一、宪政正义：否定性的价值

宪政正义论是一种有关人的正义理论，个人的基本权利，或作为低限人权的生命权、财产权、自由权等，是宪政的核心目的，在自由主义看来，每个人的基本权利又是一种消极性的人权，它以否定性的个人自由权为支柱，而宪政所体现的正义，则是通过一种立宪的政治和法律制度维护和保障个人的上述基本权利不被侵犯，特别是不被国家或政府的专横权力所侵犯。所以，讨论宪政正义，首先从设立个人的基本自由权利开始，最后则是以通过独立司法机构的审判与救济所实现的当事人的个别公正为终点。因此，宪政正义是一种制度性的政治正义，其核心在于通过一种立宪制度保障个人的基本权利不被侵犯。在起点上通过制度，特别是宪法制度，而将人性的需要转化为人的权利或人权，在终点则同样是通过制度，特别是法院的审判，而将当事人被侵害的权利予以校正和救济，宪政建构起一个个人的基本权利与法律所提供的制度保障的空间，从良序社会的角度看，设定这样一个范围或领域，对于人来说具有至关重要的意义。尽管美国的《独立宣言》开篇便将“生命、自由和追求幸福的权利”视为不可让渡的天赋人权，但这些自然权利并不是悬置在空中的，它们必须通过一定的方式实现，这样，自然权利的现实化在宪政的制度框架内就转化为政治权利，或宪法性权利。

卡尔-J-弗里德里希认为，诸如《权利法案》中的“那些权利，并非自然性的，而是政治性的权利。”[1]。他进一步指出，近代以来的政治思想家基本上也都把国家的安全和存续视为国家正当性的一个必不可少的要素，这一点集中地体现在马基雅弗利的国家学说中。但是，单纯的国家安全与存续是否是一个国家得以存在的最根本的正当理由呢？显然这里又凸显出一个重要的问题，那就是国家的政治价值问题，对于这个问题，弗里德里希给予了更为深刻的洞察，在他看来，这已不是一个单纯的国家理性所能解决的，为此必须导入“立宪”这一核心内容。他这样写道：“国家安全与存续的问题正像它所面对着独立自主的政府一样，也面对着立宪的秩序，面对着法治政府。因此，那些业已发展了立宪主义政治理论的深刻的思想家们，他们必须着手解决这个问题。对于他们来说这是一个非常复杂的问题。他们卷入了我们正在讨论的悖论之中。当一种法律秩序的存续危在旦夕时，你能够为违背法律提供正当性的辩护吗？这些思想家不能像霍布斯或其他马基雅弗利的追随者那样，置秩序的正义不顾，证实秩序的正当性，轻易地为国家的最高价值辩解。”[ii][2]“立宪的国家理性是一种能更有效地指令政府依法行政的东西。克伦威尔、斯宾诺莎和康德所了解的，也是我们必须铭记于心的东西，因为詹姆斯·麦迪逊要使它具体体现在我们的宪法中，那就是，一个人的尊严的核心是他的确信、他的信念、他的信仰。对于一种宪法秩序的安全和存续来说，确保这个最深处的自我比任何边界或任何秘密都更生死攸关。对于任何建立在人权信念基础上的社会来说，生存和安全的任务成了保护最深处的自我这样一种与保护最外层的边界同等重要的事情。”[iii][3]

宪政划定了一个公共的社会政治领域，在这个领域内，人的社会性价值得以体现。罗尔斯在《政治自由主义》一书中将这个公共领域视为一种多元的现代民主社会，在其中他预设的乃是能够调和各派学说的公共理性（public reason），而不是任何一种他所谓的完备性的理性学说，在他看来，公共理性不是一个纯粹的哲学和道德概念，更不是一个宗教学说的概念，而只能是一个政治哲学概念，他说：“《政治自由主义》的一个主要目标，是想讨论秩序良好的公平正义的社会是如何通过一种政治的正义观念来获得理解的，而且，一旦它适合于理性多元论的事实，又是如何受一种政治的正义观念规导的。我首先从政治领域的理念以及政治的正义理念开始，将公平正义的观念作为一个范例来讨论。”[iv][4]依照罗尔斯的观点，公共理性是政治正义的社会普遍基础，它形构出有关政治社会之宪政根本要旨（constitutional essentials）和正义基本问题（matters of basic justice），用罗尔斯的话来说：“只有当我们按照宪法来行使政治权力时才是恰当的，因而才是正当有理的，我们可以合理地期待所有的公民按照对他们来说是合乎理性的和合理的可接受原则与理想来认可这一宪法的本质内容。”[v][5]

应该指出，宪政据此建立的公共生活的空间，与古希腊的公民社会或城邦国家有着重大的不同，其中最关键的区别在于，宪政以“否定性的方式”置入了私人性这一根本性要素。在古代城邦社会，其公共性乃是一种缺乏个人权利的普遍政治形态，私人或个人在那里没有独立的私域，而宪政的公共领域乃是一种保全个人私域的制度设置，它通过一定的国家权力的配置和制衡，从而有效地保障了私人的自由权等基本权项。哈耶克写道：“新兴的美国所确立的《联邦宪法》，绝对不只是一种对权力渊源的规定，而且还是一部保障自由的宪法，亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。”“区别一个自由的社会与一个不自由的社会的判准乃是，在自由的社会里，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被政府或他人差来差去，而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。”[vi][6]

值得注意的是，宪政所依据的标准是限权宪法，或者说，它为人划定的乃是一种法治的制度社会或公共领域，这种法律的设定与其说是以肯定的方式，即从正面规定或要求人必须如何如何，不如说是以否定的方式，即规定不得或禁止如何如何。而且，如果说私法以否定性的方式所针对的行为主体是个人，那么，作为公法之上位法的宪法，它以否定性的方式所针对的行为主体则是政府和国家，所谓限权宪法，所限制的便是国家和政府的权力。这样一来，宪政的法律制度与其说为人设定了一个有限的公共生活范围，不如说是为人真正地开放了一个无限的私人生活世界。因为，宪政制度的关键是维护和保障每个人的基本权利，在不损害或侵犯他人的基本权利这一法律规范之外，每个人可以作任何事情，可以开辟出生活的无限可能，这些全都是他们自己的私事，属于私人的领域，公共权力无权干预。所以，宪政的法律制度就从根本上打破了那种看上去是开放人的生活世界，实质上乃是限制人的生活世界的肯定性的价值逻辑，而以一种新的否定性的价值逻辑取而代之。

应该看到，宪政的政治法律制度及其正义价值，虽然是作为人世生活的一种实质性的尺度和标准，但并不意味着这种制度和价值支撑就是完善的，也就是说，它并非是人世间实现人间天堂的法宝，而仅就目前来说，这种制度只是最不坏的制度，其正义价值也只是支撑着这个最不坏的制度机制。哈耶克曾写道：“这种社会制度的功能并不取决于我们发现了它是由一些好人在操纵着，也不取决于所有的人将都比他们现在变得更好；这样的制度利用人们的多样化和复杂性来发挥作用，这些人们时好时坏，有时聪明，但更常表现出来的特征是愚蠢。他们的目标是建立能给所有的人以自由的制度。而不是象他们的法国同代人所希望的那样，建立一种只给‘善良和聪明的人’以自由的极受约束的制度。”[vii][7]在此，宪政及其正义价值所显示的乃是一种弱势的政治逻辑，它承认即便是在它的制度框架之内，也仍然存在着各种各样的弊端、不义和罪恶，承认依靠自身并不能彻底地解决这些问题，它只是就目前情况下人们所能创制的一切制度设计中错误最少的一种制度。最少错误或最不坏并不意味着没有，而只是意味着它的目标是将错误、不义、罪恶等减少到最低点，因此，它便与那种强势的政治制度，即力求铲除一切弊端、不义和罪恶的政治制度，在逻辑取向上是相反的。所谓扫除一切害虫全无敌的理想政治是与宪政的现实政治全然不同的，那种乌托邦式的积极政治，看上去十分高尚，目标也十分远大，追求的是政治上的尽善尽美，然而其实质的结果却是相反，它们所导致的乃是更大的弊端、不义和罪恶，对此，自由主义的坚定维护者哈耶克、波普尔等人早有明断。

与理想的乌托邦政治相反，宪政的政治制度所遵循的乃是一种弱势的政治逻辑，它顽强坚守的乃是一种否定性的法律建构，特别是否定性的宪法性建构，通过这样建构，它所证成的只是确立个人的基本权利及其界线，并且把实现法律正义的目标设定在限制政治权力以及保障个人的低限人权不被侵犯这一否定性的框架之内。所谓否定性，指的便是一种旨在维护低限人权不被侵犯的消极逻辑，这样一来，除了被动性地对侵权行为及侵权者给予审判和惩罚与对被侵权者给予公正的司法救济这一制度性的保障之外，宪政的制度创设并不设定其它的目的，也不确立其它的肯定性的职责。由此可见，这种建立在确立人权，特别是确立低限人权，颁布法律，特别是宪法性法律禁令，以及通过司法审查与审判，特别是通过法院和法官对诉讼者给予法律救济的宪政制度，显然是一种否定性的法律制度，它通过否定性的法律逻辑，而凸显出实质性的正义。

由于宪政的法律制度预设的乃是一个否定性的以法律为尺规的公共领域，所以，就把有关政治价值的定位从逻辑上进行了一番巅倒，即传统政治价值形态那里所表述的是，只有合理的价值才是合法的，而宪政的法律制度则反过来表述为，只有合法的价值才是合理的，或者说，它把价值标准的中心从过去那种以人的本性的道义化为基础的肯定性逻辑，转变为以人的本性的合法性为基础的否定性逻辑。我们看到，罗尔斯和哈耶克这两个不同类型的自由主义思想家分别从不同的进路展现了这种逻辑的转换。

古希腊的乃至德国古典哲学的政治理论基本上是从普遍的整体性来展开他们的政治逻辑的，无论是柏拉图的理想国，亚里士多德的政治论，还是黑格尔的国家伦理，马克思的共产主义，都把一种绝对的统一体视为实现人性理想的政治基础，在他们那里，即便是个体具有卓越、自由、自在自为的本性，但最终仍归属于无所不包的统一实体，这个实体的肯定性特征是个体性积极扩张的前提。因此，从根本上说，它们都属于肯定性的政治至善逻辑，罗尔斯在谈到古代政治哲学与现代政治哲学之间的不同时这样写道：“古代人的中心问题是善的学说，而现代人的中心问题是正义观念。”[viii][8]依照罗尔斯的观点，他的政治正义与古代的政治学说相比乃是一种减法的政治理念，即通过对各种道德、宗教和哲学的完备性学说的删减，从而达到他所谓的薄的政治自由主义的“重叠共识”。如此一来，罗尔斯就使政治哲学从逻辑上发生了一种逆转，即由各种深度的、厚的完备性学说中呈现出来的价值体系和善观念，在政治自由主义的多元化所达成的重叠共识中并不占据核心的地位，相反，多元社会在政治层面上所达成的“宪法共识”反而构成了重叠共识的根本性的基石。在罗尔斯的政治自由主义的思想中，自由宪法的正义原则优先于各种完备性的学说理念，这种形而上到形而下的过程又被称之为“政治学剥离”，它强调的是政治正义不能以任何完备性道德学说为理念基础，恰恰相反，各种完备性的道德学说必须纳入中立性的具有纯粹程序原则的宪政结构的系列之中，才具有存在的正当性。

如果说政治正义在罗尔斯的政治自由主义那里还只是表现为一种从厚到薄的政治学剥离，其否定性的本质特征并没有完全表述出来，那么在更加纯正的保守自由主义哈耶克那里，对于法律的否定性本质的揭示则要明确得多。哈耶克在《法律、立法与自由》一书中反复指出，“正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令”，就此而言，“它们几乎全都是否定性的规则。”[ix][9]据此，哈耶克考察了西方思想渊源中有关法律的否定性论述，他与叔本华、舍勒等人一样，强调法律的否定性指向，“法律的概念就像自由的概念一样，是一种否定意义上，它的内容完全是一种否定。”（叔本华）“法律命令从来就不规定应当如何，相反，它总是规定不应当如何。”（马克斯-舍勒）[x][10]在哈耶克看来，指出法律的否定性具有重大的意义，因为它是检测正当行为规范正义与否的关键，“显然易见，我们并不拥有评断正义的肯定性标准，但是我们却拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准。”[xi][11]哈耶克进尔指出，“正义规则在本质上具有禁令的性质，或换言之，非正义乃是真正的基本概念，而且正当行为规则的目标就是防阻非正义的行为。”[xii][12]因此，对于正义的检测，应该采取一种否定性的认识进路，法律，乃至宪政的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现，而是为了防止最糟糕的不正义。从这种否定性的法律逻辑出发，哈耶克揭示出所谓的社会正义不过是一些幻象，开放社会的基本价值必定是否定性的价值，像和平、自由、正义这三个伟大的人类理想，必定也是否定性的，它们实是人类文明得以维系的惟一不可或缺的基础，也是政府必须提供的基础。

这样，宪法和法律实质上就为每个人确立了一个制度性的价值基点，即在不损害他人基本权利的前提下，每个人可以从事任何他想做的有意义或无意义的事情，这些是他们自己的私事，在私域空间每个人享有充分的自由。这样，关于人的价值从法律制度的角度来看，就成为一种法律的正义，也就是说，人的正义所体现的价值，只是在于维护每个人的基本权利不被侵犯，这一点才是法律意义上的价值，因此，也才是人的正义。除此之外，人的价值并不以正义的形式表现，如果要展示人的价值，首先必须符合法律正义这一制度性标准，否则，那些所谓人的价值，并不体现着正义性，虽然它们听起来非常高尚、完美，但并不因此就一定是正义的，正义只存在于法律，特别是宪法之中，法律，特别是宪法的正义才是社会正义的核心与基石。

宪政把正义价值置于法治的否定性的框架之内，这样就彻底改变了过去那种传统正义论的价值路向：一方面，它在人的公共社会领域设置了一个宪法和法律的界碑，在宪法和法律之外没有正义，这样一来，那种把正义与人的所谓各种价值指陈等同起来的看法就被宪政的正义通过宪法和法律排除了。那些各种各样体现着人的价值的事物和情形，虽然宪政并不否认它们的价值性，但这类价值性只是道德、社会、伦常等层面上的，至少要在薄的政治平台上符合公共理性的宪法共识。另一方面，法律所建立起来的正义或法律正义又是以一种否定的形式表现出来的正义，即它是维护低限人权不被侵犯这一弱势逻辑的正义，这样一来，法律原先为人设定的界限似乎通过这种否定的正义指向就又发生了重大的转变，也就是说，它并不排斥任何人的任何事情，每个人可以作任何他认为值得作的事情，并且根据自己的意愿把它们视为合理的和有价值的，但是，必须有一个条件，那就是所有这一切人的活动都必须以法律所保障的个人的基本人权不被侵犯为前提，在这个前提下任何人的任何行为都是不被禁止的，那完全是他们的私事。由此可见，所谓私事，或私域，并不是说在公务或公域之外存在着一个完全由私人生活的独立时空，这一时空与公共领域绝缘，而是相反，人的生活世界只有一个，那就是人世，即人的世俗世界，私域就在公域之间，它仅仅意味着法律不禁止的领域，公共权力依法不得干预的领域，不侵犯他人权利的领域。所以，合法性是每个人一切活动的指南，而正义性恰恰也正在此，所谓正义并不意味着从肯定的角度为人的价值提供多少内在的支撑，它只是体现在这个基本的法律前提上，即人的一切行为，特别是人的一切社会性的、政治性的、经济性的行为均不得侵犯低限人权。

由此，我们就可以理解宪政的法治所预设的两个基本原则。第一，法律特别是宪法的先在约束原则。我们认为，这一原则揭示了法律之正义性的内在依据，也就是说，法律制度所要保障的基本的低限人权，并不是在法律之下的，而是超越于法律的，它们作为法律特别是宪法的前提预设，具有着先在的约束力。所谓先在约束力指的是对于人权的制度保障并不提供正义性价值的最终支撑，而是指，由于来自另外一种超验的价值，从而使得对于这些低限人权的保障具有了先于法律的先在性。但是，这种先在性又是通过否定的法律形式表现出来的，即它的正义性只表现低限人权的不可被侵犯，法律正是通过对于被侵权者的法律保护，即表现为对侵权者的惩罚和对被侵权者的救济，而将正义制度性地实现出来。这是法律正义的一个方面，与它相对的还有另外一个方面，即法无明文规定不为罪不惩罚的原则。这一法律原则指的是凡是没有被法律明文禁止的，便都可以做，都不具有违犯法律的意义。我们看到，这一原则的确立在宪政的法律制度中具有着重大的意义，它的意义在于从制度上肯定了人的行为的正义性，也就是说，它是以人的行为的合法性为起点的，而这一起点仍归结于宪法性人权的先在约束这一预设。正是有了对于低限人权的不可侵犯的、否定性的宪法和法律界碑的设置，所以，也才有这种凡未经法律规定都可以去做的权利行为，如果没有上述先在的否定性前提，那么这一原则便不可能成立，也就是说，先有禁止的法律界限，才有不禁止皆可为的法定权利。

应该看到，不禁止皆可为的行为权利，并不意味着毫无限制，也不是道德、伦理、社会、政治等方面的任意行为，从根本上来说它是一种法定行为，即法定的自由权利。这种权利的行使从法律上确定了它的合法性，即不为罪、不受惩，但并不意味着在道德或其它层面上都是符合标准的，它符合的只是法律标准，具有的只是法律正义。然而，正是这种合法性的正义标准却比其它标准对每个人具有更实质性的意义，使得每个人的自由有了切实的制度性保障。如果说否定性的低限人权是一道屏障，那么在它之上建立起来的法无规定皆可为则为个人的自由敞开了大门。当然，需要特别指出的是，这里的法无规定皆可为的行为主体主要指的是个人，而非指公共权力机构，对于国家和政府等公共权力机关，宪政所奉行的则是另外一种法律原则，那就是它们的一切行为都只能按照法律的规定去行使，法律要求的它们才可以作为，法无明文规定的皆不可为，否则，它们的权力行使就不具有正义性，就是专横权力的滥用，便将受到司法机构的审查。由此可见，由于权利主体的不同，法律所给予的限制条件是完全不同的，甚至是截然相反的，对于私人主体，宪政的法治是一种否定性的制度设置，而对于公共权力主体，宪政的法治则是肯定性制度设置，这一差别集中反映了宪政制度保障人权的精髓。

如此，宪政的法律制度及其正义对于个人来说，就呈现出双重的实质性意义。首先，它是一种低限的保障制度，所维护的人权乃是一种低限人权，它的制度目标很低，低到了仅仅是否定性的维护低限人权不被侵犯这一最低限极上。然而，这种低限的制度逻辑，它又是最高的高限保障，也就是说，它又确立了法未规定皆可为的制度原则，这一原则从而使得个人具有了最大的自由活动空间，每个人都可以依照这一原则在不侵犯人权，特别是低限人权这一前提下，做他想作的任何事情，如美国宪法中所指出的追求幸福的权利。当然，对于幸福每个人有每个人的理解，所以，在上述否定性的宪政框架内，在不侵犯他人乃至自己的基本人权（对于自己的生命权每个人也有不可侵犯的责任，如不可自杀）的前提下，每个人都可根据自己的理解，通过自己的行为方式，追求着各自的幸福与自由等等目标。在宪政的框架内，这些都是每个人自己的私事，属于私人领域的自由权项，宪政所构架的仅是一种法律上的具有着正义性的公共制度，说到底最终仍是为了个人的私人自由而创制的，这样，每个人就都享有了充分的思想和行动的自由，他们可以自由地思想，发表言论，出版书刊，可以自由地从事经营活动、商业活动、结社活动，总之，可以做他们想做的任何事情，这些事情有些是在宪法和法律中明文给予规定的自由权项，有些虽然没有规定，但依照宪法的法治精神，它们也都是每个人可以充分享有的权利。我们看到，这样的社会才是宪政所建立的自由的有秩序的法治社会。哈耶克在解释为什么大社会或开放社会的基本价值必定是否定性的价值时指出，“这些否定性的价值能够确使个人在一公知的领域内有权根据他自己的知识去追求自己的目的。的确，惟有这样的否定性规则才有可能型构出一种自我生成的秩序，也才有可能使个人的知识得到运用并使个人的欲求得到满足。”[xiii][13]

由此可见，自由社会是一种法治社会，在法律之下才有自由，当然，这里的法律指的是否定性的法律，而非肯定性的法律，并不是法律规定了人必须做什么，而是法律规定了人不能做什么。显然，法治社会才是体现了正义的社会，正义在此所呈现的乃是一种弱势的逻辑，它维护的乃是一种个人的自由权利，或低限人权。在确立了正义的这一基本的立足点之后，整个宪政的政治正义和其它各种形式的正义才牢固地建立起来，但这些正义并不是使人的正义增加了多少内容，它实质上只不过是在不同的层次上通过一种否定的形式重新回到法律正义这一基本点上来，它所维系的只是这一基本点，而人世间的正义也只在这个基本点上才能够真正得以存在。

二、宪政正义的局限与强势逻辑的挑战

哈耶克在谈到正当行为规则的否定性问题时曾指出，“正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义，”[xiv][14]在他看来，法律的正义恰恰是通过对于非正义的阻止而显现的，这种否定性的法律为个人提供了自我实现的保护屏障，个人的自由才是法律，乃至宪政的目的。奥斯特罗姆在《复合共和制的政治理论》一书通过对美国宪政制度的研究，得出的一个基本的观点，即美国的复合共和制所赖以建立的首要假设之一便是这样一个命题，“在政治制度设计中个人是最基本的考虑单位。政府的行为派生于个人的利益；如果要有效果，政府行为必须与个人的行为相联系；这样，政府的运作就能够与具有特殊行为能力的个人行为相协调。”[xv][15]显然，个人构成了宪政国家宪法和法律的基点。

但个人到底是什么呢？这个问题几乎成为自由主义宪政理论的死结。如果从诸完备性学说来看，有关个人的形上解释多种多样，但自由主义的政治理论只是从法治的层面上来看待个体性的人，认为人是自私的，会犯错误的，有理性的生命存在，正像鲁卡斯（Lucas）所指出的，“面对人的不完善性，面对人的不完善性，我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法治的，这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现，而是为了防止最糟糕的不正义。在政治哲学中，‘披着外衣’的是不正义而不是正义，这是因为，作为会犯错误的人，我们无力事先说出什么样的判决将始终是正义的，再者，由于我们生活在自私的人当中，所以我们也无力始终如一地保证正义将得到实现；据此，从明确性这个角度来考虑，我们采取一种否定的认识进路，并确定一些程序以避免某些可能产生的不正义现象，而不是去追求各种形式的正义。”[xvi][16]

宪政作为一种制度，它只是到目前为止最不坏的制度，虽然在法无规定不为罪不受罚这一原则下，每个人都可以按照自己的意愿追求自己的幸福和自由，但这一空间属于个人的私域，因此，宪政的正义是有局限的，局限就在于它在制度上只能提供否定性的法律保障体系。这样一来，它就不可能成为那些理想主义者所想象的完美政治制度，即它作为一种制度，不可能从制度上为每个人的幸福提供强有力的手段和工具，每个人的幸福和自由只是每个人自己的事情，宪政的制度正义旨在为每个人实现幸福和自由提供一种公正合理的法律秩序，而不在作为一种制度性的实体，直接包办每个人的自由事业。也就是说，宪政制度在行为上并不是主动的、积极的，并不代替或包办每一个人自己的事业，也不作为一种总体性的力量将每个人集结起来，动员起来，从事一种所谓人类的解放事业，更不承诺它就在人间实现理想天国。作为立宪的法律制度，它只是为保障人权不被侵犯提供一种公平、中立的秩序，并依法限制各种公共势力，特别是国家、政府等公共权力对个人基本权利的侵犯，除此这外，宪政并没有其它更高的目的，它的正义只在限权和维权，而不在作为制度主体去代替每个人实现所谓社会正义的理想。

因此，那种寄希望于通过宪政来实现所谓社会正义的想法，无疑在宪政的法律制度那里将落空。当然，宪政并不反对社会公正，也不反对每个人去追求理想中的天国，但认为那些理想只是个人的事情，个人去实现社会正义也罢，追求天国也罢，维持自己的生计也罢，甚至个人爱干什么想干什么，它们都是个人自己的事情，只要这些行为不侵犯基本的人权，就都是合法的和可欲的。宪政所要防犯的只是不去做侵犯属于个人份内的事情，――公共权力不干预私域，因为一旦公共权力，特别是国家、政府等制度化的权力干预本该属于个人的私事，虽然不排除它们也许出于良好的道德愿望，基于高尚的理想，为了美好的目标，但是，其结果将是灾难性的，这样不仅使得制度的实体性正义丧失了，而且也会极大地损害个人的基本权利，使得个人最后沦为这些总体性政治权力的工具和手段，成为社会政治运动和人类解放事业的牺牲者。我们看到，这一惨痛的教训在历史上比比皆是，凡是打着美好的旗号以总体性的社会运动和制度行为，为了人类的幸福、自由和解放事业而进行的所有社会运动、政治运动和革命运动，最后的结果必将变成吞噬每个个人的利维坦。古代的政治如此，近现代的政治如此，将来的政治也如此，从古希腊的城邦政治到中世纪的十字军东征，从法国大革命到纳粹的社民主义，从斯大林的共产主义到中国的文化大革命，这一幕幕血的历史事实无不证实了强势的政治逻辑带给个人的灾难性悲剧。

宪政的制度创设及其正义的价值指向，无疑是与上述强势政治相反的弱势逻辑，而恰恰是这一弱势构成了它的制度上的局限性，这种局限性在于它是一种否定性的法律制度，维护的只是宪政的政治正义和法律正义，拒绝担当强势逻辑所承诺的社会正义的职责。后者的社会正义诉求可以说是一种破除宪政正义之局限性的正义诉求，这种诉求的关键在于，它企图在制度上通过一种社会化的行为来达到强势的道德理想，在它看来，宪政作为一种制度的局限性，恰恰是它不能为社会带来结果性平等的福音，因为，宪政持守的只是消极性的、否定性的法律原则，即仅是维护个人权利的不被侵犯。在社会正义看来，宪政正义的维权是虚假的，因为它并不诉求通过制度来解决社会中的弊端、不义和罪恶，特别是不通过制度来主动积极地干预社会，从而实现经济、政治和文化上的平等、幸福和自由，而仅把它们交给个人自己去实现，也就是说，宪政除了限权与维权之外，把一切事情都交给个人自己去做了。然而，在总体主义者看来，个人不可能自发地实现社会的正义，个人不可能解决社会、政治、经济、文化上的不平等，特别是经济上的不平等，因此，要克服这些弊端就必须付诸于制度性的行为，必须通过一些总体性的力量，特别是借助于国家、政府的权力来实现社会的平等与公正，这样一来，它就对宪政意义下的个人自由抱有怀疑，甚至敌视的态度，认为个人自由的社会，不可能是一个平等、公正、合理的社会。所以，它们认为，对于自由社会或私域的非干预，也就构成了宪政及其宪政正义的致命局限。

在道德主义看来，宪政的法律正义为人设置的界线是不合理的，他们认为人是一种秉有道德良知、善良意志等高级价值性的生命存在，按照宪政的政治逻辑，它们将被排除在法律的正义之外，而这是道德主义所不能接受的。道德主义认为正义体现着最高的道德，越是实现人的道德的高级性本质，便越能实现出人的正义，因此，正义是一个道德的阶梯，其最高的正义也就是人的至善，当人达到至善的理想境界，也就实现了最高的正义原则。对于这种道德主义的高调正义论，法律正义的回答如下：如果按照道德主义的至善正义论，人间的正义将失去它的法律界线，这样一来，所谓的正义也就变成了对正义的最大威胁，因为道德主义的良知和至善，可以根据自己的正义标准来裁定世间生活的孰是孰非，这样必然将导致一种手段目的论。也就是说，为了达到最高的正义，可以牺牲较低的正义，可以把较低正义所维护的内容，视为工具和手段来为最高的正义服务，至于最高的正义永远是一个不断的过程，是一个道德的乌托邦，为了这个道德的乌托邦，人世间一切现实的、基本的权利和自由，诸如人的生命权、财产权、自由权和信仰权等等，都可以作为代价牺牲掉。

道德理想在不同的时期和不同的人那里是不同的，它们看似高尚和美好，但与每个人的现实生活相去甚远，甚至相敌对，为了这类缈茫的道德理想，人的基本的可能是很平庸的生活将被舍弃和牺牲，这样一来，这种理想的性质就发生了根本性的变化，它越是崇高和伟大，对于每个人的杀伤力和迫害性就越强横，到头来，就会导致一场人间的道德悲剧。所以，从法律正义的角度来看，道德主义的正义论是站不住脚的，它对于法律正义的批判看上去非常合理，起点非常高尚，然而其实际的结果却是相反，它的理想性和高尚性所带来的只是对于个人基本权利的损害和摧毁。连一个人最起码的低限权利都无法给予保障的高调的道德正义，其正义性又在哪里？

对此，波普尔和哈耶克等人对政治上的至善主义有着清醒的意识，波普尔写道：“即使怀抱着建立人间天堂的最美好的愿望，但它只是成功地制造了人间地狱——人以其自身的力量为自己的同胞们准备的地狱”。[xvii][17]在他们看来，从至善主义到极权主义有着一条隐秘的逻辑通道，波普尔以“极权主义的正义”为题，论述了柏拉图理想国的政治纲领，指出柏拉图的正义最终只能是极权主义的国家正义，“柏拉图不把正义看作是个人之间的一种关系，而是视为以阶级关系为基础的整个国家的一种性能。只有具备了健全、强大、统一——稳定，国家就是正义的。”[xviii][18]这种正义集中体现了集体主义或整体主义原则，“他的主张是个体应当推进整体——无论是全人类、国家、家庭、种族还是任何其他的集体机构——的利益，”用柏拉图自己的话来说，“部分为了整体而存在，但整体并不是为了部分而存在------你是因整体而被创造，而整体的被创造并非为了你。”[xix][19]显然，这是一种强势的政治逻辑，它们在历史上屡屡以集体主义、民族主义、国家主义的总体性或理想性高调理论出现，并以一种积极肯定的正义论，对抗宪政的法律限度内的低调否定的正义论。

民族主义的正义论基于这样一种强势的逻辑，它认为个人的自由活动往往是唯我的和自私的，由这些个人的行为不可能构建起民族的大厦，而民族在它们看来则是一种根本性的本质，一个人如果失去了他的民族属性，或者其行为不是将民族作为主要的目的和行动指南，那么，个人也就失去了最终的意义。因此，民族主义强调通过一种民族国家的制度构建及其制度化行为来实现民族的至上利益，这样，它便借助于民族这面大旗干预个人的私域生活，用民族利益将个人的行为统一起来。我们看到，这种民族至上的价值观显然是一种总体性的强势政治逻辑，这种逻辑曾经是近代民族化国家的国家理念，而在当代的很多发展中国家，它也成为最具有合理性与合法性的价值支撑。

然而问题在于，这种民族主义在将民族权利置于每个人的低限人权之上的时候，就很有可能变成了一种强势的政治权力，并且为了民族的总体利益，不惜牺牲每个人的个人利益，这样一来，民族就变成了一种导致专制的权威，或一种直接的损害个人的强权政治。我们看到，凡是高唱民族主义的国家行为或准国家行为，都是与宪政的民主与法治截然对立的专制政体和制度。在宪政的制度框架内并非完全拒斥民族这一属性，任何宪政的国家也都是讲民族的，并没有因为宪政而将民族的属性抛弃掉，但是，关键在于民族作为一种个人的种族特性，它应该是从属于个人的，也就是说，它不能成为民族至上或民族主义。民族在宪政的法治逻辑上并不具有高于个人权利的优先地位，而是相反，民族作为一种总体性的东西，它应是弱势的1＋1＝0.5的0.5，而不是1＋1＝3的3。如果民族是0.5，那么这样的民族属性是合理的，也是合法的，它有益于人权的实现，至少为人权增添了一些丰富的内容，使得每个个人除了享有作为个人的生命尊严之外，还分享有民族的尊严，然而，如果民族一旦强化到大大高于个人权利的总体性至上地位，并且为了它自身的目的，不惜将个人的基本权利放弃和牺牲掉，那么，这种民族主义就是一种邪恶的势力，就是摧残个人权利的残暴的专制，就根本不具有合法性，也不具有正义性。

试想一下，如果一个民族虽然貌似强大，在世界民族之林中充当霸主的地位，而其治下的人民特别是每一个个人，都不享有基本的人权，都像奴隶一样的活着，都只是为了满足民族的至上利益并作为工具和手段服务于它和从属于它，那么，这样的民族强大与尊严又有什么意义呢？可以说，一个民族虽不强大，然而其治下的社会却是一个法治的公正的自由社会，每个人都能充分享有基本的人权，这样的社会不知比上面那种貌似强大实则虚弱的民族极权国家要好多少倍。而实际上，那种寄希望于以专制的极权政治达到民族强盛的想法是不可能实现的，这样的民族国家也是不可能真正强大起来的，它可以穷兵黩武于一时，而不可能繁荣昌盛于一世。真正的民族强盛只能建立在法治的自由社会，只有法治的自由经济才能实现一个民族或一个国家的真正富强，专制的民族至上只会导致民族或国家的穷困潦倒，前苏联和过去的中国就是一个实例。所以，不是经济不发达，才导致一个民族和国家的专制政治和国际地位的减弱，而是相反，正是因为它们的专制政治才使得经济不发达，从而根本实现不了民族的复兴。

民族主义如此，国家主义同样也是如此，它们有着共同的强势逻辑，只不过国家主义是以国家的总体性代替了民族的总体性，但无论是民族至上还是国家至上，它们都一概是将总体性视为最后的归宿和最终的目标，并且要求每个人为了这些目标而作出奉献，成为服务和从属于这些目标的手段和工具。实际上，古往今来民族主义和国家主义往往是混合在一起的，它们奉行的都是强势的政治逻辑。至于人民主义、社团主义、集体主义、政党主义等其他形式的总体性至上理论，说到底也不过是民族主义或国家主义的变型，它们在实质上遵循着同样的政治逻辑，那就是强势的政治逻辑，这种逻辑是与宪政的自由民主政治完全对立的，在它们眼里，似乎只有总体性才具有最高的合法性和正义性，才能克服宪政的法治政治所具有的局限，才能实现它们从总体性的根源中高扬出来的理想主义崇高目标。然而，它们的结果却与它们的愿望恰恰相反，最终都是以排斥个人、牺牲个人、蔑视个人为代价的。这样的总体性，并不具有根本的正义性，因为它们完全忽略或放弃了个人权利这一人类社会生活的最终的目的，而保障个人基本人权恰恰是宪政正义的核心，应该看到，这种核心目标又是与宪政的局限性相关的，也就是说，宪政只有在自身预设了这种局限性，才能使它的法律逻辑成为否定性的弱势逻辑，也才能实现人权保障的制度目的。

因此，宪政的局限性也正是宪政的正义性之所在，没有宪政之局限，也就没有宪政之正义。当然，需要特别指出的是，这里的局限并不是其它意义上的局限，而是我们前面所指出的低限人权之局限或者说是人权之极限的局限，而正是这种局限才使得人权保障唯有在宪政法律框架之内达到了实质性的高限，所谓局限，即宪政的法律之低限与高限在制度框架中的本质性叠合，正是这种叠合才使得宪政具有了人类到目前为止最不坏的制度架构的正义价值。如此看来，局限性在政治哲学和宪政正义论中并非一个需要抛弃的“可恶的”词汇，承认制度设置和正义价值的局限性，恰恰说明了自由主义政治思想的清醒、审慎和现实，局限性从制度层面反映出正义的否定性本质，它再一次表明了个人的不完善，人是有局限的，制度及其价值也不可能完美。然而，问题在于，我们既不能硬要通过一种完美的政治机器把每个人都变成圣人，也没有必要把局限性的制度中的局限性的个人贬低为绝对的异类。个人就是个人，针对诸种对于自由主义之个人主义的指责，哈耶克和波普尔等人分别做出了回应。哈耶克提出了真与伪两种个人主义，认为真正的个人主义有别于大陆建构理性主义的个人主义，“真正的个人主义不是无政府主义。无政府主义乃是理性主义的假个人主义的另一产物，这是真正的个人主义所反对的。真正的个人主义不否认强制力量的必要性，但是都希望限制它，即把它约束在某些范围内，在这些范围内必须有其他人来制止强权，以便将其总量减少至最低限度。”“那些伟大的个人主义作家所关心的主要事情，实际上是找到一套制度，从而使人们能够根据自己的选择和决定其普通行为的动机，尽可能地为满足所有他人的需要贡献力量。”[xx][20]而波普尔则从词源学上考查了个人主义这一术语，按照他的研究，对待个人主义有两种不同的看法，一种是与集体主义相反的个人主义，另一种是与利他主义相反的个人主义，在他看来后者，即与利他相对的所谓利己主义的个人主义，并不是真正的政治哲学意义上的个人主义，柏拉图显然是把个人主义等同于利己主义，这样就为他捍卫集体主义并且攻击个人主义配备了有利的武器，其实“个人主义是古老的关于正义直觉理念的一部分。正义并不是——如柏拉图可能会认为的那样——国家的健全与和谐，而是一种对待个体的方式。亚里士多德对正义所做过的强调应当记住，他说：‘正义是跟人有关的某种东西’。这种个人主义的要素已经被伯里克利一代的人重点强调过。伯里克利本人清楚地表达过，法律应当为‘私人争辩中的所有人’保证平等的正义，但他又前进了一步。‘我们觉得不应该’，他说，‘对我们的邻居走自己选择的道路说三道四。’（把此跟柏拉图相比较，柏拉图说，国家孕育人的目的，不是‘让他们轻松自在各走各的路……’）”[xxi][21]