【摘要】 共有人的优先购买权在性质上为一种形成权，仅仅适用于按份共有人向共有人之外的人转让其份额（应有部分）的场合，但不适用于建筑物区分所有权制度中的共有领域。同等条件包含价款条件相同、价款支付的方式、受让人的信用状况及是否提供担保等因素。优先购买权的行使，可发生转让人和行使优先购买权的共有人之间当然成立转让合同、类推适用物权法关于善意取得的规定等效果。共有人的优先购买权与承租人的优先购买权仅仅在共有物实行补偿分割、共有物整体转归某共有人的情况下竞存。
一、概念分析
《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第78条第3款后段及《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）第101条后段的规定，按份共有人在转让其份额（应有部分）时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。这种优先购买权，在法国、德国、瑞士的民法上叫作先买权，中国台湾地区的立法称之为优先承买权或优先承受权。
优先购买权，为附有条件的形成权，即优先购买权人得依一方的意思表示，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的合同，无须义务人的承诺。只是该项形成权附有停止条件，必须待义务人出卖标的物于第三人时，才可以行使{1}。它是一种附条件的权利，一种技术性的、手段性的权利，并附从于基础法律关系的权利{2}。共有人就份额（应有部分）所享有的优先购买权，就是一种附停止条件的权利，一种技术性、手段性的权利，附从于共有关系。
实际上，关于优先购买权的性质，学说存有分歧。一为订立买卖合同的请求权说。该说认为，优先购买权为订立买卖合同的请求权，是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利，应其请求，出卖人有承诺的义务{3}。依该说，优先购买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约，如出卖人拒绝承诺，则合同自不成立。此时，优先购买权人如何获得保护，不无疑问{2}。二为债权的效力说。该说认为，优先承买权在性质上为请求权，仅具有债权的效力，如果买卖当事人之间已经办理了应有部分的移转登记，共有人即不得请求涂销该项登记。优先承买权的优先次序应在其他具有物权效力的优先购买权之后[1]。该说的主要问题在于没有就是否承认优先购买权为形成权作出表态，特别是在应当阻止恶意受让人取得份额（应有部分）的依据方面，显得无能为力。这从下文关于其他共有人的优先购买权遭受侵害所导致的法律后果的研讨中可以清楚地看出来。三为物权取得权说。该说认为，优先购买权具有排他的效力，故为物权，但优先购买权既非用益物权，又非担保物权，而是属于形成权的物权取得权{4}该说一方面认为优先购买权为形成权，同时又承认它为物权，显然存在着冲突{2}。更为要害的是，优先购买权不符合物权为支配权的根本属性，其自身对权利人而言也不具有实质性利益。仅仅凭借优先购买权的行使，往往不能取得物权，只有在动产为交付、不动产为登记之后，才能发生物权变动的结果。四为具有物权性质的债权期待权说。该说认为，如果第三人的条件比其他共有人的条件为优，其他共有人的优先购买权就没有了。如果共有人不转让其份额，其他共有人的该项权利也仅仅是期待的。由于其他共有人不能直接支配拟转让的份额，不符合物权的支配性特点，故优先购买权不是物权，而为债权。但由于债权具有平等性，而优先购买权却使权利人有权优先签订买卖合同，故其应为物权化的债权，且为期待权{5}。该说的不足如同前二种学说，为本书所不采。五为附有条件的形成权说，已如上述。
二、优先购买权制度的适用范围
按份共有人的优先购买权制度，仅仅适用于按份共有人向共有人之外的人转让其份额（应有部分）的场合。其道理在于，法律确立按份共有人就份额（应有部分）享有优先购买权的目的，是为了减少共有人的人数，防止因外人的介入而使共有人内部关系复杂化，从而简化甚至消除共有物的共同使用关系，实现对共有物利用上的效率{6}。如此，当某一共有人向另一共有人转让其份额（应有部分）时，是在减少共有人的人数和简化共有物的使用关系，不影响其他共有人的权益，故无必要赋予他们优先购买权。
按份共有人的优先购买权制度，不适用于建筑物区分所有权领域。这主要是因为建筑物区分所有权场合的共有部分从属于专有部分；还因为某些共有部分不是按份共有，至少不是典型的按份共有；再就是相对于《物权法》第93条以下关于普通共有关系的规范来说，《物权法》第70条以下关于建筑物区分所有权的规范为特别法，应当优先适用。
三、同等条件的界定
优先购买权以同等条件为其行使条件。所谓同等条件，首先指价款条件相同，即优先购买权人支付的价款应当等同于第三人在买卖合同（转让合同）中允诺支付的价款。其次，关于价款支付的方式，也应等同于第三人允诺的方式。如果第三人允诺一次付清，优先购买权人不得主张分期付款{2}。再次，受让人的信用状况及是否提供担保等因素，亦为同等条件的构成因素。当然，价格条件处于核心地位。
四、对《关于民法通则的意见》第92条规定的辨析
最高人民法院《贯彻执行＜中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（以下简称为《关于民法通则的意见》）第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”对此，首先说明，该优先购买权不同于《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权，而是某个或某些原共同共有人（即现在的各个单独所有权人）于共同共有关系消灭后，对其他原共有人分得的“属于一个整体或者配套使用”的原共同共有物的优先购买权。其次明确，对《关于民法通则的意见》第92条的规定必须作类型化的分析：(1)共同共有物采取变价分割的方式，导致共同共有关系消灭，共有物归原共同共有人以外的人所有，不发生《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权，也不成立《关于民法通则的意见》第92条规定的原共有人的优先购买权。(2)共同共有物采取了实物分割的方式，未出现被分割之物出卖的情况的，《关于民法通则的意见》第92条规定的和《物权法》第101条规定的两种优先购买权均不成立。(3)共同共有物尽管采取了实物分割的方式，但实际上该分割属于观念上的和法律上的，而非物理上的。例如，一栋三间一体的住房，被兄弟二人分割，每人一间半住房。哥哥马上出卖归其所有的一间半住房，弟弟对其兄拟出卖的房屋享有的优先购买权，即属《关于民法通则的意见》第92条规定的优先购买权，但不属于《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权，因为于此场合不存在按份共有。(4)共同共有物采取了作价补偿分割的方式，该共有物转归一个共有人所有，未形成按份共有关系的，则既不发生《关于民法通则的意见》第92条规定的原共有人的优先购买权，也不存在《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权。(5)共同共有物采取了作价补偿分割的方式，该共有物转归若干共有人所有。这些共有人取得该共有物的所有权时，存在着优先权。其优先权实际上有两个，分别具有不同的法律基础：一个是某些原共同共有人（即现在的各个单独所有权人）于共同共有关系消灭后，对其他原共有人分得的“属于一个整体或者配套使用”的原共同共有物享有的优先购买权，其法律基础为《关于民法通则的意见》第92条的规定；另一个是按份共有人的优先购买权，其法律基础是《物权法》第101条的规定。之所以断言存在着按份共有人的优先购买权，是因为共同共有物作价补偿分割时，是按照原来潜在的份额（应有部分）作价的，如无法律规定或当事人约定以及其他特别事由，该潜在份额（应有部分）即为等份的，现在转为现实的等份的份额（应有部分），由此形成按份共有，至少在逻辑上存在着共同共有物转化为按份共有物的瞬间。在该瞬间，拟取得共有物的原共同共有人就其他原共同共有人的业已现实化的份额（应有部分），享有《物权法》第101条规定的优先购买权。
五、优先购买权的行使及其效果
为使其他共有人行使优先购买权，转让份额（应有部分）的按份共有人应当通知其他共有人，将其与第三人所订转让合同的全部条件告知其他共有人。转让人违反该项义务时，应承受不利的法律后果。
为防止优先购买权的持续存在，导致交易关系动荡，阻碍共有人转让其份额（应有部分），对该权利的存续期间也要作出限制。在转让人履行通知义务的场合，可依约定的期间为准，自转让份额（应有部分）的通知到达其他共有人之时起算，除非该约定不合理。在转让人未履行通知义务的场合，可比照《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第55条规定的1年除斥期间予以确定{2}
按份共有人不通知其他共有人，就其份额（应有部分）的转让与非共有人（受让人）签订转让合同，从而侵害了其他共有人的优先购买权，其法律效果如何，我国现行法尚无明文。笔者认为，由于我国《物权法》已经区分了物权变动和发生物权变动的原因行为（第15条），注重交易安全（第16条等），故应当得出如下结论：(1)其他共有人行使优先购买权的，转让人负有强制缔约的义务，转让人和行使优先购买权的其他共有人之间形成转让该份额（应有部分）的合同，该合同原则上自优先购买权行使时即当然成立，与转让人和作为非共有人的受让人之间签订的该份额（应有部分）转让合同并存。(2）在共有物为动产的情况下，受让人不知也不应当知道转让人侵害了其他共有人的优先购买权，且已经占有了份额（应有部分）的，宜类推适用《物权法》第106条第1款关于善意取得的规定，受让人终局地取得该份额（应有部分）。此时份额（应有部分）转让合同也有效。(3)在共有物为不动产的情况下，受让人不知也不应当知道转让人侵害了其他共有人的优先购买权，且已经办理了份额（应有部分）的变更登记（过户登记）的，宜类推适用《物权法》第106条第1款关于善意取得的规定，受让人终局地取得该份额（应有部分）。此时份额（应有部分）转让合同也有效。(4)在共有物为动产，且未被受让人占有的情况下；或在共有物为不动产，且未办理变更登记手续的情况下，受让人为善意，但其他共有人主张优先购买权，否认受让人取得份额（应有部分）的，此时可有两种解决路径：其一，因其他共有人主张优先购买权，转让人负有强制缔约义务，所以，在转让人和主张优先购买权的其他共有人之间立即成立该份额（应有部分）的转让合同。转让人和作为非共有人的受让人之间业已成立的转让合同依然有效。于此场合，究竟谁能取得该份额（应有部分），实际上取决于转让人向谁清偿。其二，在其他共有人主张优先购买权时，转让人和该（或这些）共有人之间立即成立该份额（应有部分）的转让合同。至于转让人和作为非共有人的受让人业已成立的该份额（应有部分）转让合同的效力问题，可有若干解决的方案：一是在能够举证转让人和受让人恶意串通而签订份额（应有部分）转让合同的情况下，其他按份共有人可援用《合同法》第52条第2项的规定，请求确认转让合同无效。此时受让人可向转让人主张损害赔偿请求权。当然，受让人也有过错的，适用与有过失规则，减少转让人的赔偿数额。二是如果不能举证证明存在着恶意串通，视转让人和作为非共有人的受让人之间的转让合同为法律上的不能履行，从而转让人必须向主张优先购买权的共有人转让份额（应有部分）。三是比照《合同法》第51条的规定处理，即作为转让人的共有人在处分其份额（应有部分）上受有限制，其他共有人主张优先购买权时，转让人即无将其份额（应有部分）转让给非共有人的处分权，只要主张优先购买权的共有人不同意转让人如此处分其份额（应有部分），该份额（应有部分）转让合同便归于无效。第一种路径有利于作为非共有人的善意的受让人，在转让人愿意向他清偿时，他能取得该份额（应有部分）；主张优先购买权的共有人未必能够实际取得该份额（应有部分），只能获得损害赔偿（可提起违约损害赔偿之诉，也可以提起侵权损害赔偿之诉）。第二种路径有利于主张优先购买权的共有人，只要裁判机关依据《合同法》第52条第2项的规定确认转让人和作为非共有人的受让人之间的转让合同无效，或该转让合同因法律上的不能履行而归于消灭（解除合同模式或嗣后无效模式），作为非共有人的受让人即丧失了取得该份额（应有部分）的法律依据。如何抉择，取决于立法政策。(5)受让人明知或有重大过失地不知转让人侵害了其他共有人的优先购买权场合，其他共有人主张优先购买权的，应比照《合同法》第51条的规定，使份额（应有部分）转让合同归于无效，受让人不能取得份额（应有部分）。此时转让人和受让人之间各自就其过失承担相应的损害赔偿责任。
六、优先购买权的竞存
1．共有人的优先购买权的竞存
在共有人转让其份额（应有部分），两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权的场合，可参照《中华人民共和国公司法》第72条第3款后段关于“两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”的规定处理，即该数个共有人按各自在共有物中所占的比例取得转让的份额（应有部分）。这样，可维持各个共有人对共有物的比例关系不变，较为公平[2]。
2．共有人的优先购买权与承租人优先购买权的竞存
《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”此外，《关于民法通则的意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”这些规定承认了承租人的优先购买权。
共有物出租与丁之后，按份共有人甲转让其份额（应有部分），其他按份共有人乙、丙当然享有优先购买权，承租人丁是否也享有优先购买权？应当区分情况而定。(1)在共有物整体不转让、仅转让份额（应有部分）的情况下，承租人无权行使优先购买权。其道理在于，就《合同法》第230条及《关于民法通则的意见》第118条规定文义看，承租人的优先购买权所针对的，是共有物整体，而非其份额（应有部分）。也就是说，承租人的优先购买权尚不具备行使的条件。此其一。承租人的利益在于继续利用租赁物，不因出租人的变更而受影响。在共有物整体不转让、仅转让份额（应有部分）的情况下，承租人的这种利益完好无损。倘若赋予其行使优先购买权的权利，反倒是使其获得了额外的保护。此其二。在共有物整体不转让、仅转让份额（应有部分）的情况下，使其他共有人有权行使优先购买权，恰恰体现了这项制度的立法目的。此其三。(2)在共有物实行补偿分割、共有物整体转归某共有人的情况下，其他共有人有权行使优先购买权，承租人也有权行使优先购买权，二权发生冲突时，何者优先？应当贯彻前者优先的规则。其道理在于，承租人通过买卖不破租赁的原则获得了足够的保护，无须使其优先购买权优越于共有人的优先购买权。此其一。从立法目的上看，共有人的优先购买权的规范意旨在于，为了简化共有关系，尽量消灭共有状态。假如确立承租人的优先购买权优越于共有人的优先购买权，势必违反立法目的。此其二。
【注释】
[1]中国台湾地区“最高法院”1977年台上字第1530号判决；中国台湾地区“最高法院”1979年台上字第3141号判决；中国台湾地区“最高法院”1976年台上字第853号判决；谢在全：《民法物权论》（上册），三民书局2003年7月修订2版，第556页。
[2]参见《法国民法典》第815-14条第4款；戴孟勇：《先买权：理论与立法》．载郭道晖主编：《岳麓法学评论》（第1卷），湖南大学出版社2000年版，第58页。
【参考文献】
{1}王泽鉴．民法学说与判例研究·第1册[M]．三民书局，1980.519-520；杨立新．疑难民事纠纷私法对策·第2集[C]．吉林人民出版社，1997．第333页以下；戴孟勇．先买权：理论与立法[A].郭道晖．岳麓法学评论·第1卷[C].湖南大学出版社，2000.48.
{2}戴孟勇．先买权：理论与立法[A].郭道晖．岳麓法学评论·第1卷[C].湖南大学出版社，2000.48,48,48,52,52 -53.
{3}焦祖涵．土地法释论[M]．三民书局，1973．第586页以下．
{4}史尚宽．物权法论[M]．荣泰印书馆股份有限公司，1979.14-15；孙宪忠．德国当代物权法[M]．法律出版社，1997.169.
{5}黄松有．《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M]人民法院出版社，2007.316
{6}谢在全．民法物权论·上册[M]．三民书局，2003.556;戴孟勇．先买权：理论与立法[A].郭道晖．岳麓法学评论·第1卷[C]湖南大学出版社．2000.47.
（原文载于《河北法学》2009年第5期）
（作者单位：清华大学法学院）
