近日，十届全国人大常委会第十八次会议通过了中国加入《联合国反腐败公约》的决定。公约成为在我国正式生效的法律文件。有人根据此公约认为性贿赂也应当纳入贿赂罪的“贿赂”范围。

那么，《联合国反腐败公约》是否真的将性贿赂纳入了打击的范围呢？按笔者理解，公约没有对贿赂的范围作出具体规定，《联合国反腐败公约》第一章第二条“术语的使用”部分指出：“公约所指的‘财产’系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书；‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”都没有提到任何非财产性利益。

那么在解释上是否可以将不正当好处解释为包括“性贿赂”呢？从２００３年７月２１日至８月８日的草案文本《联合国反腐败公约修订草案》来看，曾经规定过一个被人称之为“不正当好处罪”的罪名，其含义是“公职人员为了本人的利益或第三人的利益直接或间接以税收或分摊费用、附加税、年金、利息、工资或补贴的形式，按不当数量或超出法律规定的数量，收缴任何具有货币价值的物品”。现在这一罪名已被删除。

因此，《联合国反腐败公约》本身虽然没有直接指出将贿赂局限于金钱和财物，但也没有说明不正当利益包括性贿赂；从曾经准备规定的条文看，不正当利益恰恰指的是“具有货币价值的物品”。所以，认为规定性贿赂是履行公约义务之说，没有根据。

其实，各国没有将性贿赂规定为贿赂的一种，并不是法律起草者们的疏忽或者有意放纵，而是有其法理上的原因的。在刑法上，有些行为的性质在认定上十分困难，如性贿赂等，如果将这些行为规定为犯罪容易伤害无辜。就性贿赂而言，两人的性行为是否存在交易就很难证明。与金钱交易不同，金钱虽有一定的人情往来的情况，但一般的情况下对于没有特别亲密的感情的人而言，其投资与回报的关系比较明显，但是性行为本身的过程就一般人而言，两情相悦本身就是目的，而且也不以认识的时间长短、感情是否浓厚作为判断的标准，这是可以理解的人之常情。在这种情况下，很难证明性与其他的交易联系在一起，或者在交易和感情兼而有之的情况下交易的成分和感情的成分各占多少。将不具备操作性的行为规定为犯罪就会违背罪刑法定原则在立法上的要求，在实践中可能伤害无辜。现代立法者为了保护公民自由，应当投鼠忌器，宁纵不枉。这是保护个人自由的要求。

这样在实践中确实造成了一些似乎不合理的现象，这就像违法行为中的嫖娼一样，嫖娼是违法，可以对其进行行政处罚，和嫖娼性质相同、程度更甚的包二奶，如果没有达到法律规定的构成重婚罪的程度，就不是违法行为。就是说，一次性的嫖娼是违法，而将卖淫者做异性朋友对待，以金钱作为交易与之同居却不能将其定性为嫖娼。从实质程度来看，似乎在这样的交易中“零售”是违法，而“批发”反而不构成违法。表面上不合理，但其理由却与上述性贿赂不能定为贿赂罪是相同的。

刑法要谦抑，刑法应当作为社会秩序的最后手段。因为刑法是一把双刃剑，在保障秩序的同时也容易侵害公民自由与法律公平。刑法不是万能的，有些行为不是刑法所能调整的。这既是刑法的固有缺陷，也是制定刑法的国家在权衡各种价值保护之后的一种无奈的选择。如果因为对于某一类社会现象痛恨，就简单地上升为犯罪来处理，公民犯罪的比率就会增加，国家权力就会无限扩大。一个侵犯公平与自由的社会，尽管秩序很好，但会是一个很紧张很可怕的社会，所以还是不将性贿赂规定为犯罪为好。同时，不将性贿赂规定为犯罪，不是对这一行为的肯定，而是应当通过党纪、政纪和道德谴责加以规范。

（作者为西南政法大学法学院教授）