【摘要】从清末开始的变法改制，结束了中国传统社会国家法与民间规范浑然一体的时代。在清末民初西方化语境中日渐勃兴的民商事习惯调查，由于法律对民众生活全方位的规制、“调查”方式本身的局限及立法者对习惯吸纳过程中的改造等原因，造成了民间规范的式微，最终形成了“国(国家法)进民(民间规范)退”的大格局。在法典化成为主流的今天，立法者必须注意调适国家法与民间习惯二者之间的关系，因为法律的生命力或持久性，在于能有选择地吸收拥有广泛民情基础且合乎时代需要的风习。
【关键词】清末民初/民事习惯调查/法典化/民间规范
由政府组织的大规模民商事习惯调查，肇始于清末修律期间，这一过程由于清廷的覆亡而中断。辛亥革命后，经过一系列的政治纷争，大局初定，法律编订工作进入“中华民国”北洋政府的议事日程，出于审判机关司法实践的需要，从1918年初开始，新一轮大规模的民商事习惯调查兴起，依然是由于社会的纷扰和政局的动荡，这次的调查最终也是无果而终。直到北伐结束，国家实现了形式上的统一，南京国民政府开始系统地编纂部门法典，对前清及北洋政府时期民商事习惯调查资料的整理和编订达到了高峰，并以此为基础，最终制定了著名的“中华民国民法”，该法典既有对先进民法理论的吸收，也有对传统习惯的保留。为什么从清末修律时期兴起的大规模民商事习惯调查，会在二十世纪上半叶方兴未艾？大规模民商事习惯的调查，对民间规范究竟意味着什么？作为法典化时代的立法者，对于民间传统习惯究竟应该采取一种怎样的态度？对这些问题进行深层次的研讨，不仅可以帮助我们理解国家法与民间规范之间的关系，而且对我们今天制定具有生命力和持久性的法律，会提供更多有益的启示。
一、国家法与民间规范浑然天成的时代
对民商事习惯的调查始于清末修律期间，那么在晚清修律之前，为什么没有民商事习惯调查？是政府不作为还是无需作为？要回答这个问题，就必须对此前的法律状况和法官裁判的依据有一个大致的了解。
(一)规制“细故”规则的多元化
整合人际关系的规范，取决于其运作的社会基础，费孝通先生的“乡土中国”，为我们提供了一个适当的入口。富于地方性特色的乡土社会，是一个熟人社会，“从熟悉里得来的认识是个别的，并不是抽象的普遍原则。在熟悉的环境里生长的人，不需要这种原则，他只要在接触所及的范围之中知道从手段到目的间的个别关联。”[1]P11人与人之间关系的调整，主要依赖于自发地生长于其间、为大多数成员所认可并熟知的特殊性较强的礼俗习惯，而非官方制定的普遍适用的法律。在熟人社会中，民间规范的调整是常态，国家法的进入是例外。从民众的角度看，在安土重迁的乡土社会中，对礼俗习惯的遵循，为人们之间的行为提供了一个情理兼具的预期，反过来，这种预期又促进了人们遵循礼俗习惯的自觉性。从国家的层面来看，承认并依赖礼俗习惯的效力，并不意味着国家权力的退出，相反，将民众的事情交由民众处理，既可以节约行政管理的成本，又可以集中力量对付异己的力量，增强统治的效能。这种统治方式是一种利弊权衡后的最优选择，而非放弃或放松自己的管理领地。因此，在传统社会中，基于乡土熟人社会形成的礼俗习惯和民间规范，是国家法天然的组成部分，不仅为乡土的民众所熟知和遵守，也为官方所认可并且是地方官处理纠纷的准据。
在晚清变法改制前，中国并没有独立的民法概念，当然更没有完备的民法典，律文中类似于民法的户婚条文，枝节散漫，并不完全。在1907年一份由民政部奏请厘定民律的折子中，谈到中国古代的“民法”状况，认为“中国律例，民刑不分。……历代律文，户婚诸条，实近民法，然皆缺焉不完。”调整民事法律关系的规则，更多地散见于地方志、官府通例、官绅牧令书和民间习惯等中。这与黄仁宇先生所谓的中国大历史包涵一种大而化之的精神[2]P280相契合，政府对社会无力或无意去实现“数目字上”的管理，乡村民间秩序的稳定与和谐，不是靠“技术上的”设计精细的民法典来完成，表现在与民众日常生活休戚相关的“户婚、田土、钱债”等“细故”，主要靠包括民间习惯在内的一套规则来规范，民间俗谚“官从政法，民从私约”可以为其佐证。可以说，民间规范与国家律例典章浑然一体，自发地生成，又被自然地适用，它们深植于民众生活中，发挥着有效控制社会的职能。
清代的民事生活规范，既体现在律典中，更蕴涵于其他的民间习惯或社会规则中，呈现出多元化的特点。大清律例虽然总体上以刑为主，但也包含有一定数量的民事规范，只是它们不以授予民事权利为主，而以禁止某种行为并规定违法之后的惩戒和处分为主。在大清律例中，有关民事的条文多集中在“户律”篇内，而户律中与民法更为切近的又主要体现在“户役”、“田宅”、“婚姻”和“钱债”章中，与现代民法中的继承、物权、婚姻家庭及债权相类。除了律典中的这些规范外，民众生活更多的是受家法族规、行会规程和地方习惯的约束。在中国古代，宗法血缘关系对社会生活的许多方面具有强烈的影响，宗法与政治的高度结合，造成了家国一体、亲贵合一的特有体制，为了治理的便利，国家认同族长、家长的治家之权，继北宋以来逐步完善的家法族规，对家族成员的效力得到进一步加强，至前清时期，“家法的形式也日趋多样，调整的范围几乎涉及族内生活的一切领域，如族籍、尊卑秩序、财产关系、婚姻关系、祭祖祀宗、窃资赌博等等”，而官府也“承认族长对族内成员的管理权和惩治权”。[3]P116在家法族规之外，行规在工商业的管理方面发挥着重要的作用。中国向来重农轻商，所以律典中对工商业的规定要少得多，其原因在于政府“把具体管理工作留给了工匠及商人们的协会去做。这些协会就是人们通常所知的‘行’。”行会具有维护成员利益、解决成员之间的纠纷等职能，“行规明确禁止在没有先送会馆法庭进行裁决的情况下，擅自告官。”官府也承认行规对其成员的效力，“在官府，行规被援用，并被看作具有权威性，地方官也会向行会征求意见，甚至还把越过行会的案件发回行会裁决。”[4]P119在乡土社会中，家法族规、行会规程及民间规范，比之正式的律例典章，更容易得到人们的遵行，作为统治者，只要这些规则不与国家所倡导的礼治秩序相悖，不至于危及社稷安全，当然就会允许其存在，可以说，这些综合的民间规范，本身就是国家法的天然的组成部分，对于与自身一体的规则，既无需调查，也不必调查。
由此可以看出，在清末变法改制前，规制“细故”的规则是多元的，“一个社会的法律制度，仅是支撑社会秩序的许许多多制度网络——道德、习俗、公约、教育及其它——中的一个，各有自己的惯例、规则与制裁措施，也难以估计它们分别对维护社会秩序所做出的贡献。”在中国，“法律制度在实现这些职能方面所承担的份额与支撑社会秩序的其他制度相比，很可能要小一些。”[4]P163宗族、行会及地方乡土社会中的民间秩序的维持，习惯所承担的份额则要大的多。
(二)司法实践中解决“细事”纠纷规则的多元
清代的“民事”争讼案件表述为“细事”。对于“细事”的范围，黄宗智认为并不是纯粹的民事纠纷，而是包含有两个部分，“一个是国家法典以处理刑事为基本概念的延伸：细事即那些涉及相对小或轻刑罚的违法行为。另一个是社会应该自我管理和协调的意识形态的延伸。‘细’的纠纷应该由社会自身用其调解机制解决，国家不必一定介入。”[5]P23关于后一种意义的“细事”的处理，由于国家采用主要由社会自我管理和协调的态度，争讼的双方，主要以游移于民间和官方并以调处息讼为主导的机制来解决，所以“民不举，官不究”就成为一种常态，并且即便在“民举官究”的情况下，官吏的裁决也多在法律的范围内依据地方习惯做出，这就为民间规范的运用提供了广阔的空间。
清代州县官在审断“细事”时的依据究竟是什么的问题，在近年来的法史学界也是聚讼纷纭。黄宗智根据对宝坻、淡新和巴县等一批清代州县司法档案的分析，认为清代的民事纠纷“要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是法官听讼断案”，而州县官的任务“即是依据法律和实情作出是非分明的判决”，得出了“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”[6]P209、106结论。与此相反，以滋贺秀三和寺田浩明为代表的日本学者则认为，清代州县的审断实际上是一种“教谕式的调解”，国家法律在其间并不显得特别重要，只不过是“情理的大海上时而可见的漂浮的冰山。”不惟如此，甚至还认为“很难把习惯或‘习惯法’作为清代审判中的一种法源”[7]P36、64。这两种截然相反的结论，都不约而同地否定了民间规范在清代州县审判中的地位。事实上，我们用当时的官吏的自述，可以给这两种结论打开一个缺口，光绪时代的方大湜曾言，“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律和例，必须考究明白。再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背。”[8]“原不必事事照例”，说明自理词讼案件的审断是可能“照例”的，也即法律肯定是法官依据的标准，而“就本地风俗，准情酌理而变通”则又承认了风俗习惯也是法官审断案件应该考量的因素，由此可知，律例和风俗习惯在清代的司法实践中，都是不可或缺的。对不同文献在不同语境下的解读，得出的结论可能会有所不同，不过结论的正确与否，可能取决于我们选取的侧面和角度，这就像我们在打开一扇窗的时候，看到的是一种风景，而另一个人从另外一扇窗以为看到了不同的风景一样，其实只是同一风景的不同侧面而已。我们的研究不应是在打开这扇窗的时候关闭另一扇窗，而是要从不同的窗户中综合风景的全貌。
具有国家法性质的律例典章和构成民间规范的家法族规、乡规民约、行规习俗等，形成了清代规制“细事”的综合性的规则体系，也是官府处断民事争讼的准据，其中那些分散在各地并不需要被刻意强调的民事习惯，在这一规则体系中起着基础性的作用，它们涵盖民间生活的方方面面，无论是受其规制的民人，还是适用这些规则的官府，都对其耳熟能详。正因为这些习惯浸润于人们的生活中，对其适用过程中的效力也无异议，当然也就无需调查。事实上，在一个不善于从“数目字上管理”的乡土社会中，并没有国家法和民间法或习惯法的划分。我们今天所谓的民间法或习惯法，是在西方法观念进入之后才产生的概念。民事习惯只有在需要得到国家认可方能发挥作用的情况下，才有必要对其进行调查。“法典化”这一异己力量的出现，结束了民间规范与国家法浑然天成的时代，而这也标志着中国法制“现代化”航程的开启。
二、民法的法典化与民事习惯调查的勃兴
综观二十世纪上半叶从晚清政府开始的民商事习惯调查，到南京国民政府时期调查报告录的整理和发布，无不与民法典的编纂、制定有关。这种从古代社会“人从私契”的模式，到法律对民事生活的全盘统摄和规制的转变，反映了国家在“技术上”制度设计的强化，原来国家法与民间规范浑然一体的状况无以为继，在旧有维续秩序的规则中，筛选出可资利用的民事习惯，就成为制定法典的前提条件。
(一)预备立宪背景中的清末民商事习惯调查
清末最早提出民商事习惯调查，是在清廷宣布预备立宪之后。晚清时期的政治精英多认为编纂法典乃实行宪政的基础，如时任法部尚书的戴鸿慈提出“编纂法典，乃预备立宪最要之阶级也”，而法典的编纂不可能一蹴而就，其“先事之预备”就需从“调查习惯”[9]P839-842处着手。大理院正卿张仁黼更是直截了当地提到“一国之法律，必合乎一国之民情风俗”，中国的法律，户婚、田土等事项，亦列入刑法之中，“刑法与民法不分，尤为外人所指摘”，不过，民商法的修订，“皆当广为调查各省民情风俗所习为故常……此则编纂法典之要义也。”[10]P833-836
晚清的仿行宪政，出于“规制未备，民智未开”的考虑，设置了“预备”这一环节。预备的切入点在于“研究”，“研究之要，不外……调查中国各行省政俗，以为更张之渐。”[11]P45作为清末实行宪政中枢机构的宪政编查馆，其主要职能是“编制法规，统计政要”，而这两项职能的行使都离不开调查，所以要“随时派员分赴各国各省实地考察，并得随时咨商各国出使大臣及各省督抚代为调查一切”。由于调查事项繁多，所以在1907年，奕劻等奏请“饬各省设立调查局”，使其“掌调查本省一切民情风俗并所属地方绅士办事与民事商事及诉讼事之各习惯”。[12]P529在清廷“令各省设立调查局”的上谕中，要求就各省民情风俗按照立宪需求“随时将调查各件咨报”宪政编查馆。作为负责法典编纂工作的修订法律馆，藉此谕令，在各省调查局的协助下，完成与民商法相关的民商事习惯的调查任务。由此可知，此时的民商事习惯调查，并非单独的事件，而是编订法典以仿行宪政的预备工作的组成部分。
修订法律馆从1908年起开始了民商法律编订的准备工作。一年后，修订法律馆在上奏的筹备立宪已办结事宜中，包括“拟订《亲属法草案》第三章至第七章，拟订《承继法草案》第二章至第六章，拟订《商法总则草案》，拟调查民事习惯问题，拟调查商事习惯问题。”[13]P44具体的调查情况，则在1910年上奏的“编订民商各律照章派员分省调查折”中有所反映。该折总结上年法律馆曾奏派翰林院编修朱汝珍调查有关商律的事宜，而朱汝珍也不负重托，遍历直隶、江苏、安徽、浙江、湖北、广东等省“博访周谘，究其利病，考察所得多至数十万言”，使法律馆对各省商情有了全面了解。因为认识到“民商各律，意在区别凡人之权利义务而尽纳于轨物之中，条理至繁，关系至重，中国幅员广阔，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗洞彻无遗，恐创定法规必多窒碍”，为此，修订法律馆拟选派馆员分往各省，“将关系民律事宜详查具报”，[14]P17为民商法的起草提供参考，全国性的民商事习惯调查活动也藉此展开。为使调查活动能卓有成效，法律馆还特别制定《调查民事习惯章程十条》，具体规定了调查内容，如“各处乡族规家规，容有意美法良，堪资采用者，调查员应采访搜集”；“各处婚书、合同、租券、借券、遗嘱等项，或极详细或极简单，调查员应搜集各抄一份”；“各处如有条陈，但不溢出于民法之范围，调查员均可收受，报告本馆，以备采择。”[15]P66由于有这样详尽而大规模的调查，在1911年修订法律馆将民律草案前三编呈览上奏的奏折中，就有“求最适宜中国民情之法则”的“编辑宗旨”一项，其中所涉“凡亲属、婚姻、继承等事，除与立宪相背酌量变通外，或取诸现行法制，或本诸经义，或参诸道德，务期整饬风纪，以维持数千年民彝于不敝。”[16]P913只是该民律草案上呈之时，辛亥革命业已发生，正在开议的资政院第二届常年会，并未来得及对其进行审议，局势已发生了不可逆转的变化，所以清末的民律草案，究竟会在社会上引起怎样的反响，自然也就不得而知，但晚清政府进行大规模的民商事习惯调查，其开创之功却是不容抹杀的。
(二)北洋政府时期司法实践催生的民商事习惯调查
辛亥革命后，新生的中华民国临时政府虽发布附条件《暂行援用前清法律令》，但由于前清时的民律草案并未经过法律程序议定颁行，所以临时参议院开会议决，民事案件应“仍照前清现行律中规定各条办理”。从袁世凯任临时大总统开始，直至1929年“中华民国民法”颁行止，残缺的“现行律”民事有效部分，一直是北洋政府时期的实质民法。从有条件承认前清法律的有效性作为过渡，不至于由规范缺失而引发过渡的无序。与此同时，并不完善的立法机关，也在尽力发挥着为共和国制定规则、为司法机关的运作提供法律准据的作用。从民国成立到1918年之间，法典编纂机构从法典编纂会、法律编查会到修订法律馆，虽几易其名，但编纂法典的努力则是一贯的。只要有法典的编纂，就必然会涉及对法典和民事习惯关系的协调，也必然会再次涉及民事习惯调查的问题。不过，这次民事习惯调查是由地方的司法机关的工作人员推动的。
1917年6月，奉天省高等审判厅厅长沈家彝，呈请北洋政府司法部“创设民商事习惯调查会”，呈文中阐述创设调查会的原因，“奉省司法衙门受理诉讼案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件，于法规无依据者多以地方习惯为准据，职司审判者苟于本地各种之习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查不足以期明确，厅长有鉴于此，爰立奉省民商事习惯调查会。”[17]P2奉天省高等审判厅所面临的问题绝非个案，对于当时民国各省审判机关来说是一种普遍现象。在北洋政府司法部的批文中，也对此给予认可并支持设立调查会，1918年1月，北洋政府司法部草拟的“通令各省高审厅处仿照奉天高审厅设立民商事习惯调查会”训令，经司法总长江庸核定后，于2月1日发往各省区，“民商事习惯调查事务遂至通告全国。”从某种意义上说，奉天省的呈文“实民国时代举行民商事习惯调查之发轫”。
与清末民商事习惯调查只是整个仿行宪政过程中的一个子项目不同，民国北洋政府的民商事调查，专为“民商法典编订”而进行，此次调查在中央由司法部负责，而专司其事的机构是修订法律馆，在地方上，作为专门机构的民商事习惯调查会附设于各高审厅。根据北洋政府司法部的要求，各省区民商事习惯调查会制定了会章、调查规则和编纂规则。从这些规章制度来看，调查会的调查员由各地方上的推事、检察官充任，实际上即为具体的办案人员。所调查习惯的范围虽各省之间有所出入，不过均大抵围绕审判而进行，如“京兆师民商事习惯调查会调查规则”中，规定应调查习惯的范围，包括“民商事之习惯业经审判上采用者；虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者；足证民情风俗之一班者。其认为不良之习惯或有违反公益者亦应列入报告附加说明。”[17]P4-13在另外一些地区，习惯调查之范围则明显大得多，如在“直隶民商事习惯调查规则”中，要求调查的内容包括：“由裁判上发见者；由裁判外发见者；因于地域如南北东西四乡各种习惯有差点者；因于社会如农工商各种社会习惯不同者；因于历史上或天灾兵变，事实相沿致生各种习惯之不同者；各地方社会缔结文契，互具行规及关于继承手续并亲族婚姻各种书类可证明各习惯者；足证民宜土俗之一斑者。”[17]P13-19在编纂规则方面，则一般是根据民律和商律的目次进行编录。由于此次调查目的明确，职司人员专业，调查规章制度较为齐全完备，因此，从1918年到1921年间，民商事习惯调查取得了丰硕的成果，由施沛生、鲍荫轩等共同整理、编纂而成之《中国民事习惯大全》，于1924年由上海法政学社出版，其编纂的目次依民律分为“债权”、“物权”、“亲属”、“婚姻”、“继承”和“杂录”六编，是大陆法系国家民法典编纂的一般分类方法。据《司法公报》中“司法部整理民商事习惯分期编印预告”载，北洋政府司法部拟将所有民商事调查资料分13期刊出，内容将涵括各省区民商事习惯调查报告文件清册、前清时代之继承习惯、商事习惯、民情风俗及民国时代之民律总则习惯、物权习惯、债权习惯、人事习惯及商事习惯等。遗憾的是，《民商事习惯调查录》仅刊出一卷，整理民商事习惯资料仅出两期，北洋政府即告瓦解，整理、编纂民商事习惯调查资料之事也无果而终。
1925-1926年，参照前清民律草案及各省区调查的民商事习惯，修订法律馆完成了民律总则、债、物权、亲属、继承各编的草案。这一民律草案是在大清民律草案的基础上修订而成，其修订理由之一，正如曾任修订法律馆总裁的江庸所言，“前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权篇于通行之‘会’，物权篇‘老佃’、‘典’、‘先买’，商法于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”尽管如此，在这个民律草案中，总则编、物权编、债权编的变更都较少，亲属、继承两编中也只是加入了现行律中的民事有效部分及历年大理院的判例。由于大理院在司法实践中非常重视对民间习惯的援用，对“律无明文”、“确有习惯事实”、“为该地所普行，当事人均共信为有拘束其行为之效力”且“不违背善良风化、公安秩序”的习惯，皆赋予法律的效力，使民事习惯的生命力得以延续。只是再逢政局的变故，该民律草案也未能成为正式的法典，其间所体现的民事习惯的影响力也就无从彰显。
(三)“中华民国民法”对固有民商事习惯的吸纳
南京国民政府成立初期，因无统一适用的民法典，司法机关在民事案件的处理上，仍沿用北洋政府时期的民事法规和判例，也沿用民间习惯。同时设立法制局，负责草拟及修订各项法律。1929年，国民政府立法院成立，采民商合一的编纂体例，开始民法典的起草工作。自1929年至1931年，民法总则、债、物权、亲属和继承五编分别编纂并次第颁布施行。为了配合民法典的制定，南京国民政府也很重视对民商事习惯的调查整理。1930年5月，司法行政部对前北洋政府司法部所汇编的《民商事习惯调查录》中有关民国时代的民事习惯部分进行了修订，编辑出版了《民事习惯调查报告录》。民法典的编纂和民事习惯调查报告录的编订同时进行，从法规条文中，我们可以了解法典对习惯的吸纳情况。
从总体上看，“中华民国”民法追随世界民商法发展的潮流，仿照西方国家尤其是瑞士的立法例，采民商合一的编纂体例，仿效德国的五编式结构，在立法原则上，强调社会公益之注重，国民经济之适合，体现了法律社会化的趋势和社会本位的宗旨，是一部“很现代”的法典。不过，民法典对一些反应中华民族传统特色的习惯也给予保留或发展完善。如物权编中对“典”权的确认，即直接源自习惯，“我国习惯无不动产质而有典”，“典之习惯远胜于不动产质”，[18]P772因此，在民法典中，对典权做了专章规定。再如亲属关系中对因注重伦常秩序而特别强调的“辈分”概念的援用；家庭制度方面，由于“家”为我国数千年来社会组织之基础，一旦从根本上推翻，恐窒碍难行，对社会产生强烈的影响，因而仍保留家制，但要注重于强调家长的义务，并且明定家长不论性别，“庶几社会心理及世界趋势两能兼顾”，这种规定应属于对习惯改造基础上的“适用”。对于这样一部法典，虽不无疏漏可议之处，但“就法论法，不论在立法技术或内容方面，均称完善”。[19]P18该法对“固有民法传统的继承和保留”是得此好评的重要原因之一。
三、“国进民退”：民间规范式微的原因
笔者在上文不厌其详地对清末民初民商事习惯调查勃兴的情况进行了梳理，我们似乎可以得出结论，认为民间规范在法典中得到了最大限度的保留。其实不然，在大规模的民商事习惯调查的背后，虽然体现了立法者在某种程度上对民间习惯的尊重，然而，伴随着民事制度的法典化，其客观的后果却是民间规范在规制民众生活方面的式微，与清末变法改制前相比，民间规范的适用范围和效力，都出现了大幅度的萎缩。这种“国进民退”表面上的悖论，其实反映着二者之间的一种正相关关系。
(一)民商事习惯调查的西方化语境
如前所述，晚清变法改制前的中国社会，民间规范与国家法浑然一体，共同承担着规制和整合社会的职能，甚至正是那些所谓的民间规则、非正式的或非官方的制度，在维护社会秩序方面发挥着更为重要的作用，而律例的适用反而经常是一种例外。一方面，在以宗法血缘、职业共同体或乡土邻人关系形成的熟人社会中，依循长期以来自发生成的、得到人们普遍认可的规范，形成了一种“较少法律的秩序”乃至“无需法律的秩序”[20]。在这样的秩序中，民事习惯不必调查，也无需调查，但它们却无处不在，渗透、弥漫且浸润于人们日常生活的方方面面，发挥着甚至法律也无法企及的功能。另一方面，作为国家法的律例典章，其实也是中华民族特有的民情风俗的反映，二者并无悖谬扞格之处。然而，“西方帝国主义扩张的同时也带来了西方的法律制度，尤其是欧洲大陆形式主义法律，使中国帝制时期的法律制度及其思维方式受到了挑战。”这个时期的中国政治家和知识分子普遍深切地感到，我们的法律制度也落后于西方，“西方民族国家变得强大首先是因为它们的法律体系，而日本明治时期对西方的法律和制度的引进，则解释了为什么日本能够在甲午战争中令人震惊地击败中国。”[21]P158这种对中国法律制度落后的“认定”，促使晚清政府在变法改制中，法文化和法制度均出现了西方化的转向，在“参酌”西法、模范列强的法典编纂过程中，如何措置特色鲜明的民情风俗的问题日渐凸显。可以说，正是在移植异质的西方法文化的语境中，才有了对民情风俗的重视，才有了对民商事习惯的调查。
清末最初引起人们讨论民情风俗重要性的事件，是1906年由修律大臣沈家本、伍廷芳等奏进的《刑事民事诉讼法》。由于该法引进了完全与中国礼教民情相悖的陪审制度、律师制度及新型的证据制度，遭到了朝臣几近一致的反对，也引发了著名的礼法之争。作为礼教派的意见领袖，张之洞在1907年签出的驳议意见中，提出制定法律“必须将中国民情风俗，法令源流，通筹熟计，然后量为变通，庶免官民惶惑，无所适从”，所以制定的新法须“期于民情风俗无一阻碍而后可。”[22]P1772-1779清廷藉此曾谕令修律大臣等，要“参考各国成法，体察中国礼教民情，会同参酌，妥慎修订”。我们知道，促成晚清政府修律的原因之一，即是英、美、日、葡等国提出的有条件放弃治外法权的承诺。清末时期的法律精英们无不以参酌西法、制定法典以收回治外法权为旨趣，只是当依据西方法治精神制定的法典呈现在面前时，才发现与中国民情风俗之间的隔阂是如此巨大，以至于不仅会影响新法的推行，甚而还可能颠覆中国人纲常伦理的立国之本。因此，要使新法典“推行无碍”，就必须无违于民情风俗，发端于清末的民商事习惯调查，实在是一种迫不得已的考量。
民国北洋政府时期的民商事习惯调查，虽发轫于奉天省高等审判厅的呈文，但终究是因“民商法规尚未完备”，使职司裁判者于法无据时只能以地方习惯为准据而致，民商事习惯调查的最终目的，仍然是为了民商法典的编订。关于这个时期的立法背景，有一个经常被我们忽略的因素，那就是关于治外法权的收回。一战后，虽然有巴黎和会上中国主权任人裁制的惨痛经历，不过，随着国际形势的变化，北洋政府也适时提出了收回治外法权的要求。在1921年底召开的华盛顿限制军备会议上，各国对中国代表提出的取消领事裁判权的要求虽没有同意，但也表示“将中国司法体系达到法律科学的水平作为放弃治外法权的先决条件”[23]P129。大会议决由各国派员来华调查司法，北洋政府遂饬令修订法律馆积极编纂民刑各法典。虽然中国治外法权委员会的调查主要侧重于狱政改良等方面，但也间接促进了法典的编订。正是在这个大背景下，于1925年至1926年完成了民律各编草案。前清民律草案、调查各省民商事习惯及各国最新立法例，构成了该民律草案的渊源。与五四运动以后全方位的反传统相适应，法律的西化，已呈不可逆转之势，民商事习惯的调查虽然轰轰烈烈，但也不过只是整个西化语境中的组成部分而已。
从立法的原则、理念到参与法律起草的人员、程序及法律的历史渊源等方面来看，南京国民政府时期的立法可说是北洋政府工作的延续，甚至可以说是在继续完成前任未竟之事业。师法大陆法系国家的民商立法，编辑整理民商事习惯调查报告录，借鉴前清及北洋政府时期民商律草案的经验，是当时南京国民政府制定民商事法律的基本程序和方式。以大陆法系尤其是以德国法为范本的原因，国民党立法首脑人物胡汉民有最简洁的阐释，“他认为在大陆法那里，法典对于习惯有至上的权威；普通法则立足于习惯的形式化，这种制度下，先例甚至优先于成文法。中国则正因其习俗之落后”，需要以法典来对落后之习俗进行改良，故当然要选择大陆法模式。[21]P158
从20世纪初开始，中国社会确曾发生了很大的变化，以往纯正而简单的乡土社会，随着改革开放而一步步向较为复杂的乡土与工商交叠的社会过渡，而从清末以来的各种性质的政府，主导了并希望能够引导这种变化，传统社会曾经融为一体的规则体系已不敷适用，所以从晚清政府开始，借鉴和移植西方的法律制度与理念，以此来型塑一种全新的生活，就成为法律变迁的基本趋势。而颁行法律无疑是执政者建立秩序体系的主要方式之一，当仿行宪政及后来的民主共和成为一种具有压倒一切的强势语境后，编纂西式的法典遂成为潮流，原有传统社会中自发长成的包括民间规范在内的规则体系，逐步蜕变成一种可资利用的民情风俗。因此，正是晚清以后不断开始的西化，催生和强化了民商事习惯调查活动，而民商事习惯调查的方兴未艾，实为民间规范式微的发端。
(二)民商事习惯调查“方式”的局限与民间规范的式微
清末民初的民商事习惯调查，可谓系统、全面而又详尽。根据眭鸿明《清末民初民商事习惯调查之研究》一书的总结，认为清末的民商事习惯调查具有一些值得关注的特色，如制定了详尽的调查项目，调查“大都由修订法律馆拟定调查问题，颁发各省调查局及各县”，各省县调查人员依据拟定的问题搜集各地习惯，然后造送答复清册于修订法律馆。而各省的调查则在修订法律馆设计的问题框架内，根据实际情况，制定出较为详尽的具体调查项目及问题。调查结果强调多数习惯与少数习惯的兼顾，而实地调查的方式，则为其真实性提供了保证；问答体的体例也有助于实现调查的目的等。在民初北洋政府时期的调查中，则既有实施调查的组织和规章制度，也有相应的经费保障，陈述体的形式则有利于对各地习惯的归纳与整合。[24]P40-70调查的内容方面也颇为广泛，涉及民情风俗、绅士办事习惯、民事习惯、商事习惯及诉讼习惯等，几乎囊括了和民商事相关的所有的规则及纠纷解决机制，最后形成的卷帙浩繁的报告书、清册等资料，足以证明清末民初民商事调查成绩之可观。
不过，设计再完美的调查问卷、再完备的调查程序，也不可能穷尽所有的民事习惯，或全面、客观地记录和反映调查结果。调查问卷的设计，带有立法者的主观意向是毫无疑问的。哪些方面的民事习惯可能进入调查者的视野，取决于立法者对法律的理解。从晚清开始的法典编纂，都以西方法为摹本，法典所应涵括的内容，甚至编目次序、篇章结构，均为模仿而来，比如从民律草案到民法典，都是按照总则、债、物权、亲属、继承来分编，民事习惯的调查也依总则习惯、物权习惯、债权习惯、亲属习惯、继承习惯等来进行，而中国传统的“细事”及与其相关的争讼解决方式，完全是一套截然不同的体系，非但原则精神不同，就连名词概念术语也有相当大的差异。这种立法思路框范下的调查问卷，注定了那些与法典不相契合但又真正为中国所独有的部分，可能就因无法进入调查者的视野而被忽略，即便在调查中对此有所涉猎，也会因其与西法的差异而被束之高阁。正如前述民国时期负责法典编纂的江庸的分析，本国固有法源中的“会”、“老佃”、“典”、“先买”、“铺底”等，就很难入立法者的“法眼”。这种情况虽在后来的法典编纂中得到部分纠正，一些习惯在民法典中得到体现，并为该法典赢得好评，但也从一个侧面说明，在西方法典编纂模式中进行的民商事习惯调查，自然会淘汰掉一些民间规范。
另外，调查地域范围的广狭、被调查者的身份及其对习惯的了解程度以及表述的准确程度，陈述体例调查报告的客观性，调查过程中可能遇到的多数习惯或少数习惯、行之有效的习惯还是已经过时的习惯，调查员对其结果的甄别、选择的依据是否统一，甚至调查人员的责任心等等，这些因素都可能对民事习惯的调查发生或多或少的影响，使民间规范在调查过程中被无意地克减。
(三)民事习惯被纳入法典过程中的式微
民商事习惯调查的最终目的，是为了使制定的法典能与民情风俗相契合，不至于在实践中窒碍难行。所以，即便是那些已经进入“调查报告录”中的民商事习惯，也只有被立法者吸纳并通过立法程序得到“认可”后，成为法律条文，才能上升为“国家意志”，才有可能发生效力。比如在清末，修律人员对民事习惯不可谓不重视，工作部署不可谓不周详，程序不可谓不严格，调查结果不可谓不丰硕，然而，“在编纂法典草案的过程中，由于时间极为仓促，立法者未及时对调查所得的大量民事习惯进行深入分析，民事习惯对民律草案的影响微乎其微，整部民律草案主要是由外国民法与中国制定法及儒家经义、道德拼合而成。”[25]P134表面上热热闹闹的民事习惯调查，对民律草案的编纂几乎没有产生任何直接的影响。
至于北洋政府时期的民律草案和南京国民政府的民法典，虽然注意了对民商事习惯的吸纳，不过，在新的意识形态下对这些习惯的修正和改造，也造成了民间规范在质的方面的式微。在民法典的制定过程中，确立了“民法所未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理”的总原则，体现了对民商事习惯的尊重与认可，但其“依习惯”的前提是“民法所未规定者”，如果民法已做了规定，法律当然有适用的优先权。从当时的一些立法宗旨或说明中，我们可以看出立法者对习惯的态度，实际上是在一种大的原则框范内经改造后形成的。1928年完成的民法亲属和继承两编草案的编订说明中，提及“期应党国急切之需要，主张不敢稍涉偏矫，惟求切合社会上现实之要求，复不为传统因袭观念所束缚”，依据“承认男女平等”、“奖励亲属互助而去其依赖性”的大原则，对与此相背之“成例”和“旧习”进行整理改造。比如，随着平等观念的传播，从民国以来男女平权就具有了无可辩驳的“政治正确”性，反映在民法典中，就是规定男女享有平等的财产继承权。在继承法草案原附说明中，有这样的阐释，“我国旧习不认女子有继承之权，亲生之女，非其父母特别给予，不许对于遗产上主张任何权利。……此草案关于承继一切事项，均采男女机会均等主义。亲女无论已未出嫁，对其父母之遗产，均有继承之权，与子男毫无二致。”[18]P751这是在批判的基础上，对乡土社会中继承习惯的摒弃与颠覆，法典的编纂其实并未采纳已知的民间习惯，而是用来贯彻新的意识形态，达到“移风易俗”的目的，这是民间规范式微的最彻底的表现。
在1929年公布并施行的民法总则中，其立法理由的说明书中专门系统地陈述了“习惯适用之范围”，认为“我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新事业之发展，亦将摧残新社会之生机，殊失国民革命之本旨。此编根据法治精神之原则，定为凡民事一切须依法律之规定，其未经规定者，始得援用习惯，并以不背公共秩序或善良风俗者为限。”[18]P755-756也就是说，民事习惯能否被纳入法典，取决于其与党义、潮流、公共秩序或善良风俗之间的契合程度。因此，从条文上看，民法是保留了一些民事习惯，但最终体现在文本中的这些“习惯”早已不复旧时模样。可以说，民事习惯调查体现了法典时代立法者对传统的尊重，但并不代表民间规范适用范围的扩张，相反，每一次调查之后的每一次法典编订，都会蚕食民事习惯适用的范围，是另一种意义上的“国(家法)进民(间规范)退”。
民间规范曾经与国家法浑然一体，进入法典化时代后，随着民事习惯调查的勃兴却日渐式微，这中间有其必然而又无奈的理由。清末以来，主要以国家立法的形式调整民事关系，已然成为社会和法律发展的不可逆转的主流趋势。在此，我们不是为民间规范的萎缩大唱挽歌，而是如何措置民间习惯的问题本身值得特别关注。“民事习惯是一种法律事实，它反映民间社会固有的交往方式，无论修律者对其主观好恶如何，都应该在一定限度上遵从它。”[25]P134回望我们20世纪的民事立法史，如果说在上半叶民间规范只是式微的话，那么在下半叶，民间习惯存续的空间则几近于无。在今天的民商事立法中，取法英美抑或取法欧陆的争论不绝于耳，却难得听到有对民间规范应否遵从的论辩，更遑论对民事习惯的挖掘和调查。尽管如今的社会早已从熟人型的乡土社会，逐步转向陌生人型的城镇工商社会，但成就中国人特征的民间交往传统依然留存于民间，如果在立法中不能顾及民间习惯的存在和影响，或者是对长期以来形成的习惯进行盲目的改造，势必会造成法律被架空的尴尬。“国民党1930年的民法采用了德国民法的男女继承权平等原则，但是，在实际运作中，新法律并没有在农村实施”，“国民党时期的法庭在农村的司法实践中，普遍只承认儿子的继承权”。[21]P6这种情形在我们今天的乡村生活中并不陌生，任何有农村生活经验的人，对此都很了然，而在司法实践中，法官也只能以调解的方式来规避法律的刚性规定。也许，在这个日新月异的时代，我们应调适国家立法与民间习惯的关系，使二者能合理共生，因为“法律的生命或持久性实来自有选择性地吸收一些更能合乎时代需要的风习。”[26]P4民间规范的式微并不可怕，可怕的是对民间规范的冷漠和无视。
【注释】
马建红(1966- )，女，山西汾阳人，法学博士，山东大学法学院副教授。
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[10]大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折[A].清末筹备立宪档案史料(下册)[C].北京：中华书局，1979.
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[12]谨将臣馆奏设各省调查局办事章程缮具清单[A].上海商务印书馆编译所编纂.大清新法令[C](第四卷).北京：商务印书馆，2011.
[13]修订法律馆奏筹办事宜折并单[A].大清新法令(第七卷)[C].北京：商务印书馆，2010.
[14]修订法律大臣奏编订民商各律照章派员分省调查折[A].大清新法令(第八卷)[C].北京：商务印书馆，2010.
[15]法律馆通行调查民事习惯章程文附章程[A].大清新法令(第八卷)[C].北京：商务印书馆，2010.
[16]修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折[A].清末筹备立宪档案史料(下册)[C].北京：中华书局，1979.
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