摘 要：虽然我国目前建立违宪审查制度的条件还不成熟，但学者仍可探讨“将来”需要时，该机构的设置模式。根据我国国情，这一机构放在最高法院内较为合适，或设一个宪法庭，进行专门审查；或不设宪法庭，由各审判庭作附带性审查，但需辅之以宪法咨询；或就违宪审查案件组成特别陪审庭，陪审员可在学术性的宪法委员会成员以及社团代表或普通民众中产生。
关键词：违宪审查 最高法院 宪法庭 宪法咨询委员会 特别陪审
我国1982年宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”其中虽然有违宪审查之意，但这只是《总纲》中的一个原则性规定，在其后的《国家机构》一章中，对违法审查（审查法规）、违规审查（审查规章）都较为明确地规定了审查的主体、对象、形式等，但对违宪审查则基本没有涉及，由此可见1982年宪法制定时并没有违宪审查的制度设计。
笔者仍坚持认为，我们目前建立违宪审查制度的条件还是不成熟的。[1]有人说在中国违宪审查并不是对着人大来的，并不是要审查法律违宪的问题，而是想以此来制约党的行为。笔者认为在现有模式下，我国宪法第5条已经规定了政党要在宪法和法律的范围内活动，所以党不但要遵守宪法还要遵守法律。而法律是全国人大和全国人大常委会制定的，任何团体包括执政党如有违反法律的情况，应该由人大出面解决。也有人说人大目前根本不可能制约党，如果人大制约不了，成立一个违宪审查机构恐怕同样也制约不了，因此在现有体制下还是应该加强人大的监督制约机制，把体制内的资源用足用够，不要总是试图另辟疆场，突破现有的制度模式搞改革。作为民间可以有各种呼声，各种呼吁，作为学者考虑问题应该更严谨一些，不但要有理论性，而且还要有实际可操作性。
当然，我国总有一天会建立自己的违宪审查机构，这一点应该没有问题。如果将来需要设置这一机构时，它到底应该怎么设置？该机构到底放在哪里比较合适？学者们对此曾经有过很多的方案和措施，[2]但在讨论上还是略显粗糙，有进一步深入、细致探讨的必要。笔者认为在全国人大里面设立一个和人大常委会平行的宪法委员会的思路，作为过渡是可以接受的，作为一个最终的模式则不可取，因为它基本上只能完成违法审查的任务，作为违宪审查却存在自己审查自己这一致命弱点（这一弱点足以使该模式被虚置）。此外像德国那样设立一个既有权威又高度独立的宪法法院，似乎是一种世界潮流，也被我国的许多学者所钟爱；在最高法院中设立一个宪法庭，其地位仍然在全国人大之下，并不挑战人民代表大会制度，这一模式也被一部分人认为是比较切实可行的方案。笔者认为以上模式都有可取之处，也都有一定的漏洞，因此特提出自己的一些初步设想，供大家参考。
一、建立德国的宪法法院模式：需以权力格局大调整为前提
德国的宪法法院模式与美国的违宪审查模式相比，其违宪审查的职能要宽泛的多，[3]除了审查法律是否违宪之外，宪法法院还有很多其他的职能，如处理各个国家机关之间的纠纷，中央和地方的纠纷等等，许多公权力之间的矛盾都由宪法法院进行终局性裁决。[4]宪法法院第一位的任务是审查法律是不是违宪，除此之外还有其他许多工作，宪法法院如果只做法律的合宪性审查这一项工作，其职能可能过于单薄，作为一个专门机构（而不是像美国法院那样作为审判机关只做附带性审查），除了违宪审查外它还应该有其它任务，如处理公权力之间的政治纠纷。
如果我们采用宪法法院的模式，那么是否也和德国、韩国等一样，这个法院不但要审查全国人大及其常委会的法律是否违宪，还要解决公权力之间的许多纠纷问题，如国家主席和国务院总理之间发生了纠纷，是不是要到宪法法院那里告状？如果全国人大及其常委会和总理发生矛盾是否也要到宪法法院那里去解决？还有国家主席和军委主席之间、最高法院和最高检察院之间，以及两院与人大之间、与国家主席之间、与国务院之间，总之最高层所有权力之间的纠纷是否都要拿到宪法法院去解决？或者其中大部分纠纷拿到宪法法院去解决？那么哪部分纠纷进入宪法法院、哪部分不进入？理由是什么？……笔者很怀疑这一模式在我们国家是否可能，是否必要，恐怕不光是当权者不能接受，知识界亦未必真正接受，因为这种模式把现有的国家政治体制框架全部打乱了，前提是几乎要全部重新洗牌，中央国家机构几乎都要重新定位，在很多方面都要重新调整彼此间的关系，在此基础上才可能成立宪法法院。前苏联和东欧为什么采取宪法法院模式，也是有这个前提的，它们有全部重新洗牌性质的社会变动。当然这种模式并非完全不可取，要视中国社会的发展、改革的进程而定，但我们应该知道宪法法院模式设置的前提条件是什么，具备哪些条件时才可能采用这种模式。
二、建立美国的最高法院模式：司法独立、精英法官是其保障
如果像美国模式那样，由联邦最高法院的九名大法官在民事、刑事等案件的审理过程中附带审查法律是否违宪，这意味着我国的最高法院刑庭、民庭、经济庭、行政庭的法官们在审理具体案件的时候都可能顺带审理法律是否违宪的问题，这恐怕要求我国最高法院现有的全部法官都要相当熟悉宪法，他们都要有审查法律是否违宪的能力——这种能力不仅是一种具体的司法裁决的能力，而且是一种相对抽象的立法能力（违宪审查要求审查者具有某种立法者的素质），不仅要有法律判断能力，而且还要有政治判断能力，即用法律手段处理政治问题的能力，我国最高法院的众多法官们是否具备这样的能力颇令人担忧。
更重要的是，司法的违宪审查本意就是通过司法权制约立法权，而在我国司法的独立性至今都没有实现，不论在理论上还是在实践中，法院都受制于人，法院对行政立法行为的审查也还没有确立。因此必须首先解决司法独立的问题，并以对抽象行政行为的审查做铺垫，通过政治体制改革完成这些环节之后，司法的违宪审查才有可能提到议事日程。但即便如此，那时我们是否就适宜采用美国模式也很难说，因为法官的素质不是短时间内能够迅速加以改变的。
三、最高法院内设宪法庭的模式：揉合德、美二模式是否可能？
如果在中国的最高法院内部设一个宪法庭，既与美国模式相似（由最高法院处理违宪问题），又与德国模式相近（违宪审查权由专门机构负责），是否可取呢？表面上看这一模式并没有使整个国家体制的框架发生大的变动，只在最高法院内部增加了一个审判庭而已，但是它怎么审案子？怎么操作？美国是附带审查，而宪法庭显然是专门性机构，如果民事庭正在审理一个案件，如果发现《民法》某个条文违宪了，把这个案子移交到宪法庭，宪法庭的法官结合案情对法律进行审查后，作出一个裁决（合宪还是违宪），再发回民庭继续就该民事案件进行审理。这种模式解决了普通法官对宪法不熟悉的问题，但是这种模式其实还是德国模式，运作的程序基本与德国是相同的，只不过机构设在最高法院之下而已。但这样一来还是出现了老问题，宪法庭成立以后的职能是否过于单薄？因为它平时不可能审理一般案件，它只审查法律违宪。如果除此之外还有其他功能，像德国、韩国的宪法法院不光是审查法律违宪问题，还解决其他国家机构之间的纠纷，那难度就更大了。我国最高法院下设的一个法庭不可能有这样的权威，如果宪法法院都不可能去处理国家主席、总理、人大等国家机关之间的关系，最高法院下设的宪法庭就更不可能去处理这些国家最高级别的政治纠纷了，因此最高法院内设宪法庭看似合理，但其实还有一些关键问题没有解决。
四、关于违宪审查权隶属于最高法院的三种模式之设想
笔者认为，我们应该参考世界上所有模式，但又不必拘泥于任何模式，我们可以根据自己的需要有所创造，有所发挥。鉴于权力制衡的必要以及尽量保持和利用现有体制资源的考虑，违宪审查权放在最高法院还是比较合理的，这一模式除了与现有制度能够比较有效地“对接”之外，还可以将违宪审查局限于法律问题，而不过多涉及政治问题，政治问题还是通过政治途径解决比较好，我国的司法机构没有解决政治问题的能力和传统，对此不可勉强为之。
其具体方案有三种可供选择：
（一）宪法庭模式
即在最高法院内部设宪法庭，专门审理合宪性案件。如果采取这一模式，关键在于是否能够给宪法庭安排好其他的功能？我们不一定像德国那样令宪法法院在违宪审查的同时还肩负裁决政治纠纷的责任，但我们可以给宪法庭安排其他的功能，如与违宪审查有一定关系的司法解释、司法批复、案例指导以及对行政立法行为的审查，包括在行政诉讼中对地方性法规、规章进行审查。其中对地方性法规、规章的司法审查是调整中央与地方关系的一个途径。[5]我们一般认为中央和地方是纵向关系，人大和同级一府两院是横向关系，其实还有一种斜向关系，如最高法院与地方人大、地方政府的关系，这个渠道目前还没有很好地利用起来。由最高法院通过审理案件来制约地方人大和地方政府，既加强了中央的权威，也加强了司法的权威，同时审查地方人大立法也应成为审查全国人大立法的铺垫或前奏。怎样合理地配置宪法庭的职能，是这一模式能否成功的关键，而这些职能是什么、有哪些，还需要进一步仔细研究和论证。
（二）附带审查与宪法咨询相结合模式
即在最高法院内不设宪法庭，违宪审查在一般案件的审理中附带进行，同时设立宪法咨询委员会以弥补法官宪法知识不足的缺陷。
首先，地方各级法院在审理案件的过程中，如涉及到合宪性审查，一律移送到最高法院有关一庭，如刑事审判目前有五个庭，民事审判有四个庭，在刑事或民事审判中涉及到违宪审查问题时，案件一律移送到刑一庭或民一庭，这样相对缩小了处理违宪问题的法官范围。同时案件的审理可以继续进行（改由最高法院刑一庭或民一庭等审理），违宪审查仍然是附带性审查。
其次，成立宪法咨询委员会，由7名（或9名）宪法学专家组成，委员全部来自或主要来自高等院校、研究所等学术单位。[6]委员任期5年，连选连任不超过两届（10年）。该委员会属于学术性团体，在违宪审查中不参与案件裁决，没有投票权；在组织上也不隶属于最高法院，平时可做为学术性团体活动。
再次，在法官审理具有违宪审查内容的案件过程中，要将案卷移送宪法咨询委员会，就其中所适用法律是否违宪征询委员会的意见，这是法定程序。宪法咨询委员会在结合案情充分讨论其中所适用的法律是否违宪并作出表决后，应根据多数意见形成书面报告。报告中不仅要有结论性意见，而且要有详细的理由说明，并附有少数持不同观点委员的“附随意见”，甚至可以要求每一个参与会议的委员书面写出最终的个人意见（可规定一定字数），[7]这有点类似美国法院不仅公布多数法官形成的判决理由，还公布少数持反对意见的法官的“附随意见”。该报告和“附随意见”等一并交法庭供法官审理案件时参考，使法官们了解关于本案所适用的法律其合宪性问题的各种不同意见，在此基础上作出判断。对宪法咨询委员会提交的书面报告及“附随意见”，法官们有采纳其意见的权力，也有不采纳的权力；有采纳多数委员意见的权力，也有采纳少数委员或个别委员意见的权力。
第四，为避免法官擅断，将宪法咨询委员会当作花瓶和摆设；也为避免学者被收买，或意气用事，不负责任地信口开河，法律应明确规定宪法咨询委员会的书面报告及其“附随意见”要连同法院的判决书一样公开发表，使学者和法官都面临公众、媒体的社会监督。[8]之所以要求每一位委员以书面形式公布自己的意见，是因为这些年来许多学者在公共事务中的表现不佳，因而对学者涉及权力的行为也有加以约束的必要（公开化就是一种约束）。
在这一模式中，是否可以考虑将宪法咨询委员会的讨论和判断作为有法律效力的裁决（类似于德国宪法法院的裁决）？如果是这样那它就类似于第一种模式——宪法庭模式了。如果宪法咨询委员会保留民间学术团体的性质，就不能作出具有法律效力的裁决，而只能提供具有咨询性的意见书。笔者倾向于认为，审判权还是应该由法官们掌握，在正常情况下，法官们对宪法咨询委员会的意见一般都会慎重考虑，而且采纳的可能性较大。如果宪法咨询委员会的意见不被法官们接受，也需要在判决书中说明理由，[9]如果法官们要一一驳斥宪法专家们的意见，对法官们无疑是一场严峻考验。若真发生这种情况，不论法官们的驳斥是否在理，都是对全社会的一场极其生动有效的宪法教育。法官们的驳斥如果经不起推敲，将会有损国家司法权的尊严；法官们的驳斥如果有理有据，宪法学家们将自惭形秽。
（三）特别陪审模式
即在最高法院内部不设宪法庭，违宪审查在一般案件的审理中附带进行，也无需将案件交宪法咨询委员会讨论，而是临时就此类案件组成特别陪审庭。鉴于违宪审查案件的重要性，需陪审员和法官共9人组成合议庭。陪审员从宪法咨询委员会中抽签产生，在比例上陪审员4人、法官5人较好。陪审员不仅有发言权，而且有裁决权。[10]这一模式中的宪法咨询委员会可适当扩大规模（如30人左右），任期可适当延长（如三届、十五年）。这一模式的问题是作为陪审员的宪法委员会成员不仅要熟悉宪法问题，而且要熟悉有关具体适用的部门法问题（如碰到刑事案件或民事案件，必须熟悉这些法的有关规定），因为陪审员不仅要参与法律的违宪审查问题，而且要参与案件的整个审判过程。如果采纳这一模式，将可能创造出一种独特的陪审制，也是一种独特的违宪审查模式，但效果如何还有待于实践检验。
关于第二模式和第三模式中的宪法咨询委员会成员的产生，笔者认为最好不要有官方参与（如最高法院指定），而由学界或有关社团自己推选，以免权力对独立思想的控制。
司法的违宪审查制度的建立不仅涉及有关法律（如《立法法》、《行政诉讼法》等）的修改，而且涉及到宪法的修改，是国家体制的重要变更。此外还需专门制定一部《违宪审查法》，详尽规定违宪审查的机构、成员、启动程序、审判程序等等，在这方面，国外有很多经验可供我们借鉴。
原载《河南财经政法大学学报》2014年第6期
[1] 有关具体论述可参看马岭著：《宪法原理解读》，山东人民出版社2007年版，第五章第一节“违宪与违宪审查之界分”。
[2] 可参见陈云生著：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，第525-549页。此外，这两年又有学者提出借鉴伊朗违宪审查制度的模式，我国的违宪审查机制设计“应该由最高权力机关（在中国是共产党）直接掌握”，并“在一般的国家机构（作为立法机构的全国人民代表大会及其常委会委员、国务院以及最高人民法院和最高人民检察院）之上。”秦前红、涂四益：“以伊朗式的违宪审查制度化解政治困局”，《领导者》，2012年12月（总第49期）。这样的机构是不是违宪审查机构、能不能起到违宪审查的作用，有点令人怀疑。笔者仍坚持认为，不能期望用“违宪审查”做政治体制改革的开路先锋。详见马岭：“违宪与违宪审查及其相关问题研究”，《清华法学》（第十一辑），清华大学出版社2007年版。
[3] 可参看马岭：《德国和美国违宪审查制度之比较》，《环球法律评论》2005年第2期；《宪法原理解读》，山东人民出版社2007年版，第五章第三节。
[4] 《德国宪法法院法》第13条规定了联邦宪法法院的管辖权范围：一、关于宣告褫夺基本权利之案件(基本法第十八条)。二、关于宣告政党违宪之案件（基本法第二十一条第二项）。三、对于联邦众议院就选举效力，或就取得或丧失联邦众议院议员资格之决定，所提起之异议案件(基本法第四十一条第二项)。四、关于联邦众议院或联邦参议院对联邦总统提起之弹劾案(基本法第六十一条)。五、就最高联邦机关，或其他依基本法或依最高联邦机关之处务规程规定被赋予固有权利之当事人，因其权利义务范围的争议所生之关于基本法的解释(基本法第九十三条第一项第一款)。六、对于联邦法或邦法在形式上或实质上是否符合基本法，或邦法是否符合其他联邦法，发生争议或疑义，经联邦政府、邦政府、或联邦众议院三分之一议员声请者(基本法第九十三条第一项第二款)。六之一、关于法律是否符合基本法第七十二条第二项的要件所发生的争议，经联邦参议院、邦政府或邦民意代表机关声请者（基本法第九十三条第一项第二之一款）。七、关于联邦及邦之权利及义务，尤其是邦在执行联邦法及〔联邦在〕行使联邦监督时所发生之歧见(基本法第九十三条第一项第三款及第八十四条第四项第二句)。八、关于联邦与各邦间，各邦相互间，或一邦之内所生之其他公法上争议，而无其他法律救济途径者(基本法第九十三条第一项第四款)。八之一、关于宪法诉愿案件(基本法第九十三条第一项第四款之一及第四款之二)。九、对联邦法官或邦法官提起之法官弹劾案(基本法案第九十八条第二项及第五项)。十、经由邦法将裁判权移转给联邦宪法法院时，就一邦内之宪法争议案件(基本法第九十九条)。十一、关于联邦法或邦法是否符合基本法，或邦法律或其他邦法规是否符合联邦法，由法院提起声请者(基本法第一百条第一项)。十一之一、关于德国联邦众议院之决议成立调查委员会是否符合基本法规定的案件，经依调查委员会法第三十六条第二项提出声请者。十二、国际法上某项规则是否为联邦法之构成部份，或此项规则是否直接创设个人之权利及义务发生疑义，而由法院提起声请者(基本法第一百条第二项)。十三、邦宪法法院于解释基本法时，欲背离联邦宪法法院或其他邦宪法法院所为裁判时，由该邦宪法法院提起声请者(基本法第一百条第三项)。十四、对于作为联邦法之法理规范是否仍持续有效发生歧见者(基本法第一百廿六条)。十五、其他依联邦法律规定由联邦宪法法院裁判之案件(基本法第九十三条第二项)。与我国有相似文化背景的韩国（同为东亚文化），1988年设立的宪法法院其运行状况可供我们参考，韩国宪法法院的职权除了违宪法律审判权外，还有弹劾审判权、政党解散审判权、权限争议审判权、宪法诉愿审判权，笔者认为除了违宪法律审判权外，其中的宪法诉愿审判权也值得借鉴。有关详情可参见莫纪宏主编：《违宪审查的理论与实践》第八章“韩国违宪审查制度的历史与实践”，法律出版社2006年版。
[5] 我国《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”这基本上是行政途径而非司法途径。
[6] 该委员会是否应由学者和政治家共同组成？如是否可以将前一任的人大委员长、国家主席、国务院总理纳为该委员会的当然成员（借鉴法国宪法委员会的构成），其余成员来自学界。这样的组成有其长处：违宪审查通常不仅具有法律性，而且有较强的政治性，经验丰富的政治家的参与有利于问题的实际解决；但也有其弊：中国的司法体制本来就是政治性太强，法律性太弱，政治家的介入可能会助长权力的干预（虽然他们已卸任，但其影响力还在），妨碍司法独立。因此笔者倾向于委员会成员由学者组成，或主要由学者组成，也可以有约1/3的成员来自民间人权组织，这需要根据改革进程中各种社会力量对比关系的发展状况而定。
[7] 当然如果有委员认为这还不足以表明自己观点的话，可以在有关学术杂志上撰文进一步阐明其论点论据。
[8] 但应是案件审理后的公开，不是开会过程中发表意见的公开。
[9] 如何避免在说明理由时简单粗糙，如“不宜适用”、“不符合国情”、“与宪法有关精神冲突”等一句话的说明模式，需要在有关《违宪审查法》中作出明确规定，这些具体规范的内容需要进一步研究。
[10] 在陪审员中除了宪法专家外，是否还需有人大代表、社团代表或普通民众？笔者认为人大代表明显不合适，因为违宪审查中审查的法律是人大制定的，因此人大代表作为当事人之一应当回避。社团代表（如一些人权组织的代表）和普通民众代表参与从理论上说是必要的、合理的，但怎么操作是一个有待解决的现实问题。在这一模式的宪法咨询委员会中，是否需要如有些国家那样吸收前任国家领导人，如已经卸任的人大委员长、国家主席、国务院总理等，成为当然委员？鉴于我国政坛有老人干政的传统，笔者认为不宜采纳。
