导 言
自从美国近来开始注意南海问题后，显然在姿态上已由以前的“代理人”转为亲自披挂上阵。尤其在抓住中方“填海造地”的藉口后，所采取的行动越来越升级。最近还派遣了P-8A海神侦察机飞抵南沙岛礁上空、引发中国海军8次警告。美军联手有线电视（CNN)将此事拍摄并大事传播。一时中美战争的气象哗然而起。北京的《环球时报》对于以上美国侦察机闯进中国正在扩建的南沙群岛上空，表示了“中美在南海爆发军事冲突的担心。”国外媒体之悲观者，多半认为战争可能随时爆发。譬如美国的《时代杂志》最近一期将南海看为“一个滴答声不停的定时炸弹。”英国的《电讯报》(Telegraph)亦宣称：“除非美国停止对华指手划脚，美中一战在所难免”。不过，美国学术界对中美关系较有信心的（譬如斯坦福大学的国际安全专家艾肯贝瑞Karl Eikenberry),则认为中美两个大国，可以不重复自古希腊（雅典与斯巴达）以来两强相斗的悲剧。可是，台湾居然有人(某中央研究院院士）编织渺茫故事，称：“中美俱是大国，而在大国之间往往冲突会自然化为无事”（究竟是从未听说过国际关系“休西底德斯陷阱”Thnucydides Trap的定理，还是别有用心？）。似此各方纷纭，莫衷一是。
我个人认为既然在这次对峙上双方俱引用国际法为自己辩护，我们与其瞎猜战争会不会发生，至少有一事可以务实地做到，那就是对双方的主张（与行动）按国际法准绳加以审核。俾以界定哪一方的主张与作为，比较更符合相关之国际法(海洋法)的规定。双方对峙，美国是站在主攻的一面。除了高呼中国填海造地是违背国际法以外，它还狂言要“根据国际法来保障公海航行安全。”相反地，中国则站在防守的一方，指控美国这样做是侵犯了中国的主权。既然如此，我们用国际法严加分析之余，如能在国际间形成一个共识，那么法理依据比较薄弱的一方，在国际众目睽睽之下将难以继续嚣张。而那个在法理上依据比较薄弱的一方，如果证实是美国的话,那么对于它“自以为是”的霸道气焰，将可取得釜底抽薪之效。
此次中美唇齿交锋涉及的几个基本国际法问题
我们不妨把中美对峙彼此提出所涉及国际法的问题缕一缕，先看主攻的美方对中国的控诉。美国高层领导人多次抨击中国在南海建岛问题，以国防部长卡特于5月27日的发言最为露骨。他警告中国立即停止在南中国海填海造地（建岛）；并誓言美军将继续按照国际法在国际海域与空域执行任务。中方的回应（包括在香格里拉会议现场的副总参谋长孙建国上将的反应）是重复了北京一贯的立场，即我们是在自己的领域内建岛，所以不关任何他国利益。外交部发言人华春莹再次强调：中方反对个别国家（暗指美国）以航行自由为藉口，无视甚至损害他国（中国）主权与合法权利和航海航空安全。这样的唇齿交锋，透露了几个有关国际法的点子。兹分别讨论如下：
第一，美方认为中国在南海建岛是违背国际法。我们须知，现代国际法中的海洋法，已由当初的习惯法，明文编篡于1982通过的《联合国海洋法公约》。中国是119个原始缔约国之一。美国由于国会迟迟未批准，但美国政府正式宣布接受该公约之条款，正如一个缔约国一般。现在我们来看这部海洋法公约对于目下中美争执有如何之交代。我们可以由两种不同解释办法着手，另外我还有一个折中的办法（见下）。首先（即第一种解释办法），在建设人工岛屿一节，《联合国海洋法公约》的五十六条与第六十条均规定海岸国在它“专属经济区”有建立人工岛屿的权利。不过，第六十条的第（7）款规定：人工岛屿……不得设在对使用国际航行必经的“公认海道可能有干扰的地方。”不过，要接受这一种看法，要先界定中国建岛的永暑礁（在南沙群岛）是在中国的专属经济区（即中国没有主权的地点）。这是中方不能接受的（见下）。
第二，再来看第2种解释办法。中方在“自己的领域”内建岛的说词，就是第二种解释办法。是基于中国认为南海由于“历史水域”(historic waters)的关系，它相当于中国的国内水域（而非在被公海保卫的“专属经济区”）。所以在南海建岛，就等于是在自己拥有主权的内海辖区动工。既然如此，“干卿何事？”
折中的解释办法。有鉴于“历史水域”的说法在现今世界具有相当争议；而在《联合国海洋法公约》亦无“历史水域”的交代，所以我们为了避免在此点上作无谓的无穷争辩，大可慷慨地接受现今国际上一般的观点，即中国建岛所在水域（南沙群岛的永暑礁）是在“公海”之上的说法。那么，按照《联合国海洋法公约》的第87条第（1）款第（d）节，不同国家所拥有的“公海自由”包括“建造国际法所允许的人工岛屿和其他设施……，但受第六部分的限制。”这后面所言之“限制”是指本公约第80条的规定，即人工岛屿、设施和结构“不具有[自然]岛屿地位。”意即不拥有它自己12海浬的领海与200海浬的专属经济区。
小结：由此可知，（1）纵使中国在南沙群岛的永暑礁建岛的水域算作是公海的话，按照《联合国海洋法公约》第87条，中国在此建岛仍然是合法的。因为中国并没有妨害国际上公海的航行权。而中方对美国侦察（间谍）飞机与船只前来窥探拍照所发出的警讯，不能诬赖为对美国行使航海自由之妨害。何况，备受现代海洋法保护之航海通行自由，必须符合“无害通过”（innocent passage)的要求，是《联合国海洋法公约》一再重复规定的（见第17至26条）。美军的侦察飞机与船舰，既是用作侦探拍摄（骚扰）他人在公海上合法建岛，就绝对不符合“无害通过”的要求。何况中国建岛之用意，乃在维护中国自己与公海的安全。而且中国已宣布建岛之用意之一，是在向应海上救援事故所需。此点与该公约第98条的精神是吻合的。
（2）美国口口声声称美军将继续按照国际法在国际海域和空域“执行任务。”而且针对美军机飞抵南沙上空被中方警告八次，美方还说将有“下一步”动作。媒体对此解释为美方将派军机进入中国“南海岛礁12海浬”巡逻。如果这个说法来自美国国防部的话，这证明美国完全不瞭解《联合国海洋法公约》第80条有关人工岛并没有自己的12海浬领海的规定（见上）。
（3）《联合国海洋法公约》将海洋自由维护之任务，交给了各海岸国。譬如，海岸国必须确保其他各国使用海洋的各种自由，包括航行自由、飞越自由、铺设海底电缆和通道的自由、捕鱼自由、科学研究的自由等等（第87条第一款）。这些自由应由所有相关各国行使。但任何国家在行使航海自由时，必须适当“顾及”其他国家对这些自由(包括建岛自由）有同样的行使权（同条第二款）。鉴诸此，现代海洋法并没有赋予任何单一国家捍卫海洋自由的霸权。美国“誓言美军将继续按照国际法在国际海域与空域执行任务”的意图（如上所述），完全是违犯国际法的举动。
中国在永暑礁建岛的另外法理依据
挑战中方对南海主权的主张，包括不同国家与学者。譬如最常见的挑战，就是认为中国对南海的主张（即历史水域的主张）得不到历史上的证据。我认为以下三点，中国可运用作为自我辩护与驳斥这种挑衅的利器：
第一，中国最早公开宣布南海纯属中国水域，是早在1947年有关在南海划定十一段U型线而作出的昭示：即在此十一段线内的水域，全属中国所有。按照国际法的规定，对领土取得的合法性，必须遵照inter-termporal law（符合历史时间的法则）来鉴定（关于此点，可参见1928年的Palmas Island案例）。故根据此项1947中方昭示之法律而取得的领域是否有其合法性一节，应由1947年的国际法（或一般国际反应）来鉴定。当时（1947年）的国际法，既无否定“历史水域”之主张。而当时在南海边沿的地区全属西方殖民地：法属越南、英属马来亚、美属菲律宾群岛、英属文莱、荷属东印度群岛（现今之印尼）等。既然他们在当时（1947）没有对中国有关“历史水域”的宣告加以否定，那么以后殖民地变成独立国家后的否定，按照这个法则，不能有倒溯之效果。所以，中国1947年昭示的立场继续有效，不受以后（现今）任何国家挑衅所能推翻。
第二，何况，1947年有第三方（即美国Rand MacNally制图公司出版的世界地图）在它所发行的《中国与法属印度支那、暹罗、及朝鲜通俗地图》中，将南海境内很多岛屿均划归中国领域。譬如它将西沙群岛全部划为中国所有。在南沙群岛的“中业岛”（英文名：Thitu），也标明是属于中国，而不属于菲律宾（也没有用菲律宾所称Paq-asa的名字）。（该地图见下）
第三，对南沙群岛，除了中国大陆（与台湾）以外，另有四个其他国家（越南、菲律宾、马来西亚、文莱）均各自争为己有。因为越南最为靠近该群岛，而且实际占领了其中八个岛礁（哨站），所以，在美国以及其他人心目中，常常会直觉地支持越南对南沙群岛主权之主张（日本也跟着起哄）。我们要反击这种看法，有一杀手锏。兹解释如下：1958年9月4日周恩来总理就中国领海为12海哩之政策对外广加宣布时，曾声明此政策概括适用于中国所有的海域，“包括南海的东沙、西沙、中沙、与南沙诸岛屿”。十天以后，越南的范文同总理致周恩来总理之公函称：“越南人民共和国政府承认并赞同中华人民共和国1958年9月4日有关中国领海之宣言。”范文同之公函原文（越南文）如下：
如果中国把这个范文同致周恩来的公函公诸于世，其公信力将起极大震撼作用。不但将使越南哑口无言，也可将美、日与其他各国指控中国违背国际法之气焰，一扫无遗。当然，如果中国公布了范文同的公函，目前的越南政府在老羞成怒的情况下，也许会企求在国际法许可的范围下逃避（范文同总理代表越南）对中国的承诺。美、日也可能会充当军师，教唆越南可在国际法以rebus sicstantibus（即简称的change of circumstances，形势变迁）的理由来更改以前的承诺。但中国的权益决不因这种玩弄国际法的勾当而受损。因为，国际法上在与此问题相关的部份叫条约法(law of treaties)。传统习惯法在这方面的规定，已写入1969年在维也纳签订的“条约法公约”（Vienna Law of Treaties Convention），中国与越南同是签字国。根据这个公约规定，所有条约、或协议（相互承诺）均适用本公约的规定。根据该公约第62条第(2)(a)款，一个缔约国，不可以用形势变迁的理由更改一个与领土划定相关的承诺。如果越南政府还要狡辩，说范文同的公函，只是一封信件，不构成条约、故不受此‘条约法公约’之限，那么中国可以指出该公约的第一条第（a）款的明文规定：“条约是指两个国家间之一个书面协议，是有国际法的效果。其形式无论是一项单一的文件，或者是两项或多项的文件，也无论它的名称为何”。所以，范文同的公函，尽管是一封信件，但按照此公约的定义，只要它表达一种承诺就是有国际法效果的；对越南政府继续富有拘束力，是无法躲避的。
结束语
我想再以三点作为本篇的结束。
（第一）仔细观察美方官方意见，国防部与国务院（外交体系）二者之间对中美对峙的公开反应，显然不同。国防部的言词倾向强硬。外交体系则较缓和婉转。譬如国务卿克里于5月17日在北京的表现，与国防部长卡特在两星期后（5月30日）香格里拉会议上的发言，完全是鸽派和鹰派的对照。个人觉得外交体系的观点与做法大概比较更能反映白宫的看法。我觉得中方应以美国外交体系的看法当作美国政府的真正底线。换句话说，如中方不以硬碰硬的话，上述《时代杂志》预言的“定时炸弹”当不致爆发。
（第二）如果中方也不希望真刀真枪与美国以武力结束这场冲突的话，似仍宜以外交取胜为上策。如要以外交致胜，则必须（1）在国际法上显示美国立场在国际法上无法成立，而（2）中方的立场在国际法上则无懈可击。以上我提供了三种解释国际法的办法。如果我们对美国单边主义（自说自话的作风）认为不值得效尤的话，我们仍宜采用第三种（即折衷）办法。按照我以上提出的思路、甚至扩而充之，这场与美国在国际法较量上的争执，我们一定会打一个漂亮的胜仗。
（第三）什么是“漂亮的胜仗”?我须要作个简单的解释。与美国的军方和国防部不一样，我所谓的“胜仗”不是要把对方打下去而让它无法翻身。我的意思是要让世界舆论知道中国人要跟美国（尤其是卡特部长之流）比讲理、比讲是否忠于国际法（就像以上的分析与比较中美两方谁最能嬴得国际法的支持一样）。卡特部长说中国“仗势欺人”(assertive）我们要看看在国际法的光辉下，究竟是谁仗势欺人。
