我国《公司法》规定了有限责任公司股权的外部转让制度，在该规定中非转让股东的同意权、异议股东强制购买制度以及非转让股东的优先购买权并存，考虑颇为周延。不少学者已经指出了同意权和优先购买权的并存实则是一种重复，应择一规定。但是本文通过对两种假定的情形进行分析，说明这种并存的制度设计在某些情况下更能发挥积极、独特的作用。文章也对有关两权并存制度背后的理念以及带来的外部买受人利益保护不力的问题进行了简要的讨论。通过以上分析，本文试图说明重复的制度设计也有其积极意义和内在道理，不能一概否定，而我们在对《公司法》第七十二条进行改进的时候也应该注意到这些因素。

—、基本概述及问题的提出

（一）我国《公司法》股权外部转让的规定

有限责任公司股权的外部转让是指股东将其所持股份向公司股东以外的人转让的行为。由于外部转让意味着新成员的加入，这就势必引起原股东之间基于相互信赖而形成的稳定人际环境和行为预期的改变。因此，公司法相关制度一般以“限制”为基调施以调控{1}。我国《公司法》第七十二条第二款和第三款也规定了有限责任公司股权外部转让的方式。

股东向股东以外的人转让股权，应该经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

由此可知，我国法律对于股权的外部转让赋予了两道限制：一是要经过其他股东过半数同意，这一般被称为股东的同意权；二是即使经过股东同意转让的股权，其他股东也可行使在同等条件下的优先购买权。同时，我国法律还规定了“异议股东强制收购”的制度，其他股东可以“过半数”不同意转让而否决股权转让协议，但为此付出的代价就是要购买拟转让的股权，这其实和同意权是一体的，同意权是法律赋予其他股东限制股权外部转让的一项权利，而“异议股东强制收购”则是对其他股东行使该项权利的再限制。

（二）《公司法》第七十二条的问题以及由此产生的疑问

许多学者认为，我国《公司法》同时设置股东同意权、异议股东购买义务（即异议股东强制收购制度）以及股东优先购买权系重复设置，实无必要。因为在只设股东同意权和异议股东购买义务的情况下，股东若不同意外部转让或欲自己受让该股权，可行使同意权中的否决权利，从而依异议股东购买义务购买股权即可达到目的。异议股东的购买义务内在地包含了股东优先于外部人购买股权的权利内容；而在只设置股东优先购买权的情况下，股东主张优先购买权，也已经内在地包含了其不同意以此条件对外转让股权的意义，并在事实上排斥了股权的外部转让，故无须再重复设置同意权{2}。

很显然，这是从实现限制外部人进入和其他股东优先受让股权的最终目的上来讲的。同意权行使的法律后果有二：一是同意转让，则发生股权对外转让的效力；二是不同意转让，其后果并不导致拟转让股权的股东不能转让股权，只是在达不到法定同意条件的情况下，公司或不同意转让的股东必须购买该拟转让的股权。而优先购买权的行使结果同样有二：一是不行使优先购买权，则股权对外转让；二是行使优先购买权，达到防止股权对外转让的效果。可见，同意权和优先购买权行使的法律效果并无根本区别，没有重复规定的必要{3}。因此，有学者主张“法律可在股东同意权和优先购买权中任意选择一个予以保留”{4}，这也成为很多人的观点。但是，我国《公司法》第七十二条这种内在重复的制度设计真的没有任何积极意义吗？仅仅保留一个权利果真能够更好地实现效果吗？

二、从仅保留优先购买权来探讨

（一）优先购买权的性质和作用

法律赋予其他股东享有优先购买权，就是要求转让股东在转让股权时对于内部买受者和外部买受者不应该报以同样的态度，两者的地位是“不平等”的，内部股东被置于法定的优先次序。

法律设置优先购买权这种期待权，体现着法律一定的价值追求，它在实际运作中发挥着重要的作用。首先，优先购买权有助于保护原有股东的既得利益，增加他们的福利。不同于股份有限公司、有限责任公司具有很强的人合性，大多数的股东直接参与和管理公司的日常运营，因而股东对于公司业绩和价值的提升具有直接和突出的贡献。可以想见，在公司外部有人愿意购买公司的股权时，大部分情形下该公司都是盈利且具有良好发展预期的，而这是原有股东的功劳。公司立法有必要对股东的巨大付出予以承认，保护股东的既得利益。而且，在有限责任公司中，公司盈余分配一般是按照持股份额来进行的，股东欲要获得更多的利益必定要掌握更多的股份，优先购买权的存在为具有重大贡献的原有股东掌握更多的股份提供了便利。其次，优先购买权有助于激励股东，调动股东的积极性。有限责任公司较股份有限公司规模小、股东人数少，所有权与经营权分离不彻底，股东一般事必躬亲，所以，股东“搭便车”现象较少，但这并不意味公司实践中所有股东都会竭尽全力，尽其所能，其原因主要在于股东易受“自利”的狭隘心理支配，缺乏将公司事务视为自己事业并与公司其他股东共进退的积极意识，而通过赋予股东以公司股权的优先购买之权，使其对公司及公司股权具有心理预期，无疑会调动股东的积极性，使股东能像对待自己事务一样，充分发挥其聪明才智，对公司的发展将起到积极的作用{5}。最后，有利于公司股东实现对公司的控制权。正如前文述，原有的股东对公司的发展贡献巨大，因而他们的利益应予以维护。而控制会产生额外的利益，因而股东想要获得公司的控制权也是正当的，当转让股东转让股权时，就为其他股东对公司进行控制提供了机会，对这种机会权利要比引进外部第三人充当新股东更加值得肯定。因而，有学者指出，“从立法本意看，公司法之所以规定股东享有优先购买权，目的就是为保证老股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控制，维护其既得利益”{6}。

既然优先购买权具有重要的作用和意义，我们是否可以单独规定优先购买权来限制股权的外部转让？

（二）仅规定优先购买权所不能应对的情形

假定一个情形：某有限责任公司的股东甲欲将股权对外转让给外部买受人乙，但乙是一个机会主义者，对于公司的长远发展是不利的，因而受到公司其他股东的大力排斥，并不欢迎其进入公司。同时，由于甲和乙达成的转让价格极高，其他股东无力支付同等的价格。

1.在其他股东仅享有优先购买权下的解决方式

此时，当转让股东对外转让股权时，其他股东并没有同意权和“异议股东强制购买”制度，他们能采取的限制外部人进入的方法仅有“同等条件下，享有优先购买权”。那么这时的优先购买权可以阻止不受欢迎的人进入吗？这取决于我们对“同等条件”的界定，如果同等条件可以通过对价格以外的其他条件进行比较来实现，那么其他股东就可以行使优先购买权来阻止乙的进入；否则，优先购买权就不能行使，乙的进入就成为必然的了。

究竟何谓“同等条件”？法律规定和实践中都没有明确的说法，争议一直较大。从确定标准的角度来看，理论界大致有三种观点：一是“绝对同等说”，这种说法认为优先购买权人购买股权的条件应该与出让股东和第三人订立的合同内容绝对相同、完全一致，即全部合同条件均等同；二是“相对同等说”，该说认为只要优先购买权人提供的实质条件不比第三人的条件对于出卖人更为不利，则应该认为符合同等条件的要求，即优先购买权人购买的条件与其他买受人条件大致相同即可；三是折中说，该说认为买卖合同中涉及出卖人利益的是价格条件和价款支付的条件，因此，价格和价款支付条件是所要求的同等条件{7}。这三种观点各有利弊。“绝对同等说”强调条件的绝对相同，比较直观清晰，但是显然这种高标准的要求过于严苛，对于内部股东行使优先购买权是极端不利的；“相对同等说”考虑了双方交易条件的多样性和复杂性，强调实质的近似，但这种观点过于抽象，使人在实践中难以判断，无所适从；折中说是从交易条件的多种因素中抽出最重要的两个——价格和价款支付来进行比较，比较简便，但也并不尽善尽美。无论采用何种标准，很显然，价格的趋同都是应有之意，绝对同等说和折中说自不待言，即使是相对同等说，“实质条件的大致相同”固然不仅仅包含“价格”，其他因素比如支付方式和履行期限等也应考虑进来，但是笔者认为在一般情形下，这类因素只能有限度地修正“价格的差异”，如果两者的价格悬殊，即使用相对同等说也难以论证其达到了“同等条件”。

所以笔者认为，在一般的股权转让中，应当以转让价格为主要标准或者单独标准，“同等条件”首要地体现为价格相同，其他因素只能作为辅助的、间接的考量。因而，回到我们所假设的情形中，作为机会主义者的乙，他所支付的转让价格之高使其他股东只能望其项背，即使其他股东支付的方式更加便捷、履行期限更短，在一般情况下也难以抵消价格上的差距。达不到同等条件，因此也就不能行使优先购买权。这时，法律赋予其他股东阻止不受欢迎的人员进入公司的权利就失效了。

2.在并存模式下的解决方式

我国《公司法》第七十二条规定了“同意权”、“异议股东强制购买”和“优先购买权”的并存，在上述我们所举的例子中它就可以发挥有效的作用。首先，转让的股东甲应当就转让事项书面通知其他股东征求意见。其次，其他股东在接到书面通知后对于是否同意将股权转让给乙享有主动权，很显然，在其他股东对乙表示厌恶的情形下，必然难以达到“过半数同意”。最后，异议股东要对甲对外转让的股权“强制购买”。如果这一过程进展顺利，显然，其他股东就将恶意的外部买受人阻止于公司之外，以避免破坏公司的人合性和妨碍公司面向未来发展。

这里，可能会有人有疑问，在“异议股东强制购买”的情形下，其他股东不还是要通过购买来解决吗？他们无力支付乙所欲付出的价格的情形不还是存在吗？笔者认为，这里问题的关键就在于“强制购买”和“优先购买”的价格形成机制的差别。《公司法》第七十二条规定“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”。这时，异议股东的强制购买是否一定要以甲和乙所达成的畸高的价格作为基准？对这种价格的认定，实践中也并没有一致的看法。一种观点认为，公司法规定的目的，一方面是为了维护有限责任公司的人合性，另一方面也是为有限责任公司的股东退出公司留出一条可行的通道，并尽量保护其财产价值实现的最大化。因此，如果由双方再行协商，势必诱使出让股权的股东抬高要价，避免与其成交，使公司的人合性受到损害；如以另行评估的价格来确定，一是有损合同自由原则，二是也可能在特定的第三人依其特殊目的而出资购买的情况下，另行评估的价格将有损出让股东的经济利益。所以，他们认为这里的价格形成机制只能以出让股权的股东与第三人达成的价格条件为依据。但另一种观点认为股权转让的价格，一般先由出让方和受让方协商约定，同时赋予其他股东异议权，其他股东认为该价格不合理，有权提出异议，如果出让方拒绝重新定价或者其他股东认为新价格仍不合理，则可申请鉴定或直接诉至法院{8}。

第二种观点似乎更值得赞同。首先，第七十二条在规定“异议股东的强制购买”制度时，并没有像第三款规定优先购买权一样设置“在同等条件下”的前提，这就表明法律并没有要求该价格一定要趋同于转让股东和外部买受人的价格，因而，异议股东完全可以按照具体的情况来和转让股东达成交易价格。其次，最高人民法院2003年颁行的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第二十五条第二款规定，公司指定购买30日内，异议股东应当与拟转让股权的股东签订协议，其价格条件不能协商一致时，当事人主张以评估方式确定股权价值的，人民法院应予以支持。可见最高法院也主张可以通过评估等方式来重新确定交易价格。尽管该规定颁行于新公司法之前，且只是征求意见稿的形式，但从中可以窥见司法者的态度。最后，其他国家的立法经验也表明，该价格可以由多种方式形成。根据日本和法国的公司法规定，确定股份转让的价格主要有以下几种方式：（1）当事人协商确定；（2）协商不成的由当事人指定第三方确定；（3）请求法院裁定{9}。这些都说明，异议股东完全可以要求通过评估、鉴定等外部手段公平合理地确定交易价格，它同外部买受人和转让股东之间所达成的交易价格是相互独立的。

由此，回到假设的情形中，按照上述解释，异议股东强制购买时，就不必受乙所支付的过高的价格约束，一方面，他们可以通过评估机构等对股权价格作出一个客观的认定，以此作为交易的基础，较之投机主义者所给出的过高的价格，这将大大减轻他们的购买负担；另一方面，即使异议股东对于评估的价格仍难以支付，他们也可以通过协商“延缓支付日期”等途径解决，由于此处并没有像特别购买权一样具有“同等条件”的限制，因而这种方式是可行的，这对于想要阻止不受欢迎的外部买受人却又无力支付和外部买受人一样价款的股东是有意义的。

（三）仅仅规定优先购买权的危害

可见，仅仅规定优先购买权而不规定同意权存在着难以应对的情形。在这种情形下，其他股东无力阻止外部买受人的进入。而法律之所以规定了对有限责任公司股权外部转让的限制，就是基于对有限责任公司股东之间特殊信任关系的考虑。在有限公司股东设立公司时，相互之间看中的可能并不是资金，而是双方或者多方优势互补和相互合作。因而，对于任何一个股东来说，其他股东是谁、与其他股东能否良好合作是至关重要的，如果股东间相互不信任、不配合必然会损害公司的长远利益。而且，有限公司由于股东人数少，封闭性强，即使只有一个品行不端的股东的行为也可能会侵害到其他股东甚至整个公司的利益，因而当外部人通过股权转让进入公司时，其他股东理应享有否决权。再进一步，如果我们所举的情形中，甲持有的是控股股份，那么投机主义者乙的进入所造成的危害将会更加巨大。因而，我们的法律制度如果不能在股权转让时有效杜绝不受欢迎的人或者恶意的人进入，将会造成一系列不良的后果。

所以从这个假设的情形看出，仅仅保留优先购买权而没有股东的同意权无法解决该问题。

三、从仅保留股东同意权来探讨

（一）同意权的作用和价值

股东的同意权是当今世界多数国家和地区立法采取的一项制度，通常情况下它都会和“异议股东的强制购买制度”相互配合，以避免股东滥用同意权从而造成转让股东根本无法通过股权转让退出公司。股权转让同意制度是有限责任公司股权对外转让限制的核心制度，对有限责任公司人合性的维护和非转让股东既得利益的保护具有重要的意义。

首先，有利于维护公司的人合性。如前文所述，股东之间的互相信任是有限责任公司存续和健康发展的基础，因而，当有新的股东加入时，原有的其他股东有权予以审视以避免公司股权结构的变化给自身带来不利的影响。股权转让同意制度在两个层面上维护公司的人合性，一方面，该制度的确立既可以约束股东的股权处分权的滥用，有效防止不为公司股东欢迎的人进入公司，保证公司稳定，实现股东投资目的；另一方面，又可以增进股东之间联系，强化股东人合性意识，充分发挥各自潜能，形成合力推动公司快速发展{10}。

其次，有利于保护股东的利益。转让股东在转让股权时，往往最为关注的是股权交易价值的最大化，而同谁交易、如何交易、交易后对公司的发展是积极作用还是消极作用，他并不关注，因此股权对外转让的外部性将由仍留在公司的其他股东承担。如果其他股东对此只能是默默忍受，这显然是不公的。因此，赋予其他股东同意权就是要避免股权的对外转让建立在侵害其他股东合法权益的基础上，以维护股东的利益。

最后，可以解决优先购买权的不足。第二部分已经讨论，优先购买权的行使要受到客观条件的限制，不论最初制度设计得如何完善，如果公司或其他股东缺乏足够的流动资金去购买股份，限制随即失去意义。同意权由于可以不拘泥于“同等条件”的束缚，因而在价格形成机制上它往往具有更大的发挥余地。

但是，仅仅在法律上保留股东的同意权和异议股东的强制购买制度，在实践中可能也会遇到难以解决的情形。

（二）仅规定同意权所不能应对的情形

同样假定一个情形：一个有限责任公司股东甲欲转让自己的股权于外部人乙，公司还有五名股东，有四名股东同意该项股权转让，但有一名股东丙并不愿意乙进入公司，他愿意购买股东甲的股权。

1.在其他股东仅享有同意权的情形下的解决方式

此时，法律仅仅规定了股东向股东以外的人转让股权，应当经一定比例的其他股东同意（比如，依旧按照我国法律的规定，过半数），如果其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。那么，股东丙如何实现阻止乙进入公司而自己获得该转让的股权呢？依照此时的法律规定，他唯一所能依靠的就是“其他股东半数以上不同意转让”这个条件，从而否决掉甲向乙转让股权的动议。

这里牵涉到如何理解“其他股东半数以上不同意转让”。对这里的“过半数”一般有两种理解：一种是人数过半，一种是出资比例过半。目前，学界的观点已经基本一致，我国的法律是按照人数过半来设置的。这是由于股权外部转让涉及公司成员变动的问题，而选择新成员，是每个存续股东的固有权利，与出资比例大小无关，当然也就不能采取按照出资比例行使表决权的方式决定{11}。因此，按照人头主义来计算过半数的话，即使丙享有公司的控制权，但是由于其他四名股东都同意该项股权的转让，因而他对乙的进入完全没有办法。

那么，在其他四名股东已经同意了该项转让，去保护唯一的一个异议股东丙而阻止外部人乙进入又有何意义呢？笔者一再强调，有限责任公司具有人合性，新成员的加入会改变原有的信赖基础和行为预期，因而必须格外谨慎。而如果股权只在内部成员转让，它并不改变公司原有的人员构成和行为模式，对于公司的稳定是有益处的。而且，当股权转让的竞争在外部人和内部其他股东之间展开时，法律设计如果倾斜于外部买受人，将其引进于公司，必定使得原有的竞争者之间的矛盾沉淀下来，这不利于公司的发展。相反，法律设计如果倾斜于内部股东，那么外部买受人就难以进入公司，这种曾经的相互争夺就不会影响到公司未来的发展。

2.在并存模式下的解决方式

在并存模式下，这时候虽然其他四名股东同意了外部买受人乙的进入。但是依照我国《公司法》第七十二条的规定，这并不妨碍单个股东丙通过行使“优先购买权”来阻止乙的进入从而使得甲的股权最终流转到丙的手中。

但是这只是最简单的推导结果。在实践中，丙要通过优先购买权来购买甲的股权往往要付出更为巨大的成本。这是因为在这个情境下，同意权、异议股东的强制购买制度和优先购买权并存，而转让股东、外部买受人、同意转让的股东、异议股东四者的利益相互冲突，因而会呈现错综复杂的博弈局面。对于同意转让的四个股东而言，他们愿意将股东乙拉进来，而不愿看到异议股东丙获得甲的股权，所以他们就会尽力增大丙实现目的的难度。第二部分已经阐述，异议股东的强制购买制度和优先购买权两者的价格形成机制是不同的，强制购买制度可以通过双方协商、外部评估等方式形成价格，而优先购买权就必须主要依照转让股东和外部买受人之间所达成的交易价格。因而，当转让股东和外部买受人之间所达成的价格较高时，很显然丙要行使优先购买权，就必须支付该较高的价格；而如果转让股东和外部买受人之间所达成的价格较低，此时异议股东丙行使优先购买权就比他行使强制购买制度更加有利，所以同意转让的四个股东可做的一种选择就是他们假装不同意，从而避免因为过半数同意而将丙拉入优先购买权的框架下。但这显然在实践中不会发生，因为如果他们不同意的话，他们也具有强制购买的义务。所以最容易发生的就是转让股东和外部买受人故意将价格定得很高，其他四名股东“过半数同意”，此时丙要行使优先购买权就需要和这个故意被抬高的价格保持“同等条件”，因而付出较高的成本。

这里，我们要讨论，丙付出较高的代价来行使优先购买权是否是并存模式的失败？笔者认为不能这样认为。首先，有限责任公司股权外转让规则本身就是一个协调和平衡的规范，它一方面要使得转让股东能够通过股权转让制度顺利退出公司，取得收益；另一方面又要尽力维护原有股东的权益，避免其受到危害；它一方面总是小心翼翼地对待外部买受人，避免其冲击公司股东之间的信赖基础；另一方面又必须对其他股东的权利有所限制，以防止其滥用权力，使得本应进入公司的外部买受人无法进入，转让股东本可以实现的最大价值无法实现。在这样的理念下，赋予股东优先购买权，但面对具体情形，在其行使上又设置一定障碍是正常的，这正是法律试图进行平衡的体现。其次，在大多数的股东都同意引进外部人的情形下，对于单个股东的权利保护也应该有所限制。付出巨大成本来行使优先购买权的后果会促使少数的异议股东对自己的行为更加谨慎，更加慎重地考虑大多数人的意见，从而避免权利的滥用。最后，如果仅规定股东的同意权而没有规定优先购买权，显然异议股东的权利根本就没有救济的途径；而在并存的情形下，尽管异议股东行使优先购买权会面临着成本增大的问题，但这种成本在现实中也会受到一定的约束。因为外部买受人在和转让股东达成价格时，除了要考虑增大异议股东行使优先购买权的难度，更主要的是要考虑自己的交易是否划算，如果达成的价格严重背离了公平价值甚至连自己都无法承受，那么即使他阻止了异议股东的优先购实权又有何意义呢？

（三）对仅仅保留同意权的简要评析

是否应该仅仅保留同意权？这一问题的核心就是对于未过半数的异议股东该不该予以保护。这确实是一个困难的选择。如果我们完全不对他们进行保护，不赋予他们任何救济的权利，那么我们如何论证法律对于股权对外转让限制的正当性？难道法律仅仅保护多数股东而不保护少数股东？这显然是不合理的。但如果我们对他们进行完全保护，使其非常容易通过同意权或者优先购买权来推翻大部分股东的决定，这也会存在一定的问题，少数股东滥用权利就会严重起来。因而，笔者认为两权并存的模式对于解决这一情形有着自身的合理性。有学者在主张仅仅保留同意权来解决同意权和优先购买权重复的问题时，也认识到了笔者所列举的情形可能在此模式下无法解决的困扰，但他们认为原因在于“其他股东过半数同意”这一规定也是多余的，法律只需规定只要股东一人有异议，对外转让股权即应中止，转而产生异议股东的购买义务，当异议股东无一人履行该义务时，股权即可对外转让，异议股东不再享有优先购买权{12}。这种制度设计实质上就是将对少数异议股东的完全不保护推向了完全保护的境地，此时任何一个异议股东都可以通过强制购买制度下灵活的定价机制轻易地否定掉多数股东引进一个可靠的外部买受人的努力。因而，笔者认为这种制度的改造也不可取。

所以，我们再次得出结论，在我们所假设的情形下，仅保留同意权无法保护少数异议股东的权利，即使对同意权制度进行改造，对这个问题的解决仍然是有问题的，相比之下，反而是同意权和优先购买权并存的制度会解决得更好，它不仅保护了少数异议股东的权利，而且这种权利的行使也被抑制在一定限度内，以尽可能地尊重多数股东的意见。

四、进一步讨论

（一）关于两权并存情形下对外部买受人保护不利的思考

在法律同时赋予非转让股东同意权和优先购买权的情形下，事实上就使得这些股东能够有充分的机会来取代外部买受人从而使自己成为转让股权的承受者。而当我们考察外部买受人和非转让股东在对转让股权的竞争过程时，就会发现确实存在着对外部买受人保护不利的状况：外部买受人和转让股东的谈判在前，为此必然要付出大量的人力、物力和财力，形成一定的交易成本，而非转让股东行使权利在后，他们完全可以利用外部买受人的谈判结果为我所用，正如有的学者指出的那样：只要公司现有股东中的任何一位股东提出要求行使同等条件下的优先购买权，那么拟转让的股东与第三人之间的缔约过程所耗费的交易成本即付之东流，这必然大大地降低第三人与拟转让出资的股东之间进行谈判和达成合意的积极性，因为双方的交易关系存在极大的不稳定性，第三人进行艰苦磋商、讨价还价最终只能“为他人做嫁衣”{13}。

笔者认为交易成本的问题并不是证明仅保留一权比两权并存优越的好的理由。首先，在仅规定一权的情形下，无论是选择保留同意权还是选择保留优先购买权，外部买受人的交易成本付诸东流的情形仍然存在。当选择保留优先购买权的时候，由于股东行使该权利需要在“同等条件下”，因而外部买受人的谈判结果就一定会公开，其他股东当然可以利用；在仅保留同意权的情形下，可能牵涉对“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见”的理解，这里的“书面通知”是否包含对外部买受人和转让股东关于交易价格等具体谈判结果的通知？笔者比较赞成北京工商大学陈敦老师的观点：公司法并不要求转让股东与受让人达成股权转让协议，而是指能够影响其他股东是否决定行使权利的内容，如股权转让价格、受让人的信息、转让股权的比例等{14}。而且我们可以想见，转让股东仅仅通知其他股东自己要转让股权，而不告知转让价格、转让对象等基本内容在实践中也是难以发生的。总之，由于外部买受人的谈判在前，而内部买受人的行权在后，而且后者又是对前者的限制，无论是仅保留一权还是两权并存，“为他人做嫁衣”的现象都不可避免。其次，外部买受人损耗掉交易成本却不能实现股权转让是一种正常的商业现象。有限责任公司股权的外部转让本身就不同于其他的商业交易，它最终能否被实现不仅仅取决于合同双方当事人，还取决于第三人（即非转让股东），因此外部买受A付出交易成本所换取的只是能够成功买受股权的机会而不是它的最终实现。在这个意义上说，外部买受人损耗交易成本是一种正常的商业风险，这是他事先知道而且自愿为之的。最后，交易成本的增加本身就是股权转让制度设计的目的之所在。股东优先购买权对外转让股份难度的增加有利于公司经营秩序乃至经济效益的维护，从而增加公司所有股东利益和维护稳定的成员关系，这种作用的发挥恰恰是公司所追求效率目标的体现{15}。

（二）对我国两权并存制度的一点反思

我国《公司法》第七十二条同时规定了股东的同意权和优先购买权，笔者不否认在逻辑上和实现方式上是具有重复性的，在实践中仅保留一个就能够解决大部分的问题。这一点，很多的文献已有分析，本文不再赘述。但是本文试图说明的是，第七十二条所设计的两权并存的制度并非没有任何积极意义，至少在我们所列举的两种情形中它都可以发挥独特的作用，而单纯地规定同意权或优先购买权并不能解决这些问题或者不能较好地解决这个问题。所以，将优先购买权和同意权任意取消一个保留一个的观点是不谨慎的，在实践中也会遇到种种问题。但是，究竟该怎样改进，完善地解决这种种困扰，可能还需要进一步研究。而且，正如前文所述，股权外部转让制度是多重矛盾体下的一种制度选择：有限责任公司本身兼具人合性和资合性，它既要让股权能够顺利的流转以实现其价值，又要避免打破股东之间的互信而阻碍公司的发展，有限公司股权转让制度的实质就是在保证股东回收投资与维持公司的人合兼资合属性之间作出平衡。{16}而既然是作出平衡，就肯定有所侧重，从我国法律两权并存的规定来看，它的意图是千方百计将欲对外转让的股权能够最大可能地留在原有股东的手中，也就是说它更加关注原有股东的利益保护，而极大放松了对外部买受人的利益考量。有的学者提出同时设置优先购买权和同意权是一种重复，它的危害在于“无谓地延长了股权转让的周期，增大了其不确定性和易成本”{17}，这里需要明确的是，这种重复设计增大了谁的不确定性和交易成本？从本文的分析来看，显然是增加了外部买受人的不确定性和交易成本，因而这恰恰是立法意图之所在。当然，这种严格限制股权外部转让的意图或者立法体现是否应当，是否适度，是另一值得讨论的问题。

注释:

{1}甘培忠：《企业与公司法学》，309页，北京大学出版社，2007。

{2}张建林、刘建：《有限责任公司股东优先购买权研究》，载《当代经理人》，2005（18）。

{3}王艳丽：《对有限责任公司股权转让的再认识——兼评我国新公司法相关规定之进步与不足》，载《法学》，2006（11）。

{4}甘培忠：《企业与公司法学》，309页，北京大学出版社，2007。

{5}周海博：《股权转让论》，61页，吉林大学2009年博士论文。

{6}王欣新、赵芬萍：《再谈有限责任公司股权转让法律问题》，载《人民法院报》，2002-07-19。

{7}甘培忠：《企业与公司法学》，68页，北京大学出版社，2007。

{8}陈敦：《论股东优先购买权的行使》，载《法律适用》，2007(8)。

{9}《日本商法典》第204条、《法国商事公司法》第45条。转引自王艳丽：《对有限责任公司股权转让的再认识——兼评我国新公司法相关规定之进步与不足》，载《法学》，2006（11）。

{10}甘培忠：《企业与公司法学》，45页，北京大学出版社，2007。

{11}王欣新、赵芬萍：《三论有限责任公司股权转让中的法律问题》，载《人民法院报》，2003-05-19。

{12}甘培忠：《企业与公司法学》，309页，北京大学出版社，2007。

{13}袁锦秀、段方群：《股权优先购买权研究：交易成本视角》，载《时代法学》，2005（3）。

{14}甘培忠：《企业与公司法学》，309页，北京大学出版社，2007。

{15}胡大武、张莹：《有限责任公司股东优先购买权的理论基础》，载《西南民族大学学报》，2007年8月第192期。

{16}甘培忠、吴韬：《有限公司股权转让探析——兼论我国公司法相关制度之完善》，载《南京大学学报》，2005（1）。

{17}甘培忠：《企业与公司法学》，309页，北京大学出版社，2007。

出处:《金融法苑》