笔者曾写过一篇一千来字的文章，《法院是宪法的守护者》，黄湘先生对这篇文章的论证过程进行了仔细的剖析。他主要以施密特的政治与宪法学说，反驳我所提出的“法院应当是宪法的守护者”这一论断。感谢黄先生的这种认真态度，我希望能够对我的想法作一澄清，以就教于黄湘先生。但十分抱歉，因为我没有仔细阅读过施密特的著作，所以，我在下文关于施密特的评论，都基于黄湘先生的转述。
施密特：深刻还是浅薄？
根据黄湘的转述，在施密特看来，对于在绝对国家传统之上发展起来的欧洲大陆“立法国”来说，英美“司法国”所实行的以法院为宪法守护者的制度安排，是不得要领的。本来，在这样的国家，立法机关应当是宪法的守护者，但是很不幸，立法机关在民主实践中也已经腐败了，不足以成为宪法的守护者，所以，施密特让帝国总统成为宪法的守护者。“让帝国总统之权威有机会能直接与德国人民之政治总意结合，并藉此以宪法统一体之守护者、捍卫者及全体德国人的身份而行动。 黄湘说，帝国总统类似于某种“共和制君主”。在某种程度上，这个“共和制君主”就是霍布斯在《利维坦》中所反复申说的“主权者”。
当然，施密特对于这个君主施加了很多限制。他设想，这个总统由全体德国人民选出（这跟美国的总统选举方式似乎并无不同），通过诉诸民意（怎样诉诸民意呢？），对立法机关行使“政治权力”（尤其是对众议院的解散权和提请公民复决权）。因此，总统的决断权最终取决于每一个公民的“决断”。于是，施密特似乎又将宪法的守护者归于每个公民。
关于后者，从政治理论史的角度看，不算新奇。欧洲各国在其民主实践中，也普遍地迷恋“全民公决”制度。涉及到权利与权力之基本安排的宪法性问题，由人民通过投票来作出决策。看起来，这是现代民主制度的基本假设--“人民主权”概念--的合理推论。而今天，似乎没有人敢于否认人民主权的正当性。
不过，按照哲学的逻辑应当由总统或者由人民直接作出决断是一回事，但该决断是否正确、正当、合理，却是另一回事。在一个政治共同体中，有必要、而且也确实总是有一个人或者一群人似乎在作出最终的决断，不管是在例外状态下，还是在正常状态下。但另一个更重要的问题却仍然有待于回答：这个决断假如是错误的，谁来宣告，该如何矫正？
这可能是政治生活中一个最重要的问题，但施密特却用复杂的逻辑消解了这个问题。也许是有感于魏玛共和国的政治混乱，对他看来，决断本身比什么都重要。但事实却是，人民是会犯错误的，更不要说人民的代表--议员和总统。施密特所生活的那个时代总统不断滥用 “紧急状态权力”，宪法允许纳粹党存在并扩张力量、人民又投票选举希特勒这样的人物上台，凡此种种都清楚地证明了，德国总统、德国议会和德国人民作出了错误的政治决断。施密特自己也说到，当年法国选民投票支持两位拿破仑当他们的皇帝，也是不怎么明智的。但他仍沉迷于自己的理论逻辑中，而不肯面对政治中的一个根本问题：在权力强大的、看似不可抵御的必然性之外，还有一个是否正确与否的问题。施密特就像德国传统中的很多思想人物一样，不愿根据历史的经验修正或者补充自己的理论。对所谓的科学的逻辑的执着，使他在思考中排除了讨论政治问题最紧要的美德：审慎--霍布斯在这一点上或许比他还要可取一些。
因此，施密特或许是深刻的，但他也是十足浅薄的。
他的深刻之处在于，把权力政治、意志政治的理念发挥到极致。在西方政治思想传统中，“权力”概念完全是近代的。古典政治学家讨论的是理性、美德、审慎，讨论各种政体的优劣，却没有一个专门的“权力”概念。政治思考的中心不是权力，而是“正当”。这种正当可能来自自然的理性，也可能来自神，在中世纪，则来自上帝。霍布斯实现了近代政治思想的转折，它让权力成为整个政治思考的中心概念。把人类的政治活动归咎为追求权力的那种欲望，这或许是一种深刻的洞察力。
然而，恰恰是这种深刻--片面的深刻，这种透过现象看本质的哲学冲动--自负的冲动，却呈现出一种“反动性”。施密特以为自己透过现象洞察到了政治的本质，将政治归结为意志的决断。决断论确实呈现了政治活动的一个面相，然而，它却遗漏了政治活动的更多面相，并且遮蔽人们去探究这些面相。他就像他之前的马克斯·韦伯一样，更加等而下之的政治学中的行为主义一样，以社会学的解释，取代了政治学的讨论。这种“社会学的心灵”（这是我的朋友刘海波最喜欢的一句话）是完全反政治的，尽管施密特满纸都在讨论“政治”。
统治还是好的统治？
在有些憋脚的经济学那里，把个人活动的全部动机都归结为效用最大化，他们谈论什么爱情经济学，他们说，一个人之所以爱一个人，是因为被爱的对象，或者爱这种感情本身，可以给爱人者带来最大效用。霍布斯以降那些追求科学的政治科学家，犯的是类似的错误。
但是，对与政治学研究来说，根本的问题并不在于表面背后的东西，表面就是问题的实质本身。文明就是不断地用制度、用道德来节制、遮掩所谓的实质，即中国古人所说的“化性起伪”。人类发展起来的一整套复杂的民主、法治程序，都是为了让政治远离个人或群体的贪婪、暴力等等所谓的实质性诉求，驯化世间人盲目地追求权力、滥用个人的决断、把自己的意志强加于他人的那种野蛮欲望，不管这里的对象是君主，还是代议士，或者人民自己。正是这些，才使政治成为政治。韩非子、马基雅维利、霍布斯、施密特等人自以为是的深刻，是试图把复杂的问题化约为简单的元素，以简单的物理或生理原因元素来解释政治活动和制度设计的理据。然而，用化学和生理学永远都不能解释人的选择与行为。单用一个“权力”或者“决断”，也不可能完整地解释政治活动。
假如文明就是“化性起伪”，那么，政治讨论的主题就不是制度、程序背后的权力或决断，而就是这些制度、程序本身，就是如何保证权力和决断正、正当、合理的程序和架构。归根到底，政治是是对人追求控制他人的欲望的一种驯化，政治是追求正义的，政治学是一门关于正义的科学，而不是一门关于权力或者决断的科学。因此，政治学的主要论题不是权力之实然状态，而是讨论其应然的状态；不是讨论如何统治，而是讨论如何正确地统治；不是讨论如何建立一种秩序，而是讨论如何建立正义的政治秩序。
在现实的政治中，体现这一取向的宪政主义所关心的，也正是驯化统治者--不管这个统治者是君主、国会、某个政党或者人民自己--的意志，使之正确地进行统治。宪政主义者追求合乎原则的统治。归根到底，宪政主义的宪法所体现的不是某个群体--哪怕是全体人民--的政治意志，相反，它是普遍的理性和正义的命令。只有这样的宪法才是值得政治学讨论的，并值得守护的。讨论如何守护一部刻意侵犯人民之权利和利益的宪法，乃是一个毫无价值的事情，也是政治上愚蠢的。
但这些普遍的理性和正义的命令总是面临着挑战。那些掌握了统治权力的人，总是趋向于按照自己的意志和欲望进行统治，让所有人服从自己的意志。韩非、霍布斯已经清晰地展示了这些统治者的政治纲领和心理状态。为此，宪政主义者始终在寻找一种可能的制度安排，对这些统治者施加一种有效的约束。这种安排有能力维护和发展原则，并且根据这些原则，由某些人对统治者的行为进行判断，或者使之具有正当性，或者使之无效。
由此，可以说，在宪政主义的视野中，对一个政治社会来说，权力的分立首先表现为统治权与判断权的分立。董仲舒设想在天子之上有天，天会通过自然的灾异显示自己的意志，这种意志高于天子的意志，并引导天子遵循统治的正道。董子的这个设想因为缺乏体制化支撑而效果不彰，在中世纪的欧洲体制化的教会则对世俗君主构成了更为实际的约束。但不管怎样，在这些古典的宪政模式中，基本的架构是相同的：某些人行使统治权，他们可以颁布或确认实在法，可以发布政令，可以发动战争，可以惩罚某些人；但在他们之外，还有另一些人，他们负有判断之权，他们来判断所有这些统治行为是否正确、合理，是否合乎某些原则，并且作出约束力大小不等的奖惩。
近代以后，理性主义精神瓦解了这些神圣或超验的制约机制，人们试图借助于世俗的力量来约束统治者，因此，产生了人民主权及在此基础上的近代三权分立的学说。但此时立刻发生一个难题：如果制度设计不当，统治者本身就可能成为判断者，政治秩序很可能日益成为欲望和利益交换的结果，从而偏离原则。
施密特设想以“共和国君主”或选民自己为宪法守护者，就陷入了这样的困境。在现代民主国家，从政治上说，国家的统治者就是选民自己，选民的代表--代议机构和行政部门则是法律意义上的统治者。“共和国君主”本身就是统治者，让他来判断他的统治是否正确，显然是毫无意义的。
置身于此一民主化趋势中，宪政主义面临的真正挑战是，如何保证立法机构、总统，或者甚至是人民自己直接作出的决策，是正确的？宪政主义是审慎的，它不会轻易地假定，由于议员或者总统是人民选举产生的，因此，他们作出的决定就总是合乎人民的利益的。宪政主义也不会轻易地假定，合乎人民--或者更准确地说是多数人--的利益的决定，就必然是正当的、正确的。可以假设，多数选民有可能因其妨碍了多数人的情感而同意剥夺少数人的言论自由，或者出于群体的贪婪剥夺少数人的财富由自己来瓜分。宪政主义者会问一声：这是正确的吗？
因此，即使在民主时代，宪政主义依然坚持，不管是选民还是选民的代表，其行为同样不能豁免于原则的审查，仍然必得有一个机构能够审查其行为是否合乎正义，也合乎理性。在近代宪政制度发展的过程中，法院历史性地成为这样一个机构。
超越政治的政治 但是，根据施密特的说法，最高法院作出的裁决，也不过法官的“决断”而已：“在所有的裁判里……（都）存在着一项无法从规范内容推导出的、纯粹裁判性的因素”；“这里的‘决断’决定正是判决的目的和意义所在，所以它的价值并不在于一个强力的论证，而是在于能从众多相互矛盾的可能论证中对疑义做出有权的排除”。
这种基于“社会学心灵”的论断，貌似深刻，其实表明了施密特对于司法权之性质的无知。裁决确实是一个终局性判断，除了少数例外，法官必须给出明确的结论：在这项争议中，谁的行为正确，谁的不正确。问题是，当事人为什么接受这一判断？以黄湘所举的美国总统选举争议为例，为什么戈尔接受了自己失败的判决，而民众也普遍同样接受了？让我们设想，假如这个判断是国会作出的，戈尔或者选民会普遍接受吗？
法院的权威，就在于其理性的论证。也许施密特说得对，法官难免得作出“决断”，但是，法官区别于政客和民众的地方在于，他必须对自己的决断给出理性的、合乎人们的正义感的论证。也就是说，法官的判断之效力，对于受众来说，来自于论证，而非来自于政治决断本身。假如持之以恒地诉诸这种理性的论证，则本来意义上的工具就会转化为一种根本性的价值。社会学的心灵促使市施密特去竭力地寻找法官的理性论证背后的心理决断因素，然而，人们恰恰要怀疑，为什么不关心这些理性的论证本身？
今天，国人也极端关注法国联邦最高法院和上诉法院法官提名中的政治派系纷争，仿佛他们也是政治家似的。人们可能忽视了，从长时段来说，最高法院法官从根本上是法官，而不是政治家。他们的声誉是政客难以比拟的，即使其中政治倾向最为显著者也受到吃相反立场者的尊重，原因仅仅在于，他们是法官。他们确实有自己的政治倾向和激情，但作为法官，种种司法技术和法律共同体的约束，迫使他们必须让自己的判断建立在理性基础上。只有这样，他的判断才会得到人们的尊重。也就是说，最高法院作出的裁决，尽管所涉及的争议可能是政治性的，也可能产生重大的政治后果，但裁决过程本身却是非政治的，超政治的，是法律理性的判断。法官也许在做决断，但却不是政治家的那种政治决断，而是法律理性的决断。
正是因为在政治之外，以非政治的身份作出判断，因而，法官的判断才能够被政治舞台上的人物接受。人们之所以接受法官在普通的民事刑事案件中作出的裁决，就是因为法官是中立的、独立于当事人之外，而且他的判断是有理性的依据。人们乃是基于同样的情感和认知，而对法官的宪法性裁决表示信赖的。
这就是现代宪政主义的一项经验性原理：政治、权力要正常运转，就必须依赖于一个制度条件：有一个非政治的机构，政治之外向其提供某种原则、并对其正当与否进行判断。此种判断可以促使政治机构按照原则的指导，进行“第二次反思”，从而使得法律和政治安排不断地逼近正义。
这是对宪法的一种理性的守护。假如说需要守护的宪法就是普遍的理性和正义的命令，那么，守护它的人或机构就必须有能力把握这种普遍的理性，探究人们具有正常的情感和理性的人的正义感。司法机构在这方面是具有优势的。它有可能不断地将原则导入统治活动中，从而引导政治不断趋向于合乎原则的统治，而远离意志的统治。事实也确实如此，不管是英美澳基于普通法传统的分散型司法审查模式（日本也是分散型审查，尽管其没有普通法传统），还是德国、奥地利、俄罗斯设立宪法法院以及欧洲法院的集中型宪法审查模式，都是以司法的形态来审查各个机构之政治决定的正当性。这个事实在设计宪政制度时是不可不予认真对待的。 最终，还是回到一个老问题：可欲的统治，究竟是一个人或一群人的意志的统治，还是为这意志套上笼头，从而趋向于一种理性与正当的统治？我们究竟是相信，选民或者代议机构、行政部门永远不会出错，因而应当让他们按照自己的意志进行统治，还是应当对于人性保持某种审慎的警惕，通过统治权与判断权分立的制度设计，让人们所珍重的价值和基本的原则约束权力？我们究竟是相信，对于一种统治行为之正当性和合理性，究竟是由统治者自己来判断更好，还是由另外一个更为超然、独立的机构来判断更好？在讨论这些问题的时候，比起那些充满了智力的诱惑的理论，经验的智慧可能更有价值。
