在关于抽象行为的司法审查的规定上，存在的首要缺陷是，不允许原告和第三人在起诉过程中和诉讼过程中，就作为被诉具体行为依据的抽象行为，向审理案件的法院提出审查请求。
原告和第三人因与被诉具体行为存在利害关系，而作为当事人提起诉讼或者参与诉讼过程。被诉具体行为是依据抽象行政行为作出的，原告或者第三人质疑被诉具体行为的合法性，其中包括依据的合法性。原告或者第三人不能针对作为具体行为依据的抽象行为向法院提出合法性审查请求，而是由法院根据自己的判断和职权对抽象行为进行审查。这一制度安排显然是不符合行政诉讼作为为公民、法人或者其他组织提供司法救济的性质和基本目的的。按照现行的制度安排，法院在审查被诉具体行为的合法性时，虽然也可以对部分抽象行为的合法性进行审查，但因不是基于原告或者第三人的请求而进行的，其也就并不必然地要在判决书中对存在合法性疑问的抽象行为作出答复。这样，虽然法院在审理案件过程中也可以依职权进行审查，但显然对抽象行为合法性的审查力度是远远不够的。
《行政复议法》将部分抽象行为纳入了行政复议的范围，得到了各界的普遍赞许。但《行政复议法》的制度安排仍然存在缺陷：
第一，申请人可以在对具体行为提出复议申请的同时，一并就作为该具体行为依据的部分抽象行为的合法性，向行政复议机关提出审查请求。学者通常在描述《行政复议法》所规定的这一制度时，将其称为“一并式”，或者称之为“附带式”。如果严格按照《行政复议法》的规定，申请人能在申请复议的同时就部分抽象行为请求行政复议机关进行审查，而在行政复议过程中，如果发现抽象行为是违法的，则不能再向行政复议机关提出审查请求了。因为，这里强调的是“同时”，也就是“一并”。实际上，“一并”与“附带”的含义是不相同的。“一并”强调的是“同时”，“附带”所强调的是附属于“案件”。后者强调的是必须是行政机关依据被认为违法的抽象行为作出了具体行为，并因该具体行为发生了具体的案件，在没有案件的情况下，不能够抽象地向复议机关提出审查请求。
未来修改的《行政诉讼法》，在将抽象行为纳入行政诉讼范围时，应当强调的是“附带”而不是“一并”。当事人在诉讼过程中发现抽象行为的合法性应当是允许的，同时，有时行政机关在作出具体行为时并未将其所依据的所有的抽象行为详细列明。如果在诉讼过程中，禁止当事人就抽象行为的合法性请求审查，对当事人合法权益的保护显然是非常不利的。[9]
当然，对当事人就抽象行为的合法性请求法院审查的时限也需要作出一定的限制，否则，法院的诉讼活动也难以正常进行。笔者认为，原则上应当以各方当事人交换证据完毕以后的10日内为限，应是比较妥当的时间。作为例外，被告在诉讼过程中又提出了作为被诉具体行为依据的新的抽象行为时，应当允许当事人在知道新抽象行为之日起10日内，向法院提出审查请求。
第二，《行政复议法》只规定了申请人对部分抽象行为的审查请求权，而没有规定行政复议第三人的审查请求权。《行政复议法》在同时规定第三人的条件时，又规定第三人必须与已经申请复议的具体行为存在实体的利害关系，而在规定对抽象行为的审查请求权时，又未作出明确规定。这是自相矛盾的。
行政诉讼同样存在第三人的情况，其中有的第三人与被告的利益是一致的，而有的第三人与被告的利益是相反而与原告的利益是一致的，甚至有的第三人存在着既与被告、也与原告不同的独立利益。无论何种情况下的第三人，其参加诉讼的目的都是因与被诉具体行为存在着实体的权利义务关系，为了更好地维护自己的合法权益。《行政诉讼法》规定第三人享有大量作为当事人的各种诉讼权利，包括提出上诉的权利，就是明证。既然都允许第三人对一审法院的判决提出上诉，当然就应当允许其对作为被诉具体行为依据的抽象行为的审查请求权。[10]
如果允许第三人享有对抽象行为的审查请求权，也就必然同时承认在诉讼过程中原告和第三人针对抽象行为的审查请求，因为第三人参与诉讼的时间只能是在法院立案、案件形成以后。
三、纳入司法审查范围的抽象行为
在学界形成将抽象行为纳入司法审查范围的共识之后，接着需要讨论的问题是将所有的还是将部分的抽象行为纳入司法审查的范围，如果将部分抽象行为纳入司法审查的范围，将哪部分抽象行为纳入司法审查的范围呢？[11]
如前所述，《行政复议法》将两部分抽象行为排除在行政复议之外：其一是国务院制定的包括行政法规在内的所有的抽象行为；其二是所有的规章，包括部委规章和地方政府规章。简言之，规章以外和规章以下的抽象行为都在行政复议的范围之内。而《行政诉讼法》规定的法院在审理案件过程中，依职权能够审查的抽象行为，与行政复议相比，扩大到了案件所涉及的单个的规章。
1989年在制定《行政诉讼法》时，即已将包括规章在内的抽象行为的审查权赋予法院。在强调法治和人权保障的现时代，将这一范围的抽象行为同样纳入司法审查的范围，显然是不可能存在异议的。需要讨论并存在争议的是以下两类抽象行为是否应当纳入司法审查的范围：
1 行政法规
《行政复议法》已经明确将行政法规排除在行政复议的范围外。《行政诉讼法》第52条规定，法院审理行政案件，要以行政法规为依据。同时根据《立法法》第90条的规定，法院如果认为行政法规违宪或者违法，可以向全国人大常委会提出审查要求或者建议。[12]因此，法院在审理行政案件过程中，对行政法规也同样是没有审查权的。
我们国家建设的目标是法治国家，而本着法治原则和法治精神，所有的行政行为包括行政法规都应当接受司法审查。如果某项行政行为可以规避司法审查，那么，其必须具有某种特殊性的理由。人们有理由设问：同样是抽象行政行为，为什么行政法规可以不接受司法审查呢？因此，这里我们就需要寻找行政法规能够规避或者足以规避司法审查的理由。
国务院制定行政法规的权力来自于宪法的授予。《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：(一)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……”此外，《国务院组织法》(1982年)、《行政法规制定程序条例》(2001年)、《立法法》(2000年)等法律文件，依据宪法的规定，对国务院制定行政法规的权力和具体运行作了具体化的规定。依据《宪法》第89条的规定，国务院制定行政法规的条件是“根据宪法和法律”， 那么，“根据宪法和法律”是什么含义呢？
国务院作为我国最高国家权力机关的执行机关，在全国人大或者全国人大常委会制定法律以后，为贯彻实施法律，根据法律的规定，以行政法规的形式将法律的原则、精神、规定具体化，这是其职责所在。国务院制定的绝大多数行政法规属于此种情形。
国务院能否在没有法律的情况下，直接根据宪法制定行政法规呢？笔者认为，并不能一概而论，要视具体情况而定。《宪法》第89条比较详细地列举了国务院的职权(共18项)，原则上说，国务院可以直接依据《宪法》第89条的规定行使这些职权。但是，作为例外，这些职权中属于《立法法》第8条规定的法律保留的事项，国务院不得制定行政法规。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”也就是说，属于《立法法》规定的法律保留的事项，除由法律绝对保留的除外，需要由全国人大或者全国人大常委会授权，国务院才可制定行政法规。
根据上述分析，可以看出，国务院有三种性质的行政法规：(1)根据法律制定的具有实施性质的行政法规。(2)在没有法律的情况下，不属于法律保留事项，直接根据宪法上关于国务院职权的规定制定的行政法规。这种行政法规带有立法的性质。(3)在没有法律的情况下，属于法律保留事项但又不属于法律绝对保留事项，经全国人大或者全国人大常委会授权制定的行政法规。[13]这种行政法规属于法律的范畴。
第一种性质的行政法规在我国法的体系中位阶上属于低于法律的层次，对其进行判断的基准为法律。按照《宪法》第126条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的规定，法院在审理案件过程中，完全可以依照法律的规定，对这类行政法规的合法性进行审查判断。
第二种性质和第三种性质的行政法规在我国法的体系中位阶上属于低于宪法的层次，对其进行判断的基准为宪法。基于我国法院没有宪法解释权，无法依据宪法对这两类行政法规进行合宪性判断。
综上所述，法院对行政法规能否进行审查，可以分为以下两种情况：
(1)当事人如果认为第一种性质的行政法规违法，在对具体行政行为提起诉讼的同时或者诉讼过程中，可以向法院提出审查请求，法院有权依据法律对这种性质的行政法规的合法性直接进行审查判断。当然，法院如果认为这种性质的行政法规违法，也可以直接进行审查。
(2)当事人如果认为第二种和第三种性质的行政法规违反宪法，在对具体行政行为提起诉讼的同时或者诉讼过程中，可以向法院提出其违宪的疑问；审理案件的法院如果同意当事人的看法，先裁定诉讼中止，再按照《立法法》第90条第1款或者第2款规定的程序，向全国人大常委会提出审查要求或者建议；由全国人大常委会对其合宪性进行审查，再将审查结果告知审理案件的法院；法院根据全国人大常委会的审查结果，对案件中涉及的当事人之间的实体权利义务纠纷作出判决。法院如果认为这两种性质的行政法规违反宪法，也可以直接请求全国人大常委会进行审查。
关于国务院制定的行政法规以外的抽象行为的司法审查，与行政法规的司法审查相同：如果是依据法律制定的抽象行为，法院应当有权进行审查；如果是直接依据宪法制定的抽象行为，法院无权进行审查，应当提请全国人大常委会进行合宪性审查。
2 规章
《行政诉讼法》关于规章的司法审查规定了两种情形：(1)如果诉讼中涉及单个规章存在合法性争议，法院可以进行审查，并根据审查的结果，或者适用，或者拒绝适用；(2)如果诉讼中涉及两个规章之间的不一致，法院须请求国务院进行解释或者裁决，然后进行适用。
制定规章的主体制定规章的权力主要来源于宪法、地方组织法及全国人大的特别决定的授予。如《宪法》第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”国务院各部门制定规章的根据是“法律、行政法规”，地方一定级别以上的政府制定规章的根据是“法律、行政法规、地方性法规”。无论规章是直接依据法律制定的，还是依据行政法规、地方性法规制定的，它们制定的最高依据都是法律。依据宪法、法院组织法和行政诉讼法关于法院依照法律独立行使审判权的规定，审理案件的法院当然有权依据法律、行政法规、地方性法规，对作为被诉具体行政行为依据的规章的合法性进行审查。
《行政诉讼法》将法院对规章的司法审查规定为两种情形，是值得商榷的。在单个规章是否合法存在争议的情况下，法院依据法律、行政法规、地方性法规对该规章进行审查；在两个规章相互抵触的情况下，法院也只需要依据法律、行政法规、地方性法规对两个内容不一致的规章进行审查，或者其中的一个规章与上位法一致，法院予以适用，或者两个规章与上位法都不一致，法院都不予以适用。法院对单个规章的司法审查，与对两个相互抵触的规章司法审查，在原理、原则、规则、方法、效力上都是完全相同的。
四、法院对抽象行为的审查原则
笔者认为，法院在对抽象行为进行审查过程中，应当奉行以下基本原则：
1 合法性审查
所谓合法性审查，是指当事人只能就抽象行为的合法性提出异议，法院只能就抽象行为是否合法进行审查。法院进行合法性审查的最高依据和判断基准是全国人大及其常委会制定的法律。合法性审查原则排除法院对抽象行为进行以下三个方面的审查：
(1)合宪性审查。我国法院包括最高人民法院对宪法都没有解释权[14]，因此，无法依据宪法对抽象行为进行合宪性审查。这主要包括两种情形：其一，行政机关直接依据宪法规定而没有上位法规定的情况下制定的抽象行为(特别是行政法规)，对其审查的基准只能是宪法；其二，当事人认为抽象行为虽然违反法律，但符合宪法，要求法院依据宪法先对法律进行合宪性审查，或者绕开法律直接依据宪法对抽象行为进行审查。
(2)合理性审查。行政机关依据宪法或者法律的原则、精神和规定，根据自己的判断而制定的抽象行为的规定，当事人对其合理性提出异议，因属于正常的行政裁量权的范畴内，法院无权进行审查判断。
(3)抽象不作为的审查。在已经制定了上位法、上位法已经被修改、上位法已经被废止等情况下，当事人认为行政机关应当相应地制定实施性的抽象行为、修改或者废止抽象行为，而行政机关没有及时制定、修改或者废止，即构成了抽象不作为。行政机关的这类不作为，从理论上说，违反了其负有的法定职责，但同时又属于其行政裁量权的范畴，法院无法依据既有的法律标准进行审查判断。
2 附带性审查
我国宪法和法律依据我国的宪政体制，详细规定了对抽象行为的控制体系，包括事前的备案审查和事后的监督。事后的监督又包括国家权力机关的监督、上级行政机关的监督和司法机关的监督。法院在审理案件时的审查属于司法监督的一种。法院属于司法机关，司法机关区别于其他国家机关的工作原则和工作方式在于，它是事后地、被动地、消极地去介入社会公共事务，即：必须是在社会运行过程中，发生了具体的纠纷，且该纠纷已经成熟为案件时，法院才能通过审理案件、作出裁判的方式，达到处理社会公共事务的目的和效果。法院对抽象行为的审查也是如此。
附带性审查原则要求法院：(1)不得参与抽象行为的制定过程；(2)不得对行政机关正在制定的抽象行为表示自己的意见；(3)在尚未发生案件的情况下，不得对已经生效的抽象行为表示自己的意见；(4)在审理案件时，只能对作为被诉具体行为依据的抽象行为进行审查；(5)审理案件的法院才能对抽象行为进行审查。
附带性审查原则要求当事人：(1)不得对尚未发生法律效力的抽象行为请求法院审查；(2)不得对已经发生法律效力但尚未依据其形成案件的抽象行为请求法院审查；(3)不得对虽已依据其作出具体行为并形成案件、但与自己的利益无关的抽象行为请求法院审查。换言之，附带性审查原则是基于权利救济的需要，而不是出于政治监督的考虑。因此，只有案件当事人在诉讼过程中，才能请求法院对抽象行为的合法性进行审查。
3 拒绝适用
受司法的特性所决定，法院对抽象行为的审查是附带性地进行的。也就是说，法院对抽象行为进行审查的目的，是为了全面地对被诉具体行为的合法性进行审查，是为了给当事人的权益提供更彻底的法律保护。法院为了审理行政案件，而不得不审查作为被诉具体行为依据的抽象行为。因此，抽象行为并不是法院的审理对象，法院的审理对象只是当事人之间的实体权利义务纠纷，在行政诉讼中，也就是被诉具体行为的合法性。
法院的判决书由五部分构成，即首部、事实部分、理由部分、主文部分和尾部。法院在经过对案件的审理之后，在判决的主文部分对当事人之间的实体权利义务纠纷作出裁判。被诉具体行为是法院在行政案件中的审理对象，法院在判决的主文部分要对被诉具体行为是否合法作出裁判。法院对抽象行为的审查结果应当在判决的哪一部分出现呢？如前所述，法院之所以要对抽象行为进行审查，是为了审查被诉具体行为的合法性。因此，法院只能在判决的理由部分，就抽象行为的合法性进行判断。换言之，对抽象行为的审查，是为了回答法院作出的实体判决，为什么要依据该抽象行为作出，或者为什么不依据该抽象行为作出。
这就涉及法院对抽象行为审查之后的处理问题。既然抽象行为并不是法院的审理对象，也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为，而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效，也正因为其无效，所以在本案中被拒绝适用。简言之，法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。
注释：
[1]《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院各部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
[2]参见分别由姜明安、江必新、马怀德、莫于川主持起草的《行政诉讼法(修改试拟稿)》中关于法院受案范围的条款。
[3]1999年的最高人民法院司法解释第3条对“具有普遍约束力的决定、命令”的解释是，行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
[4]通说认为，之所以没有将抽象行为纳入诉讼的范围，主要考虑了两个方面的原因：(1)对抽象行为的审查监督，我国宪法和有关法律上已经作了比较完备的规定；(2)原告资格无法确定。我认为，实际的原因是，在1989年制定《行政诉讼法》时，行政机关对这类“民告官”的案件抵触非常大，如果再将抽象行为也纳入到行政诉讼之中，行政机关对这部法律是不可能接受的。
[5]《行政诉讼法》第54条规定，法院审查被诉具体行为是否合法，包括五个方面，其中有“适用法律、法规是否错误的”。
[6]关于参照的含义，学界存在着不同的认识。多数学者认为，“参照”意味着赋予了法院对规章的审查权；少数学者认为，参照只意味着法院可以对规章接着鉴别，而不是合法性审查。参见章剑生：《论司法审查有限原则》，载《行政法学研究》，1998(2)；江必新：《论行政诉讼的审查对象》，载《中国法学》，1993(4)。
[7]最高人民法院在1999年的司法解释第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”
[8]《行政复议法》的进步在于，行政复议机关既可以依申请人的申请，也可以依职权，对部分抽象行为进行审查。
[9]在2005年国家专利局之专利复审委员会关于撤消美国辉瑞公司“万艾可”专利决定中，只适用了《专利法》的规定。而在诉讼过程中，专利复审委员会又引用了《专利法》实施细则的规定和国家专利目录。
[10]在美国式的宪法诉讼中，对于在诉讼过程中可以提出对作为案件审理依据的法律是否合宪审查请求的主体资格，已由早期的原告和被告放宽到第三人。
[11]学界目前主要有三种观点：(1)所有的抽象行为(包括行政法规)都是行政行为，都应接受司法审查。参见罗文燕：《对抽象行政行为进行司法审查的法律思考》，载《杭州大学学报》，1996(6)。(2)只对规章及规章以下的规范性文件进行司法审查。参见崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，载《法学研究》，1996(1)。(3)只对行政法规、规章以外的其他规范性文件进行司法审查。参见高鸿：《抽象行政行为可诉性研究》，载《法律科学》，1997(4)。
[12]最高人民法院向全国人大常委会提出的是审查要求，下级法院向全国人大常委会提出的是审查建议。“要求”与“建议”在于启动审查的效力上存在差异。
[13]1984年，全国人大常委会授权国务院可以在税收方面制定暂行条例；1985年，全国人大授权国务院可以在经济体制改革和对外开放方面制定暂行的规定或者条例。
[14]《宪法》第67条第1项规定，全国人大常委会解释宪法。对于全国人大有无宪法解释权，学者存在争议；对法院包括最高法院无权解释宪法，学者们在认识上是完全一致的。
《中国人民大学学报》2005年第5期
