摘要:  我国法院在裁判文书中能否适用宪法，既是一个理论问题，也是一个实践问题。裁判文书中能否适用宪法关系到宪法的性质地位和基本功能，关系到法院在宪法体制中的地位和权能。实践中，最高人民法院关于裁判文书能否适用宪法规定不一，各地法院做法也不尽一致；适用宪法过程中，有的是在裁判理由部分适用，有的是在裁判依据部分适用，即使作为裁判依据部分适用，有的是单独适用，有的是与法律规范同时并用。因此，研究我国法院适用宪法的空间问题，对于厘清对宪法的认识和法院的权能、统一裁判文书标准，都具有重大意义。

关键词:  法院适用宪法 裁判文书 裁判依据 裁判理由

引言

任何国家的法院其职能都在于力求公正、准确地就当事人之间的权利义务纠纷作出裁判，为达这一根本目的，其案件审理活动的主要内容为两项，即在运用证据查明案件事实的基础上，选择最恰当的法律规范作为依据作出裁判。通常情况下，法院在法律规范中选择一个最妥当的法律规范作出裁判即告终结，但在某些情况下，法院选择适用最恰当法律规范，可能涉及是否适用比法律规范效力更高的宪法规范的问题：（1）当作为案件裁判依据的法律规范是否符合宪法存在争议时，法院能否适用宪法判断该法律规范是否符合宪法，即能否进行合宪性审查？（2）在没有法律规范时，法院能否单独适用宪法作为裁判依据？（3）法院能否将宪法规范和法律规范同时并用共同作为裁判依据？（4）法院能否为了理解法律规范，在裁判理由部分适用宪法，阐释宪法原理？

最高人民法院在关于法院裁判文书中能否适用宪法的问题上，发布过以下态度不一或者态度不明确的文件：（1）1955年关于法院不得引用宪法作为刑事案件的审理依据的司法解释；[i]（2）1986年关于法院审理案件时可以适用的法律依据的肯定式规定中没有列举宪法；[ii]（3）1988年10月14日，最高人民法院在（88）民他字第1号《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中，允许法院在法无明文规定的情况下，直接援引宪法关于公民享有劳动权的规定，确认该类协议无效。（4）1989年通过的《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修改）在明确列举的裁判依据中也没有列明宪法；[iii]（5）最高人民法院在法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》中允许法院在裁判依据部分适用宪法；[iv]（6）据悉，最高人民法院于2008年向全国各级法院发布的通知中明确规定，法院裁判文书一律不得引用宪法；[v]（7）最高人民法院于2009年7月13日由审判委员会第1470次会议通过、自2009年11月4日起施行的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中未明确列明宪法[vi]；（8）最高人民法院于2016年6月28日通过的《人民法院民事裁判文书制作规范》规定，裁判文书不得引用宪法作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述[vii]。

法院系统对于在裁判文书中引用宪法的做法也极为不一：（1）有的是在裁判主文中援引宪法规定（将宪法规定作为裁判依据）；（2）有的是在裁判理由中援引宪法规定；（3）有的是在裁判事实部分援引宪法规定。从裁判文书中引用宪法的作用看，有的是作为双方当事人主张权利的依据，有的是作为法院判决书的说理部分，有的是明确作为裁判依据。

尤其最高人民法院在法院能否适用宪法上态度摇摆不定。最高人民法院的法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，明确法院可将宪法作为裁判依据予以适用，山东省高级人民法院据此及宪法条款就齐玉苓案作出终审判决，该案被最高人民法院冠以“中国宪法司法化第一案”。[viii]而该批复又于2008年被最高人民法院废止，[ix]并明令各级法院不得在判决文书中以任何方式适用宪法。

我国学者对于法院能否适用宪法作为裁判理由并未展开争论，对于能否将宪法条款作为裁判依据分别持赞成和反对两论。赞成者认为，法院应当将宪法作为裁判依据：（1）宪法的法律性质决定了宪法应当作为审判依据；（2）宪法的一些实在内容具有可诉性；（3）宪法的原则性、概括性并不构成作为审判依据的障碍，反而正好可以弥补法律漏洞；（4）宪法中的许多规定无法通过法律来具体化；（5）宪法进入诉讼，有助于实现法治、民主、宪政等价值。反对者认为，法院不应当将宪法作为裁判依据。其主要理由是刻意追求宪法的司法适用，会模糊宪法的“公法”定位，从而弱化甚至“消解宪法本身应有的神圣性和根本性”；宪法效力的发挥并不以进入诉讼为前提，即使进入诉讼，也并不只有在普通诉讼中作为审判依据这一条途径；宪法的政治性太强，无法通过普通诉讼的方式解决。这一学术观点的争议又追溯到宪法第131条“人民法院依照法律规定独立行使审判权”中的“法律”是否包括宪法。赞成者认为，此处的“法律”应当包括宪法；反对者认为此处的“法律”不应当包括宪法。[x]

此外，世界其他国家的法院在裁判文书中能否适用宪法，在做法上也极不一致。以美国为代表的实行司法审查制国家，普通法院裁判理由和裁判依据都可以适用宪法；以德国和法国为代表的实行宪法法院审查制或者宪法委员会审查制国家，只有宪法法院或者宪法委员会才能适用宪法，普通法院则无权将宪法作为裁判依据。

可见，在全面依法治国、建设社会主义法治国家、依法治国关键是依宪治国的大背景下，我国法院能否适用宪法，以及在何种情形下才能适用宪法，即是一个非常值得探讨的课题。笔者认为，分析我国法院能否适用宪法，必须基于以下三点：（1）宪法性质是国家根本法，具有最高法律效力，主要功能是规范公权力；（2）应当将法院在审理案件过程中遇到适用宪法的必要性与法院能否适用宪法的可能性予以区分；（3）我国法院在现行宪法体制中的地位和权能。

一、法院能否进行合宪性审查？

法院在选择适用法律规范作为裁判依据时，案件当事人或者法院自身认为，该法律规范与宪法可能相抵触，即无法直接依据受到质疑或者挑战的法律规范作为裁判的依据，而必须先依据宪法审查判断法律规范的合宪性，再依据这一判断结论对案件作出裁判。换言之，法律规范的合宪性已成为对案件争议作出裁判的“先决问题”，如果不首先解决这一先决问题，而直接依据受到质疑或者挑战的法律规范对具体案件作出裁判，则司法功能并没有彻底完成。法院必须先解决法律规范是否合宪这一问题，才能查到恰当的法律规范对当事人之间的纠纷作出裁判。

案例1：北京大学博士学位案

北京大学学位评定委员会作出不批准授予博士生刘燕文博士学位的决定，北京大学并据此作出不颁发博士毕业证书的决定。刘燕文不服向法院提起诉讼。根据1980年全国人大常委会制定的《中华人民共和国学位条例》（以下简称《学位条例》）的规定，获得博士学位的程序包括：（1）在博士学习期限过半时参加综合考试，成绩必须及格；（2）论文写作完成后由导师认定博士论文是否达到博士学位水平，并推荐参加博士论文答辩；（3）论文由同行专家进行通讯评议，并认为已达到博士学位论文水平，同意参加博士学位论文答辩；（4）由博士学位论文答辩委员会通过论文答辩，同意建议学位评定委员会授予博士学位；（5）由系（院）学位评定委员会批准授予博士学位，并向学校学位评定委员会推荐；（6）校学位评定委员会作出批准授予博士学位的决定。刘燕文通过了前五项程序，但未通过第六项程序，即北京大学学位评定委员会不予批准授予其博士学位。北京大学学位评定委员会由21名委员组成，该21名委员来自北京大学的不同学科，来自刘燕文攻读博士学位的学科的委员为一名。

此案一审由北京市海淀区人民法院审理，二审由北京市第一中级人民法院审理。诉讼中，原告方认为，前五个程序中都认定其博士论文已达到博士学位水平，认定者均为本学科的教授，即是能够读懂其论文的“内行”；北京大学学位评定委员会委员中只有一人为本学科教授，绝大多数委员为读不懂其论文的“外行”。根据《学位条例》的规定，“内行”只具有建议权，而“外行”却具有批准权。这一学位授予体制违反了宪法，侵犯了其宪法规定的公民受教育权，故要求对《学位条例》规定的学位授予体制的合宪性进行审查。在本案中，《学位条例》规定的学位授予体制的合宪性受到质疑，如果不对其进行审查，而是直接依据存在争议的《学位条例》作出裁判，则该纠纷即无法得到彻底解决。[xi]

案例2：周香华案

生于1949年10月的周香华退休前任建设银行平顶山分行出纳部副经理。2005年1月，建行平顶山分行以周香华已达法定退休年龄为由，通知其办理退休手续。周香华认为自己应与男职工同龄退休，单位要求自己55周岁退休与我国宪法和法律的有关规定相抵触，应予以撤销，遂提起劳动仲裁，后向湛河区人民法院递交了民事起诉状。法院审理认为，周香华对已满55岁且参加工作年限满10年并无争议，依照国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》的规定，符合办理退休手续的条件，被告建行平顶山分行以此为据为其申报退休的决定符合现行国家政策和法规，并无不当。周香华认为被告为其办理退休手续的决定违背了宪法关于男女平等的原则，要求予以撤销的理由无法律依据，法院不予支持。

宪法第33条第2款规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等；宪法第48条特别规定，中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》规定，男性60岁退休，女性55岁退休。在退休年龄上的差别规定是否违反了宪法规定，成为本案争议的焦点问题和先决问题。因此，只有先对国务院关于男女退休不同龄的规定是否符合宪法作出判断，才能对本案中的退休决定是否合法作出判决。

可见，法院在审理案件过程中有可能遇到其选择适用的作为裁判依据的法律规范是否合宪的争议的。但是，法院审理案件过程中可能遇到需对裁判依据的合宪性进行审查的情形，不等于法院必然有权依据宪法对裁判依据的合宪性进行审查判断。法院依据宪法对裁判依据的合宪性进行附带性审查判断，从各国的制度和实践看，需具备以下两个基本条件：

（一）释宪权

宪法是由一系列基本原则和基本规范组成的，因此，与法律规范相对而言比较抽象。若要以这些比较抽象的宪法基本原则和宪法规范去判断法律规范是否违宪，则必须进行解释。换言之，审查判断法律规范是否违宪的机关必须以具有宪法解释权为前提。从法解释学的意义上说，在适用宪法时，其解释的必要性、空间比法律规范要大的多。如果说法学主要是法解释学，那么，宪法学就更是如此。

美国联邦宪法只规定联邦宪法在地位和效力上高于联邦法律、州法律，而未规定由什么部门审查联邦法律、州法律是否符合宪法。联邦最高法院通过1803年的“马伯里诉麦迪逊案”开创了由联邦法院审查联邦法律是否符合宪法的先例。在宪法未明确规定的情况下，联邦法院获得这一重要权力的主要宪法根据是法院对宪法的解释权。在英美法系，法院既然要适用宪法和法律，当然地必须有权解释宪法和法律，法院对宪法的解释权被认为是司法权的固有权能。法院通过解释认为，法律的规定与宪法的规定相抵触，而宪法的效力高于法律，同时，法官在就职时宣誓忠于宪法，只服从宪法。因此，法官在作出判决时有权拒绝适用与宪法相抵触的法律。

与美国的情形相似，我国香港特别行政区法院获得基本法审查权的根据也是如此。香港基本法第11条规定，根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。基本法第17条设置了保障基本法地位的制度：香港特别行政区享有立法权。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。实践中，香港特区法院通过具体案件的审理实际获得了基本法审查权，其根据也是香港特区法院拥有对基本法的解释权。香港特区法院固有地拥有对香港法律的解释权，并通过基本法第158条获得对基本法中自治条例的完全解释权和非自治条款的部分解释权。法院在审理案件中认为，适用于该案件的法律可能与基本法相抵触，其通过对基本法条款的解释，最终作出认定，并在判决中拒绝适用与基本法相抵触的法律。

现行宪法明确规定，全国人大常委会有权解释宪法。宪法虽然没有明确规定全国人大具有宪法解释权，但宪法学界通说认为，依据宪法关于“全国人大有权改变全国人大常委会不适当的决定、决议”的规定，可以推定全国人大也具有宪法解释权。质言之，在我国，具有宪法解释权的机关仅为全国人大和全国人大常委会。可见，依据宪法的规定，所有的法院包括最高人民法院并不具有宪法解释权。

（二）先例约束原则

所谓先例约束原则或者称“遵循先例原则”，是指上级法院的裁判作为先例对下级法院具有约束力，是下级法院未来类似案件裁判的依据。上级法院特别是最高法院的裁判虽然直接是对个案产生法律效力，但与先例约束原则相结合，使其具有了一般效力，即具有法的一般效力而成为判例。我国实际上属于大陆法系国家，在法院系统内部并不存在“先例约束原则”，上级法院的裁判并不能成为下级法院裁判的依据，或者说，下级法院作出裁判时并不能必须直接依据上级法院的类似裁判作为依据。换言之，因缺乏先例约束原则，上级法院的裁判并不能成为判例而具有一般性的法律效力。上级法院的裁判对于下级法院作出裁判时只具有参考或者指导意义。因没有先例约束原则，如果法院在审理案件时直接依据宪法审查判断作为案件审理依据的法律规范是否符合宪法，就面临着此法院认为某法律违反宪法拒绝适用而彼法院认为同一法律符合宪法予以适用的局面，如此一来，在一国之内，即无法保证法律效力的统一性和宪法秩序的统一性。[xii]

日本属于大陆法系国家，而采用美国式的司法审查制，由普通法院在审理案件过程中附带性地对法律是否符合宪法进行审查。因在法院系统内部缺乏先例约束原则，对同一个宪法行为即难以保证宪法判断的同一性。因此，日本宪法学者提出需要对日本的合宪性审查机制进行改造，或者成立德国式的宪法法院，或者至少最高法院作出的宪法判断具有宪法法院决定的效力。[xiii]

因缺乏上述两个基本条件，我国的法院在审理案件过程中不具有直接依据宪法审查判断作为案件审理依据的法律规范是否符合宪法的权力，也就是说，在我国法院的司法权能中，不包含合宪性审查权。正因如此，我国宪法基于特定的宪法制度，设计了另外一套合宪性审查制度。根据宪法规定，全国人大和全国人大常委会[xiv]行使合宪性审查权，有权对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、授权法规、司法解释等的合宪性进行审查。[xv]由全国人大宪法和法律委员会[xvi]及全国人大法制工作委员会协助全国人大和全国人大常委会进行合宪性审查工作。

基于法院在审理案件过程中可能会遇到裁判依据是否符合宪法、致使案件审理活动无法正常进行的问题，2000年全国人大制定的立法法（2015年修改）第99条第1款赋予最高人民法院向全国人大常委会提出对上述法律文件的合宪性进行审查“要求”的资格，第2款赋予所有的法院提出对上述法律文件的合宪性进行审查“建议”的资格。[xvii]法院在审理案件过程中如果认为这些法律文件有违反宪法的嫌疑，有权向全国人大常委会提出审查要求或者建议。即法院有对这些法律文件是否合宪提出质疑的权力，但没有审查的权力。在案件审理过程中，法院应当依据立法法的规定，就案件裁判依据的法律文件的合宪性提请全国人大常委会进行审查，然后再依据全国人大常委会的审查结论对审理的具体案件作出裁判。如此，在案件的审理依据上才能做到正确、准确地适用法律，也才能真正完成司法功能。遗憾的是，迄今为止，法院虽然在审理案件过程中遇到诸多此类问题，但并未向全国人大常委会提出审查请求或者建议，[xviii]在裁判依据存在争议的背景下仍然作出法律裁判，致使其无法实际上彻底完成司法功能，也使得宪法没有能够得到彻底的实施。同时，至今也没有见到最高人民法院出台向全国人大常委会提出合宪性审查要求的程序规定，以及地方人民法院在审理案件过程中发现法律文件可能违反宪法时如何向最高人民法院或者直接向全国人大常委会提出合宪性审查建议的程序规定。

二、法院能否单独适用宪法作为案件裁判依据？

实践中可能存在这样一种情形，即宪法中有明确的规定，而法律并没有将宪法规定作出明确的具体化规定，在发生纠纷以后，在法律层面无法找到明确的裁判依据，那么，此时，法院能否单独依据宪法的规定作出裁判？[xix]

案例1：王春立等诉北京民族饭店案

王春立等16人原系北京民族饭店员工。1998年下半年，北京市西城区人大代表换届。10月，北京民族饭店作为一个选区公布的选民名单中确定了该16名员工的选民资格。后因该16名员工与北京民族饭店的劳动合同届满，双方解除了劳动关系，该16名员工离开了北京民族饭店。北京民族饭店没有通知这些应在原单位选举的员工参加选举，也没有发给他们选民证，致使该16名员工未能参加选举。为此，王春立等16人向北京市西城区法院起诉，状告北京民族饭店侵犯其选举权，要求判令被告依法承担法律责任，并赔偿经济损失200万元。西城区法院经审查认为，原告王春立等16人关于被告北京民族饭店对其未能参加选举承担法律责任并赔偿经济损失的请求，依法不属法院受案范围。对王春立等人的起诉，不予受理。王春立等其中的15人不服一审裁定，向北京市第一中级法院提起上诉，请求撤销原裁定，予以受理。法院经审查认为原审法院不予受理的裁定正确：驳回上诉，维持原裁定。

这一案件涉及公民的选举权救济问题。宪法规定，年满18周岁的中华人民共和国公民除被法院依法剥夺政治权利的以外，都有选举权和被选举权。依据宪法的规定，全国人大制定了《中华人民共和国选举法》。选举法第52条对于破坏选举的行为，规定了三项法律责任：（1）破坏选举，违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（2）国家工作人员破坏选举的，还应当依法给予行政处分；（3）实施破坏选举违法行为当选的，其当选无效。对于选举争议诉讼，选举法只规定了选民名单案件，[xx]而未对其他选举诉讼作出规定。[xxi]相应的，民事诉讼法规定了选民资格案件的审查程序。[xxii]但是，选举法及民事诉讼法没有规定选举权及被选举权在受到其他侵害时的救济途径和方式。本案即属于选举权受到其他侵害的情形。本案的两难在于，如果法院不能直接把宪法作为裁判案件的依据，在选举法及民事诉讼法层面找不到相应的受理和审理依据，选民的选举权虽在宪法上作出了规定但法律层面若没有作出规定，其在受到侵害时即无法获得司法救济或者其他救济；如果法院直接依据宪法的规定作为案件的裁判依据，则法院又不具备适用的基本条件。法院最终选择的是不予受理，那么，选举权的受害人的宪法权利如何获得救济？[xxiii]

案例2：齐玉苓案

1990年，原告齐玉苓与被告之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学的初中学生，都参加了中等专科学校的预选考试。陈晓琪在预选考试中成绩不合格，失去继续参加统一招生考试的资格。而齐玉苓通过预选考试后，又在当年的统一招生考试中取得了超过委培生录取分数线的成绩。山东省济宁商业学校给齐玉苓发出录取通知书，由滕州八中转交。陈晓琪从滕州八中领取齐玉苓的录取通知书，并在其父亲陈克政的策划下，运用各种手段，以齐玉苓的名义到济宁商校就读直至毕业。毕业后，陈晓琪仍然使用齐玉苓的姓名，在中国银行滕州支行工作。齐玉苓发现陈晓琪冒其姓名后，向山东省枣庄市中级人民法院提起民事诉讼。枣庄市中级人民法院作出一审判决后，齐玉苓向山东省高级人民法院提起上诉。二审法院在审理该案中主要遇到两个基本问题：（1）在本案中，齐玉苓的受教育权和姓名权都受到侵犯，两者是并行地受到侵犯，还是其中一个为手段一个为目的？（2）侵犯受教育权是否应当承担民事责任？目前的民事法律规范没有明确规定。第一个问题实际上为事实判断问题，审理案件的法院完全可以自行作出判断，而无须请求最高人民法院作出解释。第二个问题为裁判依据问题。在案件发生时，我国还未制定教育法，公民的受教育权受到侵犯能否提起诉讼并没有明确规定；案件发生时，我国也没有制定侵权责任法，对于受教育权受到侵犯是否需要承担民事责任也没有规定；已经生效的民法通则中没有关于受教育权受到侵犯应当承担民事责任的规定。这样，在案件裁判的法律规范依据方面存在不足。因此，审理案件的法院需要请求具有法律解释权的最高法院作出解释。

最高人民法院经过研究后，作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释[2001]25号（以下简称《批复》）：经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。山东省高级人民法院认为，陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。山东省高级人民法院依照宪法第46条[xxiv]和最高人民法院的批复作出判决，对枣庄市中级人民法院的一审判决予以部分维持、部分撤销，各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，承担赔偿责任。 最高人民法院在司法解释中引用了宪法关于受教育权的规定，但没有对这一宪法规定的具体内涵进行解释和说明；[xxv]司法解释中没有引用民法通则的规定。因此，最高人民法院的这一司法解释给人的感觉是对宪法的规定直接进行了解释，而不是对法律的解释。审理案件的山东省高级人民法院直接引用宪法第46条关于公民受教育权的规定和最高人民法院的这一司法解释作出了裁判，给人的感觉是法院直接将宪法规定作为裁判依据。正因为如此，关于本案的裁判依据及本案的性质存在着完全不同的看法。依据最高人民法院及部分学者的看法，本案是中国法院适用宪法作出判决的第一案，即“宪法司法化的第一案”，因为最高人民法院通过解释宪法而将宪法适用于具体案件。另有大部分学者认为，本案并不属于法院适用宪法作出裁判的所谓宪法案件：（1）在我国，法院无权解释宪法，如果最高人民法院的批复属于宪法解释，则该解释为无效解释，依据该解释作出的判决为无效判决；（2）该解释实际上为法律解释，是对民法通则的解释，本案为民事案件，与适用宪法无关；（3）如果该案件的性质为宪法案件，则当事人应当承担的是宪法责任，而非民事赔偿责任。

上述第一个案件，法院采用的是不予受理。法院如果受理此案，则面临着能否单独适用宪法给予选举权的受害人提供宪法救济的问题。[xxvi]上述第二个案件，笔者认为，其性质是一个民事案件，即使不适用宪法亦可作出裁判，而法院单独依据宪法作出了裁判。

据余军教授查阅到的资料，河北省怀安县人民法院（2014）安商初字第175号判决在怀安县左卫镇冀家庄村民委员会与李守功土地承包合同纠纷案中单独依据宪法条款认定该合同合法有效；江西省抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第1379号判决在黄福高诉李兵财买卖合同纠纷案中单独适用宪法条款认定合同无效。笔者认为，在法律层面缺乏裁判依据时，法院不具备单独依据宪法作出裁判的基本条件。第一，我国法院没有宪法解释权及法院系统内部没有“先例约束原则”。宪法解释权对于宪法适用的重要性，本文已经作了阐述。在上述民族饭店选举权案中，法院如果不对宪法规定的选举权及宪法责任作出解释，无法导出选举委员会是否应当承担民事赔偿责任的结论。在上述齐玉苓案中，法院如果不对宪法规定的受教育权及宪法责任作出解释，也无法导出民事被告人应当承担民事赔偿责任的结论。在余军教授查阅到的案件中也是如此。[xxvii]先例约束原则对于法院适用宪法的重要性，前文也作出了阐述。在齐玉苓案中，最高人民法院作出了司法解释性质的批复，其具有一般效力，可以起到统一全国各地各级人民法院在审理受教育权案件的审判标准。但余军教授查阅到的案件，是由地方人民法院单独适用宪法作出判决，在审判标准上存在重大隐患。 第二，混淆了宪法的基本功能。人民制定宪法的目的在于规范公权力，细而言之，其基本功能在于：（1）赋予公权力，以保障公权力的合法性和正当性；（2）保障公权力的有效运行；（3）防止公权力滥用。因此，宪法调整的基本社会关系是国家与公民之间的关系，以及由此基本关系延伸而出的其他关系，如国家机关之间的关系、国家整体与部分之间的关系等。而宪法调整这些基本社会关系的内容是国家权力与公民权利、国家权力与国家权力，在这些权力（权利）关系中，主要是规范国家权力。在上述案件中，基本上属于平等主体之间的民事关系。宪法并不直接调整这些民事关系，而是透过法律予以调整。所谓“透过法律”，宪法要求立法机关必须制定相关法律、法律必须符合宪法基本原则和基本精神、法律必须保护民事权利（只是在必要时限制民事权利），要求司法机关必须严格依照法律裁判。 第三，易于使宪法的作用泛化。与法律相比较，宪法的规定更为原则、抽象，因此，需要立法机关通过法律将其具体化、制度化，具有可操作性。如果可以单独适用宪法作为裁判的依据，则宪法可以作为一切案件的裁判依据，法律也就没有必要，立法机关也就无需存在。期待宪法能够起到这样的作用，那么，宪法就需要不计其数的条款。

实际上法院无法单独依据宪法直接作出裁判，为当事人提供宪法救济。在此种情况下，当事人只能在穷尽法律救济或者在缺乏法律救济的前提下，直接请求具有宪法救济权的全国人大或者全国人大常委会提供救济。而在法律层面缺乏明确的裁判依据时，法院应当最大限度地通过解释法律，为当事人提供法律救济。只有在即使最宽泛地解释法律仍然无法为当事人提供法律救济的前提下，才能由当事人直接向全国人大或者全国人大常委会寻求宪法救济。

三、法院能否将宪法规范和法律规范并列作为裁判依据？

法院在某些案件审理中，虽然已经存在明确的法律规范，但可能是考虑到法律规范不足以作为充分的裁判依据，同时引用宪法规范进行补强，即将宪法规范和法律规范同时作为裁判依据进行适用。在名誉权案件和继承权案件中，这种做法比较常见。有的学者也持同样的观点，认为在具体案件中直接引用宪法规范作为裁判依据，可以强化宪法的权威，提高公民的宪法意识。

案例1：龙建康诉中州建筑公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案

云南省永胜县人民法院认为，《中华人民共和国宪法》第42条第4款规定：“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”劳动法第4条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。民法通则第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告中州公司是经国家批准有资格承包建设工程的企业，在用人时应当承担宪法和劳动法规定的提供劳动保护，对劳动者进行劳动就业训练等义务。中州公司通过签订《建设工程承包合同》，向被告交通局承包了过境线工程。作为该工程的直接承包者和劳动法规定的用人单位，中州公司在将该工程转交给被告姜建国具体负责施工后，没有履行宪法和劳动法规定的上述义务，也未对姜建国的工作情况监督管理，因而引起工伤事故发生。对此，中州公司应当承担民事责任。中州公司与被告姜建国签订的内部承包合同约定：“如发生一切大小工伤事故，应由姜建国负全部责任”，把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担。该约定损害了劳动者合法权益，违反了宪法和劳动法规定，是无效约定，不受法律保护。

案例2：刘明诉铁道部第20工程局二处第8工程公司、罗友敏工伤赔偿案

四川省眉山县人民法院认为，《中华人民共和国宪法》第42条第2款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”《中华人民共和国劳动法》第3条规定，劳动者有“获得劳动安全卫生保护的权利。”第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”被告罗友敏作为工程承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。被告第8公司在与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中一切发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才能承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法前述规定。

上述两例法院裁判中，既不是以宪法规定理解法律规范的内涵，也不是以宪法规定判断法律规范是否违反宪法，而是将宪法规范与法律规范同时并用作为裁判的依据。据余军教授查阅到的资料，有的法院将宪法与合同法并用，有的法院将宪法与继承法并用，有的法院将宪法与土地管理法并用，有的法院将法院与合同法、土地管理法、民法通则并用，有的法院将宪法与物权法、土地管理法、合同法并用，有的法院将宪法与民事诉讼法并用，有的法院将宪法与村民委员会组织法并用，有的法院将宪法与人口与计划生育法、河南省人口与计划生育条例、民事诉讼法并用，有的法院将宪法与选举法并用，有的法院将宪法与侵权责任法并用，有的法院将宪法与民法通则、侵权责任法及其司法解释并用，有的法院将宪法与妇女权益保障法并用，有的法院将宪法与老年人权益保障法、婚姻法并用，有的法院将宪法与民法通则、民事诉讼法并用。

笔者认为，法院的这一适用是不恰当的： 第一，法院对宪法的适用是一种实体性适用，而如前所述，根据宪法规定，我国的法院对宪法没有解释权。就上述两个案件而言，宪法规定的基本内涵是什么，如果不作解释，难以成为案件裁判的直接依据。[xxviii]第二，混淆了宪法的功能与法律的功能。关于宪法的基本功能前文已经作出阐述。法律的基本功能在于调整基本的社会关系，平衡社会不同利益主体之间的利益关系，以作为社会主体的行为界限。换言之，宪法是法律的“法律”，法律是社会成员的具体的行为规范。 第三，混淆了宪法与法律在效力上存在的位阶之分。[xxix]宪法的效力高于法律，而如果两者同时并用，将宪法的效力等同于法律，或者将法律的效力等同于宪法，则都是不妥当的。

四、法院能否在裁判理由部分适用宪法？

基于公权力的公定力原理，即立法机关通过法律以后虽然面临着合宪和违宪两种可能时，为了保证公权力的有效行使及公共利益的实现，在合宪性审查机关作出撤消该法律的决定之前，假定或推定该法律是合宪的。因此，法院在法律文件不存在合宪性争议时，当然必须适用一般法律规范作为判案的依据。

宪法是法律制定的基础和依据。我国绝大多数法律的第一条通常明确规定，“根据宪法，制定本法”。少数法律的第一条可能没有这一规定，但其也是根据宪法制定的。“根据宪法，制定本法”的基本含义包括：（1）依据宪法的立法授权制定法律；（2）依据宪法保留和法律保留的规定制定法律；（3）依据宪法规定的立法程序制定法律；（4）依据宪法的理念、精神和基本原则制定法律；（5）依据宪法的规范内涵制定法律。既然法律是依据宪法制定的，那么，法官在选择适用法律时，必须理解法律的内涵。而法官在理解法律的内涵时，有时就有必要从宪法层面理解法律，而不能仅仅从法律层面理解法律。否则，就无法全面地、完整地、透彻地理解法律的含义，而只能机械地理解法律的规定。特别是在法律的含义存在分歧时，就更需要从宪法的层面上理解法律。但是，最高人民法院向全国法院系统发出通知明确规定，法院在判决书中不得引用宪法[xxx]。这一通知的直接后果可能是，法官认为没有必要学习宪法、领会宪法。因此，这一通知的消极作用是非常明显的。

案例1：上海“孟母堂”案

2005年9月，“孟母堂”在上海松江开设。记诵中国古代经典是最主要教学方式，其教学内容包括：语文学科读的是《易经》、《论语》等中国古代传统典籍；英语以《仲夏夜之梦》起步；数学则由外聘老师根据读经教育的观念，重组教材，编排数理课程；体育课以瑜珈、太极等修身养性的运动为主。在“孟母堂”求学的孩子来自全国各地，除部分短期补习的以外，还有一些接受全日制教育。2006年7月24日，“孟母堂”被上海市教育委员会定性为违法办学而取缔。这些孩子之监护人不服，认为自己的孩子自己有权利决定其接受何种教育和在何处接受教育。

关于上海市教育委员会的做法，存在两种截然相反的观点：一种观点认为，“孟母堂”违反了教育法律制度：（1）违反了教育收费的有关规定；（2）未获得办学许可证；（3）未按规定把子女送到经国家批准的教育机构接受义务教育；（4）“读经教育”内容和方式与《义务教育法》相关规定不符。另一种观点则认为，“孟母堂”并不违法：“‘孟母堂’不是办学，只是现代在家学习或在家教育的一种方式；义务教育法的“义务”首先是指国家义务，至于儿童则是享受这种义务的权利。本案中，并不是家长没有送孩子入学，而是入什么学。不入公学，是家长的权利。于家长，这属于自由选择，他人无权干涉，国家也无权干涉。家长有权利不让自己的子女上公立学校，而去“孟母堂”求学，政府理应尊重。

案例2：王育诉侯波不充分履行监护权案

北京人侯波将7岁的儿子明明（化名）在家里自己进行封闭教育，并使明明在英语和阅读方面表现了超过同龄儿童的能力，甚至能够看懂古典文学和英文报纸；但前妻认为，不接受正常的学校教育对明明今后的成长不利，于是诉至石景山法院要求取得明明的监护权。 法院认为，离婚后的子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，并结合父母双方的抚养能力及条件等方面综合考虑。本案中，明明自2004年6月至今在侯波的自行教育下，英语、汉语的阅读能力确实取得了有目共睹的、超越于同龄人的成绩，本人表示“以读书为乐”说明孩子与父亲感情关系融洽，而明明在与外界的接触中，除表示“不愿意与王育共同生活”外，其天真、快乐之行为表现与同龄儿童无异。因此，无法证明王育关于明明身心健康受到侯波不良影响的主张成立。因此，法院对王育要求变更抚养关系的诉讼请求不予支持。

此两个案件均涉及宪法和义务教育法关于受教育的规定，因此，对作为案件裁判依据的法律规范的选择适用就不能仅仅从义务教育法上去理解，而同时必须从宪法层面上去理解。我国宪法规定[xxxi]，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。即受教育既是公民的基本权利，又是公民的基本义务。从基本权利的意义出发，公民可以接受教育，也可以不接受教育；可以接受这样的教育，也可以接受那样的教育；可以在此地接受教育，也可以在彼地接受教育。在适龄儿童及监护人向国家提出受教育的请求时，国家必须举办学校，以满足其需要。但是，宪法同时规定，受教育是公民的基本义务，即每一个公民都必须接受教育。据此，国家制定了义务教育法。根据义务教育法的规定，每一个公民必须接受9年的义务教育、接受教育部规定的课程体系的教育、在每门课程中接受教育部规定的教材内容的教育、接受教育部门认可的具有教师资格的人的教育。

在上海“孟母堂”案中，参加“孟母堂”私塾学习的孩子监护人的做法符合宪法上规定的受教育作为基本权利的性质。但是，这些孩子在“孟母堂”学习的内容、课程体系、教师等方面违反了宪法规定的受教育作为公民基本义务的性质。因此，上海市教育委员会的决定是符合宪法关于公民受教育的全面规定的。在王育诉侯波不充分履行监护权案中，涉及能否在家接受教育的问题。受教育作为基本权利，在家接受教育当然是可以的。义务教育及义务教育基本要求的基本目的是使每一个公民都能够成为适应现代社会需要的现代人。因此，私立学校因是按照义务教育的基本要求实施的，故是合法的。但是，在家接受教育能否达到与在学校接受教育相同的效果，需要进行考察。换言之，如果在家接受教育也能够达到在学校接受教育的效果，当然是可以的。这就需要制定对于在家接受教育的考核制度，以检验在家接受教育的实际效果。而目前我国义务教育法中并没有设计对在家接受教育的考核制度，这是义务教育法的缺陷，需要等待未来修改时予以完善。在义务教育法完善之前，实际上无法具体考核在家接受教育的效果。因此，法院应当判决孩子的监护人即父亲必须送被监护人到学校去接受教育。而在本案中，法院仅仅根据在侯波的自行教育下，英语、汉语的阅读能力确实取得了有目共睹的、超越于同龄人的成绩，本人表示“以读书为乐”说明孩子与父亲感情关系的融洽，而明明在与外界的接触中，除表示“不愿意与王育共同生活”外，其天真、快乐之行为表现与同龄儿童无异这些情况，即得出可以继续在家接受教育的结论。法院的这些判断是否属于司法权的范畴是值得商榷的[xxxii]。从最低层次上说，法官没有能够认识到司法权能的边界；从中层次上说，法官没有能够理解国家实行义务教育的本质特性，进而也就没有能够理解义务教育的基本内容；从最高层次上说，法官没有能够理解宪法关于公民受教育规定的两个方面的基本性质，特别是受教育作为公民基本义务的性质。如果法院在审理本案过程中，能够直接引用宪法关于公民受教育的基本权利和基本义务两个属性的规定，并且进行适当的分析，再结合义务教育法的规定，本案的判决即不是现在的状况。

笔者认为，在此种情形下，法院在判决书中应当直接引用宪法关于公民受教育的权利和义务的规定，以理解受教育作为基本权利和基本义务的基本含义，同时，以理解义务教育法关于义务教育的基本含义。同时，法院判案的直接规范依据仍然是法律规范而非宪法规范。

案例3：禁止员工外宿案

广州市黄埔区某工厂规定，禁止员工外宿，并为员工提供宿舍。某员工违反该规定外宿，从住地到工厂途中，遇车祸受伤害，要求作工伤处理。遭厂方拒绝而引发诉讼。厂方认为，已经明确规定不允许员工外宿且为员工提供了宿舍，而该员工违反该规定自行外宿，应自己承担责任而不应该由工厂负责。本案的核心问题是，工厂关于禁止员工外宿的规定是否有效？黄埔区法院在判决中认为，厂方规定禁止员工外宿，违反了宪法关于公民人身自由不受侵犯的规定，因此是无效的，应按照工伤处理。但也有观点认为，在本案中，法院适用宪法的规定作出判决是错误的。

宪法第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。依据这一规定，在中国，只有人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关（包括国家安全机关）执行，不受逮捕。同时，2000年由全国人大制定的立法法第8、9条将限制人身自由列入法律保留的范畴。即只有全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律才有权规定在何种情形下需要限制公民的人身自由，除此之外的其他国家机关不得作出限制公民人身自由的规定。社会组织包括企业组织和事业组织不得作出限制公民人身自由的规定，亦属当然之列。依据宪法的规定，在法律层面规定了限制人身自由的情形，包括作为刑事上的刑罚制度、作为刑事上的强制措施、作为行政处罚上的拘留和作为行政强制上的措施等。这些规定都是从正面意义上规定何种国家机关可以在何种情形下限制公民的人身自由，而没有作出反面的列举式排除规定。只是在刑法上设定了非法拘禁罪。在本案中，厂方并未对员工实施非法拘禁的行为，因而无法适用非法拘禁罪。本案的争议是在上班途中发生交通事故能否适用工伤的规定。而争议的焦点是厂方关于禁止员工外宿的规定是否有效。对这一规定的合法性进行判断可以说是法院解决该案件争议的先决问题。 法院在作出判断时，如前所述，法律层面上并没有直接的禁止性规定，因此，缺乏法律上判断的直接依据。在此情形下，法院只能依据宪法上关于公民人身自由保护的条款，以阐明人身自由的价值、对人身自由限制的目的、限制人身自由的法律保留原则等，分析判断厂方作出的禁止员工外宿规定的合法性。可以设想，法院如果不引用宪法上关于人身自由保护的规定作为判断厂方规定的合法性依据，在法律层面上又无法找到相应直接的、正面的依据，即不可能在案件审理过程中解决这一先决问题，也就无法对是否属于工伤这一案件争议作出判决。

最高人民法院于2016年6月28日发布的《人民法院民事裁判文书制作规范》中规定，不得引用宪法作为裁判依据，但宪法的原则和精神可以在说理部分予以阐述。这一规定为我国法院系统如何在裁判书中适用宪法确定了界限。笔者认为，法院的裁判书不得将宪法作为裁判依据，而可以在裁判理由部分适用宪法，是非常妥当的。但有以下问题值得进一步研究。 第一，适用范围。最高人民法院是在《人民法院民事裁判文书制作规范》作出上述规定，而不是在《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中作出规定。如此，可以理解为只允许法院在民事裁判书的理由部分适用宪法，而不允许在刑事裁判书和行政裁判书的理由部分适用宪法。 虽然有学者认为，最高人民法院的这一规定并未禁止宪法条文在其他类型案件中的适用，但如果只要宪法和法律文件未作出禁止性规定，国家机关都可以实施某种行为，这与公权力的授权原理是相违背的。从理论上说，宪法是规范国家权力之法，刑法是国家追究刑事被告人刑事责任之法，行政法是规范行政权力之法，宪法对于刑法和行政法的规范作用要强于民事法律。因此，法院的刑事裁判书和行政裁判书的理由部分更应当适用宪法。[xxxiii]对此，最高人民法院的司法解释应当予以明确。 第二，适用方式。目前，法院在裁判书理由部分适用主要有两种情况：（1）在裁判理由中仅援引宪法条文或者是单单出现“宪法”二字，但未对相关的宪法规定进行任何解释或者阐释，即“非解释性适用”。非解释性适用又分为五种情形：一是在裁判理由中将宪法条款的相关内容十分明确、完整地予以援引、陈列；二是虽然明确标示出所援引的宪法条款项目，但是不在裁判文书中援引、罗列具体内容；三是在裁判理由中不直接援引宪法条款的相关内容，法院只对有关条款的内容进行转述，亦不明确标示出所引述规定的条款项目；四是只提及“宪法”二字，需要结合具体的案情和相关内容才能判定法院具体指向宪法中的哪一条款作为论证之依据；五是虽然法院在裁判理由中提及“宪法”，但是结合案情和相关内容无法识别出具体指向哪一条款作为论证之依据，或直接将“宪法”二字用以指称整部宪法文本。（2）法院于裁判之中不仅援引宪法规定，并对援引内容进行一定程度的解释或者阐释，即“解释性适用”。法院在裁判理由部分对宪法的解释，在解释方法、阐述语言、表达内容等方面各具特色，不一而足，难以形容。

笔者认为，法院在普通法律诉讼案件的裁判理由部分适用宪法属于我国宪法赋予法院的司法权能范围之内，对于法院彻底完成司法功能是必要的。但法院在裁判理由部分适用宪法必须遵循以下原则：

1、必要性原则。即法院在理解作为裁判依据的法律时必须运用宪法原理进行分析，案件的裁判理由才足以充分，才可以适用宪法。换言之，裁判理由部分如果不引用宪法并对宪法条款的含义作出恰当的阐释和说明，法律文件的含义就不清晰、明确，法院就必须适用宪法；反之，裁判理由部分即使不适用宪法，法律文件的含义也非常清晰、明确，作出裁判的理由已经充分，就没有必要适用宪法。因此，并不是所有的案件都需要在裁判理由部分适用宪法，也并不是只要宪法有相关规定裁判理由部分就必须适用。上述“非解释性适用”，只是在裁判理由部分引用宪法条款，甚至只是提到宪法，对于理解作为案件裁判依据的法律丝毫没有意义，这种引用纯属“画蛇添足”。

2、符合宪法基本精神和基本原则。我国宪法具有作为宪法的共通的基本精神和基本原则，例如，宪法的基本功能都在于规范国家权力，限制公民基本权利都必须遵循比例原则，任何一项国家权力都必须由人民通过宪法授予，宪法在效力上高于法律等。但我国宪法是一部具有中国特色的社会主义宪法，其具有自己特定的基本精神和基本原则，同时，我国宪法又属于社会主义初级阶段的宪法，其具有初级阶段的基本特征。例如，我国宪法确认了中国共产党的领导地位、实行民主集中制的人民代表大会制度、在单一制国家结构下特殊区域实行地方自治等。即使在基本原则的表述上与其他国家可能相同，但其性质和内容则完全相异。例如，同样是“人民主权原则”，其理论渊源和基本内涵即与其他国家完全不同。

3、阐释宪法原理。宪法除总体上的基本原理外，每一项基本制度、基本规范都具有特定的基本原理。裁判理由之所以需要适用宪法，其意义在于通过阐释与案件相关的宪法制度、宪法规范的基本原理，以理解法律规范的含义。例如，法院审理案件涉及具体权利义务纠纷，相应的，涉及到宪法上的公民基本权利。除基本权利的一般原理外，每项公民基本权利都具有特定的基本原理，诸如平等权原理、言论自由原理、财产权原理、通讯自由和通讯秘密原理、人格尊严原理、受教育权原理等。在原告中国银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行诉被告沙某某信用卡纠纷一案中，成都高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2015）高新民初字第6730号的说理部分适用宪法，是一个比较成熟的案例。其运用宪法上平等权原理，即差别对待必须具有合理根据和合理限度，分析银行关于信用卡滞纳金规定不具有合理性。[xxxiv]

4、明确性原则。法院在裁判理由部分适用宪法，必须明确指明所引用的宪法的具体条款项目。

最高人民法院既然规定法院在裁判理由部分可以适用宪法，体现宪法的精神和原则，必须制定一个统一的、明确的适用规范，以防止各地法院各行其是，滥用宪法的适用权。

结论

1、基于我国法院在宪法制度中的地位和权能，法院不具备进行合宪性审查、单独适用宪法作为裁判依据、与其他法律并用共同作为裁判依据的基本条件，但法院在必要时可以在裁判理由部分适用宪法，通过阐释宪法原理，以利于充分理解法律规范的含义，补强和充实裁判理由。这是法院在审理案件、完成司法功能过程中，厘清裁判依据的必要。最高人民法院应当尽快制定相应的适用宪法的具体规范，以统一全国各地各级人民法院的做法。

2、最高人民法院在审理案件过程中，当遇到作为裁判依据的法律文件可能与宪法相抵触，成为案件裁判中的“先决问题”时，应当依照立法法第99条第1款的规定，向全国人大常委会提出进行合宪性审查的要求；地方各级人民法院和专门人民法院在遇到上述问题时，应当依照立法法第99条第2款的规定，向全国人大常委会提出进行合宪性审查的建议。最高人民法院应当尽快制定向全国人大常委会提出合宪性审查要求和合宪性审查建议的程序规定。

3、最高人民法院关于齐玉苓案的司法解释是一个并不成功的例子。该司法解释完全可以只对民法通则进行，就足以为案件裁判提供法律依据，实无必要引用宪法。即使引用宪法，也不应该只引用宪法条文的部分表述。更加不妥的是，2008年又向全国法院发出通知，要求在判决书中一律不得引用宪法。

4、最高人民法院的司法解释已经成为被公民个人和社会组织向全国人大常委会提出合宪性审查和合法性审查建议的重点，[xxxv]也已成为全国人大常委会进行合宪性审查和合法性审查的主要对象，[xxxvi]因此，如何保证其自身的司法解释符合宪法和法律，是一个值得最高人民法院高度重视的问题。在依法治国首先是依宪治国、依法执政首先是依宪执政的新时代，法官学习宪法、理解宪法、尊崇宪法、维护宪法、运用宪法，是建设法治中国的永恒命题。

注释:

本文为中国人民大学重大规划项目《我国合宪性审查体系: 原理、制度与实践》（18XNLG11）的阶段性成果。

[i] 1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆省高级人民法院的请求作出批复：在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。反对者认为，这一批复只是说在宪法不宜引为论罪科刑的依据，并没有说在民事、经济和行政等判决中不可以引用宪法，也没有说在刑事诉讼中不可以适用宪法。参见王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》，1999年第5期第28页。

[ii] 1986年10月28日最高人民法院法（研）复[1986]31号对江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”中认为，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以引用，而国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人大通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等规范性文件不得引用。反对者认为，这一批复只罗列了各种“子法”，没有把“母法”包括进去。对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该批复既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。

[iii] 《中华人民共和国行政诉讼法》第63条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。

[iv]最高人民法院法释[2001]25号批复：山东省高级人民法院：你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

[v]该通知因属于法院系统的内部文件，未向社会公开，故无法查阅。

[vi]第2条规定，并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。

[vii]该制作规范之4.裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。

[viii]时任最高人民法院民一庭庭长的黄松有于2001年8月13日在《人民法院报》撰文《宪法司法化及其意义———从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》，认为此案“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”，“创造了宪法司法化的先例”等。

[ix] 2008年12月18日，最高人民法院发布公告称，自当月24日起，废止2007年底以前发布的27项司法解释。其中包括这一批复。

[x]反对者认为，我国现行宪法全文都是在严格区分宪法和法律两个概念的基础上作出各项规定的，既然条文中是“依照法律”而非依照“宪法和法律”，那么就不应当包括宪法在内。赞成者认为，反对者的根据并不成立，宪法中的确有的地方并用宪法和法律，但有的条款中的“法律”实际包含了宪法，如宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”中的“法律”显然包括宪法；宪法中还将宪法、法律、行政法规并用，如果都只作狭义的理解，行政法规就不是法院的审判依据，显然违反行政诉讼法的规定。

[xi]刘燕文诉北京大学不批准授予博士学位和不颁发博士证书案，海淀区人民法院一审判决认定北京大学学位评定委员会的不批准决定未过半数委员通过，判决要求重新讨论。作为上诉审法院的北京市第一中级人民法院裁定发回重审。海淀区人民法院以原告起诉超过诉讼时效为由裁定驳回原告起诉。一、二审法院在审理过程中均为涉及对《学位条例》的合宪性审查问题。

[xii]欧洲国家中的意大利等曾经模仿美国实行附带性的司法审查制度，但因不具有基本条件，最后不得不选择采用德国模式。

[xiii]在实行宪法法院审查制的国家，宪法法院的决定具有一般效力，有权撤销违反宪法的法律，使违反宪法的法律直接失去效力，而非仅拒绝适用违反宪法的法律。

[xiv]依据立法法的规定，合宪性审查权主要由作为最高国家权力机关的常设机关的全国人大常委会行使。

[xv] 《宪法》、《立法法》、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（2000年10月16日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十四次委员长会议通过）、《司法解释备案审查工作程序》（2005年12月16日十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过）对合宪性审查的对象作出规定。

[xvi] 2018年宪法修正案将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”，其更名的原因为推进合宪性审查工作；2018年全国人大常委会就该委员会的职责作出决定，推进合宪性审查工作是其重要职责之一。

[xvii] “要求”与“建议”的区别在于，最高人民法院提出审查“要求”，则合宪性审查机关直接进入审查程序，而地方法院提出审查“建议”，先需要进行初步审查，再决定是否进入正式的审查程序。

[xviii]全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》中披露，2018年没有收到有关国家机关提出的审查要求。

[xix]宪法颁行之后，立法者不可能在短期内将宪法的规定具体化，形成完备的法律体系。因此，宪法赋予立法者以立法裁量权，判断立法的轻重缓急及立法内容。同时，立法者也可能因为考虑不周，未能作出周全的规定。

[xx]选举法第28条规定，对于公布的选民名单有不同意见的，可以向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服可在选举日的五日以前向人民法院起诉，人民法院应在选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。

[xxi]选举争议诉讼通常包括选民资格诉讼、候选人资格诉讼、选举权争议诉讼、选举无效诉讼和当选无效诉讼等。

[xxii]民事诉讼法第181条规定，公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉；第182条规定，人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。

[xxiii]倘若在实行其他类型的合宪性审查机制的国家，在立法未将宪法规定具体化时，可以立法机关为被告向合宪性审查机关提起立法不作为诉讼，以寻求宪法救济。

[xxiv]宪法第46条规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。

[xxv]应该说最高人民法院法释[2001]25号批复是非常粗糙的，其没有列明宪法规定受教育权的具体条款，以及这一条款的全文。

[xxvi]大多数法学家认为，法院应该受理本案，即使在法律中没有关于此类案件的主管和管辖的具体规定，但也可以依据法律理念、法律精神的指导，从而实现对权利的有效救济。--参见董和平、秦前红主编：《宪法案例》，中国人民大学出版社2006年版，第209页。

[xxvii]实际上，在这些案件的判决书中，法院都没有对引用的宪法规定作出任何解释，只是单纯地引用宪法规定。

[xxviii]据余军教授查阅到的此类案件，所有的法院裁判理由部分都未对宪法进行阐释和说明，而只是在裁判依据部分直接引用宪法。

[xxix]宪法第5条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。立法法第87条规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

[xxx]最高法院发布这一通知的背景是，广州市黄埔区法院在审理厂方禁止员工外宿的规定是否合法时引用宪法，这一引用被学者认为是中国法院“适用宪法保护自由权的第一案”。因此，受到高层的批评，这一引用被认为是“否定了民主集中制的人民代表大会制度”。对于在具体案件中适用宪法与否定人民代表大会制度之间的关系，高层未作阐述。

[xxxi] 《中华人民共和国义务教育法》（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过 2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议修订）第4条规定，凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。

[xxxii]对此判断的权力应当属于教育权的范畴，而非司法权的范畴。

[xxxiii]实践中，法院在裁判理由部分适用宪法并不限于民事案件，刑事案件和行政案件的裁判理由部分适用宪法并不少见。参见余军等著：《中国宪法司法适用之实证研究》，中国政法大学出版社2017年版，第106-107页。

[xxxiv]该判决书在裁判理由部分指出，《中华人民共和国宪法》第三十二条第二款昭示：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”平等，也是社会主义核心价值理念的基本内容与内涵。平等意味着对等待遇，除非存在差别对待的理由和依据。一方面，国家以贷款政策限制民间借款形成高利；另一方面，在信用卡借贷领域又形成超越民间借贷限制一倍或者几倍的利息。这显然极可能形成一种“只准州官放火，不许百姓点灯”的外在不良观感。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发生的借贷行为排除在民间借贷范围。可见，民间借贷与金融借贷的法律实质特征区别在于是否经金融监管部门批准从事贷款。国家对特定实体予以批准从事金融活动，是期待其通过金融活动在扩大投资和促进消费两方面对社会经济发展作出特有贡献，而并非特许银行可以形成高利、高息，形成特权。对于中国人民银行及其他银行监管部门从维护金融稳定、促进社会经济进步良好目的和愿景出发执行的相关规定进行解读与适用，不能仅仅局限于某个实体和行业利益。

[xxxv] 2018年，全国人大常委会法制工作委员会共收到公民、组织涉及规范性文件的各类来信来函4578件，可以明确为审查建议的有1229件，其中属于全国人大常委会备案审查范围的有112件，占9.1%。112件审查建议中，建议对行政法规进行审查的5件，占4.5%；建议对地方性法规进行审查的63件，占56.3%；建议对司法解释进行审查的44件，占39.2%。

[xxxvi] 2018年全国人大常委会法制工作委员会对有关规范性文件中存在的问题及时予以督促纠正和妥善处理的共5件，其中有2件涉及最高人民法院司法解释。

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作者简介：胡锦光，法学博士，中国人民大学法学院教授。

文章来源：《政法论丛》2019年第4期。