［内容摘要］民法以任意性规范居多，它虽然契合了私法自治的需要，但却容易导致对基本权利的保护不足。因此，法官在适用任意性规范时，需要多从保护不足的角度出发，对任意性规范进行合宪性解释，对保护不足的漏洞予以填补。当然，合宪性解释方法的运用不能无视私法自治原则的功能和意义，因此只有当私法自治到了名存实亡的边缘，才应有合宪性解释方法的适用。
［关键词］任意性规范 合同解除 国家保护义务 合宪性解释
一、导论
从历史上看，合同本是财产交易的法律形式，“反映的是社会的财产流转关系”。〔1〕《拿破仑法典》即以“取得财产的各种方法”为题来涵盖各种民事合同关系，〔2〕此足见财产交易原是合同法的典型规范对象。不过，技术和社会的发展使得越来越多的新型交易都开始采用合同的形式。在当代社会，随着网络技术的深度发展，出现了各种信息交流的平台，它多由网络公司提供，用户在平台上交流信息和意见。网络公司和用户之间也采取合同的方式，这是一种服务合同关系，但这种服务合同具有一定的特殊性：其合同标的即便不能说是言论，但言论在这种合同交易中显然扮演了重要的角色。毫无疑问，这种交易合同因言论具有宪法上的重要关切而有其特殊性。对这种合同关系的处理，是要坚持既有的《合同法》规范，还是因合同关系的特殊性而应对《合同法》规范进行适度的调适？如何调适？
实践总是走在理论的前列。2011年北京市海淀区法院审理的余丽诉新浪网公司案已经涉及这个问题。在本案中，新浪网公司基于约定的条件单方解除了与余丽之间的合同，但海淀区法院却没有依循《合同法》的规范文义判定合同解除为有效，而是对合同的解除添加了额外的条件，在实质上宣告新浪网公司不得解除合同。当然，海淀区法院在阐述判决理由时并没有引述宪法作为其判决理由，但法院的判决在实质上可视为是基于宪法上的考量而对《合同法》的规范文义进行了目的性限缩，这已经属于合宪性解释方法的应用了。当然，宪法学者不能一看到普通法院在审判中有对宪法问题的思虑就兴高采烈，因为普通法院对宪法问题的思虑未必妥适，动辄援引宪法也未必是一件好事；一个成熟的方法论必须“行乎其所当行，止乎其所当止”。本文的目的即在于通过对这个个案的分析，探讨当合同的交易对象具有宪法上的重要性时，《合同法》应作何种调适的问题，尤其是对合宪性解释方法进行具体的讨论。
需要指出的是，宪法学界对宪法与民法关系问题的讨论，多以基本权利间接第三人效力说为理论依据。〔3〕这个理论的要义是，基本权利并不直接拘束私人，而只能透过民法上的概括条款间接适用于私法关系。〔4〕不过，间接第三人效力论所必须面对的质疑是，为何基本权利只能通过民法的概括条款才对民事关系发生影响？难道其他民法规范不应承载并实现宪法的价值？民法规范本身是国家立法权的体现，当然是基本权利所直接拘束的对象。从这个意义上说，所有的民法规范都负有落实基本权利客观价值的义务，而并不局限于概括条款。这正是国家保护义务理论的基本立场，相较于间接第三人效力理论，它似乎是更有力的分析工具。按照国家保护义务理论，国家有义务保护公民的基本权利不受第三人的侵害，而在国家保护义务的履行上，除了刑法和行政法之外，民事规范也是不容忽视的工具。〔5〕但民法规范在宪法上的最大问题在于它的任意性规范对基本权利的保护可能不足。因此，法院在司法裁判的过程中有必要基于宪法保护基本权利的意旨对民法规范在一定范围内做目的性的限缩或者扩张，使其更符合保护基本权利的意旨。这是本文的基本命题。
基于主题，本文的结构大致安排如下：首先本文将叙述余丽诉新浪网公司案的基本情形，并指出法院的判决不能取得《合同法》规范与理论上的支持；其次，本文将阐述《合同法》第93条第2款的任意性规范对基本权利保护不足，法院的判决在实质上可视为是对《合同法》规范的合宪性解释；随后本文将论证合宪性解释方法的应用界限问题。最后是简单的结论。
二、余丽案判决与合同法理论的乖违
2010年余丽在新浪网注册了微博账号。在注册时，余丽勾选同意了新浪网络服务使用协议(以下简称“使用协议”)，该协议规定：用户在使用新浪网络服务的过程中，不得上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽或者其他的非法信息。如果用户违反使用协议，新浪有权采取删除、暂停或者终止用户使用网络服务的一切措施。该协议还规定：由于网络服务的特殊性，注册用户同意新浪无需通知用户即有权随时变更、中断或者终止部分或者全部的网络服务。2011年4月余丽在登陆微博时被禁止访问，新浪客服中心对此回复说，因为余丽在微博中有攻击他人的内容，属于违规操作，新浪网公司在接到举报后关闭了余丽的微博。余丽遂向北京市海淀区法院提起诉讼。
余丽诉称，新浪网公司在没有提前通知的情况下无故封闭其微博账号，单方面终止网络服务，已构成严重违约，因此诉请法院判决被告继续履行合同，赔偿损失。新浪网公司则提出，因余丽多次利用微博对他人予以语言攻击和恶意骚扰，违反了双方订立的网络服务协议，故对余丽停止提供服务。海淀区法院在审理后认为，余丽与新浪网公司之间的网络服务合同有效，双方均应严格履行合法的义务。虽然根据双方之间的网络服务协议，被告可以对违规用户采取一切必要的措施，但被告提出的现有证据难以证明余丽存在违规侵犯他人权利或者造成不利影响的情形，且即使余丽存在一定过激言辞，被告在采取相应处置措施时亦应注意采取措施的适当性，必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍。在本案中，被告在未提前通知余丽的情况下径行采取停止微博服务的措施，影响了余丽对其微博账号的使用，超出了采取必要措施的合理限度，其行为有失妥当，应当承担违约责任。〔6〕这似乎是一个很普通的合同法案件，人们只需要从当事人之间的合同关系入手，即可判断法院的判决及其理由是否妥当。
从合同法上说，本案中的“使用协议”由新浪网公司单方提供，作为普通用户的余丽只能附和，而没有讨价还价的机会，因此属于典型的格式条款。〔7〕按照协议的规定，如果用户在使用时有“上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽或者其他的非法信息”的行为，则新浪网公司有权采取删除、暂停或者终止用户使用网络服务的一切措施。这里所谓“终止用户使用网络服务”，即意味着新浪网公司不再向用户提供服务，从合同法理论来说也就是解除合同。换言之，该格式条款的内容，属于当事人对合同解除权的约定，即双方约定新浪网公司在何种条件下可以单方解除合同。这也合乎《合同法》第93条第2款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定。需要说明的是，法院在判决中并没有直接援引这个法条，而只是援引了《合同法》第8条即“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。不过本案本来就是一个合同约定解除的案件，虽然法院没有直接援引《合同法》第93条第2款，但从学理上说这并不妨碍依据这个条款来对法院的判决进行分析。
在民法理论上，合同解除权系形成权的一种，通常由权利人单方以意思表示的形式行使。〔8〕这里所谓的单方意思表示，须“于相对人了解，或到达相对人时发生效力”，〔9〕《合同法》第96条对此亦有明文规定。〔10〕不过在本案中，新浪网公司在解除合同时并没有通知余丽，这是否因违反《合同法》第96条而令合同解除行为无效呢？在诉讼过程中，新浪网公司对此辩称其所提供的微博服务属于免费，因此无需通知即可随时停止服务；而法院则指出新浪微博虽名为免费，但微博服务还是可以为其带来广告等商业利益，法院并以此为由驳回了新浪网公司的主张。看来无论是当事人还是法院在这里可能都误解了《合同法》第96条的法律性质。从民法理论上说，法条载有“应当”一语，未必即说明它属于强制性规范。〔11〕这是因为，虽然《合同法》规定解除合同应当通知对方，但当事人却依然可以达成这样的协议，约定一方在解除合同时无需另行通知，只要提供方终止服务，合同即为解除。这样的协议不会被《合同法》所禁止———当事人既然可以约定解除合同的条件，当然也就能约定解除合同的通知方式。在本案中，“使用协议”规定注册用户同意新浪无需通知即有权随时变更、中断或者终止部分或者全部的网络服务。这实际上意味着双方约定，新浪网公司终止服务，就意味着合同的解除。终止服务本身也可以理解为新浪网是以“不作为”的方式向对方发出了解除合同的意思表示。从这个角度看，新浪网公司未经另行通知即解除合同的行为似乎并没有什么不妥。
当然，新浪网公司虽然可以不经通知而解除合同，但这未必说明其行使解除权的行为即为有效。从合同法上说，有两条途径可以否定新浪网公司的合同解除权：一是判定新浪网公司的“使用协议”属于《合同法》第40条规定的无效格式条款；二是判定合同的解除条件没有成就———但法院恰恰都没有这么做。对格式条款的效力来说，《合同法》第40条本来规定了格式条款无效的事由，不过本案中当事人不但没有提出类似主张，而且法院判决也认为“该协议系双方当事人真实意思表示，并未违反法律及行政法规的强制性规定”，这等于宣告该格式条款的规定为有效。既然“使用协议”的规定有效，那么法院需要做的，就是要判断当事人约定的解除条件是否成就，即余丽的行为是否属于“上传、展示或传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗淫秽或者其他非法信息”的情形。对此，法院判决先是从程序法上的举证责任入手，指出：根据现有证据难以证明原告有进行骚扰、攻击或者其他侵权行为的存在。这样的论证本来已经达到目的，法院即可径直认定合同解除的条件没有成就，新浪网公司应当承担违约的不利后果。不过法院在此却话锋一转，称“即使余丽存在一定过激言辞，被告在采取相应处置措施时亦应注意采取措施的适当性”。这句从实体法层面出发进行的论证似乎又否定了先前由程序法层面进行的论证，法院似乎是认为即便被告证明合同解除的条件已经成就，亦不能随意解除合同，相反却“应注意采取措施的适当性……必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍”。可以看出，法院在判决中先是宣告格式条款有效，然后承认合同的解除条件已经成就，但在此前提下却对合同解除权的行使附加了法律上没有的额外限制———应注意采取措施的适当性、必要性！而正是在这里，法院的判决恰恰不能获得合同法理论的支持。在我国合同法理论和实践上，合同约定解除权的行使规则是：如果条件成就，则合同解除有效；如果未能成就，则合同解除属于违约。〔12〕质言之，只要约定的条件成就，当事人即可解除合同；无所谓适当不适当、必要不必要的问题。疑问因此而生：法院凭什么要对合同解除添加额外的限制？其依据何在？
对此一个可能的回答是，民法基本原则可以为限制新浪网公司的合同解除权提供依据。不过，在《合同法》未对合同的约定解除添加额外限制的情况下，人们也难以诉诸民法基本原则而对新浪网公司的合同解除行为设定限制。例如就诚信原则而言，虽然“使用协议”属于格式条款，但无论是当事人还是法院都没有主张它违反《合同法》第40条，在此情形下要说它违反了诚信原则似乎更难；就公平原则而言，虽然新浪网公司与余丽存在事实上的不平等，但《合同法》并没有规定要限制强势一方当事人的合同解除权。实际上，本案的症结并不在于当事人约定的解除条件是否与民法基本原则有所龃龉，而在于法院在法定规则之外添加合同解除权限制的正当性；不在于当事人约定的内容是否合法，而在于《合同法》规定的约定解除规则是否合理。而在这个问题上，宪法上的基本权利，可能为法院的判决提供一个更强有力的理由。
三、微博服务合同与表达自由
海淀区法院的判决及其理由不能得到合同法理论的支持，未必说明法院的判决即属不当而为法秩序所不容。本文正是要指出，这个判决虽然在表面上不合乎合同法的规范与理论，但却在整体法秩序的范围内具有显著的正当性。从方法论上说，法律是一个动态的规范体系，审理案件的法院并不只是在某个部门法中寻找答案，而是要在整体法秩序中寻找答案。〔13〕因此“许多法律问题必须脱出部门法教义学的范围，在整体的法教义学空间中才可能获得理解和解答”。〔14〕本案的意义恰恰在于，法院已经在有意无意之间认识到单纯适用《合同法》规范的缺陷，而要超越合同法规范并对其消极后果予以弥补。当然，或许是因为没有方法论上的自觉，抑或出于其他原因，法院的判决说理并不充分，尤其是对其判决理由与合同法规范与理论的乖违没有作出任何交代，因此显得有点突兀。本文的目的，就在于沿着法院既有的思考方向，阐发其判决理由中的微言大义，并为该判决在《合同法》之外找到一个适足的理由。
本案判决的适足理由，法院实际上在判决书中已经有所流露，只不过没有详细论证而已。法院在判决中说：“(被告)应注意采取措施的适当性……必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍”。“适当性”、“必要”、“信息的传播”，这几个关键词已经暗示了法院的主要思考方向。对于一个有公法思维训练的法律人而言，“适当性”、“必要”这两个语词马上会使他(她)想到宪法上的比例原则，尤其是适当性原则和必要性原则：适当性原则，它要求国家在限制基本权利时采取的手段必须适当，不能选择无法达成目的的手段；必要性原则，它要求国家在限制基本权利时应当选择限制最小的手段。〔15〕而“信息的传播”自然会使人想到宪法上的表达自由———表达自由的一个基本功能，就在于保护人们相互之间交流信息，从而达到发展个人人格、发现真理的目的。〔16〕将这几个关键词串起来，即可以看出法院的主要思虑：余丽与新浪网公司之间的合同事关余丽的表达自由，而新浪网公司的合同解除行为构成对言论自由的限制，从有效保护基本权利的角度出发，新浪网公司在解除合同时应当遵循比例原则，“必要措施的采取不应对合法信息的传播造成障碍”。
这或许是本案判决的最大亮点。当然，对此亮点还需从宪法基本权利理论出发予以进一步的申论。本节先讨论第一个前提性的问题，即：新浪网公司终止网络服务合同的行为是否限制了当事人的表达自由？之所以要讨论这个问题，乃是因为新浪网公司与余丽之间的网络服务协议虽然涉及宪法上的言论，但新浪网公司并不是微博服务的唯一提供者，在微博这个“言论的市场”上还有其他提供商，例如腾讯微微、搜狐微博的存在。当事人在新浪网公司不再提供服务后，完全可以选择其他提供商来发表言论。更进一步说，个人微博也并非公民行使表达自由的唯一方式，除了微博之外，还有其他表达方式存在，例如其他网络媒体以及报纸、期刊等传统媒体。既然新浪微博绝非个人表达自由的唯一途径，又怎么能说新浪网公司的合同解除行为限制了当事人的表达自由？
本文认为，就事实而论，人类的表达方式从来都是多面性的，而表达自由的行使并不以表达方式具有唯一性为条件———不能因为某种表达方式不具有唯一性，而否定它对于表达自由的重要性。更为重要的是，个人微博在当下已经成为实现公民表达自由的重要方式。诚如余丽在起诉状中所述，个人微博的维护需要倾注大量的时间、精力和感情，个人微博深深刻上了个人的印记，成为个人人格发展的重要途径。也如北京市第一中级人民法院在另一项判决中所说的那样，“个人微博作为一个自由发表言论的空间，可以以个人的视角，通过寥言片语，表达对人对事的所感所想，为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台”。〔17〕诚然，在个人微博这个“言论的市场”上，新浪网公司并不具有垄断的市场地位，但其个人和团体微博用户数以千万计，有着其他网络媒体无法企及的影响力，在事实上承担了实现公民言论自由的功能。微博用户诚然可以选择其他提供商，但用户与现有账户关注者(粉丝)的既有信息交流岂能即刻恢复如初？如果人们承认表达自由的实质在于信息的交流，而不在于表达者的自言自语；它既着眼于说者的利益，也着眼于听者的利益，〔18〕则合同的解除就意味着微博用户不能继续使用其微博与既有的粉丝交流信息，这在事实上构成了对用户表达自由的限制。
四、任意性规范与“不足禁止”
从宪法学理论上说，基本权利是个人对抗国家的防御权，〔19〕它直接拘束的只是国家；公民之间并没有直接主张基本权利的余地。在本案中，新浪网公司并不具有国家公权力的身份，它与用户之间只是平等主体之间的民事合同关系，余丽因此只能主张新浪网公司“违约”，而不能直接主张新浪网公司“侵害”了其表达自由；从民法理论来说，余丽的请求权基础是《合同法》第107条的违约责任条款，而不是《宪法》第35条的表达自由条款。换言之，就新浪网公司与余丽之间的合同关系而言，法院不能直接援用宪法上的表达自由作为判决的依据。如果法院的判决建立在这样的法理基础上，就存在说理上的瑕疵。不过，对于本案来说重要的是，虽然法院不能直接以基本权利来评判合同双方之间的关系，但法院却必须尽力审视《合同法》的相关条款是否符合宪法保护基本权利的宗旨。当法律规范不符合宪法保护基本权利的宗旨时，法院就应当基于宪法的意旨而对法律规范做有利于基本权利保护的解释。这正是国家保护义务理论的基本视角，以下略述之。
从宪法学理论上说，基本权利条款是国家立法、行政、司法权的行使准则，〔20〕我国《宪法》序言亦明文规定一切国家机关都负有保证宪法实施的职责，基本权利条款因此对立法、行政、司法权都具有直接的拘束力。这种拘束力具体表现为两个方面，它首先要求国家权力不得侵害基本权利，过度侵害即为宪法所禁止，宪法学理论称之为“过度禁止”(berma?verbot)；同时，它也要求各个国家机关都负有义务来保护基本权利免受第三人的侵害，保护不足亦为宪法所禁止，宪法学理论称之为“不足禁止”(Unterma?verbot)。“过度禁止”与“不足禁止”构成了基本权利功能的一体两面，这是由基本权利具有的“主观权利—客观法”的双重属性所决定的。〔21〕因此，就任何立法之于基本权利的影响而言，人们既需要从“过度禁止”的角度审查该项立法是否构成了对基本权利的过度侵害；也需要从“不足禁止”的角度审查该项立法是否构成对基本权利的保护不足。
民法规范分为强制性规范与任意性规范，这两类规范有着不同的宪法意义。从宪法学的角度看，强制性规范因为有公共政策或者法秩序上的考量而多涉及对基本权利的侵害，例如德国学者卡纳里斯曾详细论证《德国民法典》有关无行为能力人行为无效的规定，构成对未成年人工作自由以及一般人格发展自由的限制，且违反比例原则，属于过度侵害。〔22〕与之相比，任意性条款则多涉及对基本权利的保护不足。这是因为，任意性规范可由当事人约定予以采用或者不采用，笼统地讲这虽然对双方当事人同等有利，但就具体的契约关系而言，它却常会导致强势当事人一方不公平地限制弱势方当事人的权利。因此，任意性规范对基本权利而言，往往不是过度侵害，而是保护不足。对于保护不足的任意性规范，法院在解释适用时即应当予以适度的补足。诚如德国联邦宪法法院所说，“立法者……即使未于契约法中设有强制性之规定，惟此并非意味，契约实务可以任由社会强势者之自由操弄……于契约之对等性受到干扰时，法院应以民法之手段，实现基本权利所蕴含之客观价值决定”。〔23〕因此，对于任意性规范而言，解释者就要多从保护不足的角度来审视，如果发现特定条款明显构成对基本权利的保护不足，则可认定其中存在法律漏洞，并对其予以限缩或者扩张，从而达到有效保护基本权利的目的。
从这个角度来审视，则可以看出《合同法》约定解除条款的问题之所在。从合同法理论来说，当事人约定合同解除条件本是私法自治原则的体现，“约定解除是根据当事人的意思表示产生的，其本身具有较大的灵活性，在复杂的事物面前，它可以更确切地适应当事人的需要”。〔24〕不过问题恰恰在于，“只有在均衡的情况下，即只有在双方当事人同等强大的情况下，才能够给人们带来‘公正的’合同”。〔25〕在当事人之间存在巨大“实力落差”的情况下，约定解除权条款在实践中恐怕只会迎合强势一方的需要。就本案而言，余丽与新浪网公司之间协议的交易对象不是财产，而是与言论有关：即一方提供言论的平台，另一方在平台上发表言论。这个交易对象因《宪法》第35条的规定而具有宪法上的高度相关性，所以不能与单纯的财产流传合同相同对待。因此法院需要衡量，鉴于本案的交易对象在宪法上的高度相关性，如果法院判决约定的解除条件一经成就即可解除合同，则《合同法》第93条第2款是否对表达自由构成保护不足？就事实而论，当新浪网公司发现余丽有不当言论时，实际上完全可以采取限制程度较小的其他手段，例如删除其发表的不当言论、及时对余丽提出警示、屏蔽其发言，甚至暂停其在一定时间(例如一周或者半月)内发表言论。这些较为温和的措施既能够避免余丽再次发表不当的言论，也可以使余丽继续使用其微博的其他功能。不过，由于《合同法》约定解除条款规定条件成就即可解除合同，而并未对解除权的行使规定任何必要的限制，从而使得新浪网公司可以径直采取解除合同的手段，致使“对合法信息的传播造成阻碍”，此难谓尽到了基本权利的保护义务。
因此，法院若坚守《合同法》的既有规范，就势必造成对基本权利保护的不足，此诚属法律漏洞。在这种情形下，即有必要对《合同法》第93条宽泛的约定解除条款进行某种限缩，限制合同关系强势一方的合同解除权。海淀区法院的判决恰恰做到了这一点，此尤难能可贵。海淀区法院的判决意味着，当合同的交易对象涉及表达自由时，即便约定解除的条件成就，当事人也只能在仍有解除合同的必要时方可行使解除权，而不能“超出采取必要措施的合理限度”。这个新增添的合同解除要件，是对《合同法》第93条第2款宽泛文义的限缩，也完全符合比例原则的精义。这实际上可以说是法院基于基本权利有效保护的目的，而对《合同法》约定解除条款进行的合宪性解释。当然，如果责备求全的话，可以说海淀区法院在本案判决中只是粗略地提到了“合法信息的传播”，而没有引述《宪法》第35条的基本权利规范，更没有提到基本权利的保护义务，这虽说降低了法院论证说理的规范性，但总体上依然瑕不掩瑜。
五、私法自治与合宪性解释方法的界限
鉴于合同交易对象在宪法上的高度相关性，而将《合同法》约定解除条款的宽泛文义予以必要的限缩，这是合宪性解释方法的典型应用。合宪性解释的基本含义是指根据宪法的意旨而对低位阶的法律予以解释的一种解释方法。〔26〕合宪性解释方法能够促使基本权利价值的实现，因此有论者认为它在法律解释方法上具有优越的地位。〔27〕对我国法院而言，合宪性解释既是一种法律解释方法，也是法院承担的宪法义务，〔28〕其重要性自不待言。
当然，合宪性解释也不是没有自己的界限，它绝不是对法官的任意授权而令法官可以随意拿出宪法来“说事”。实际上，人民之间通过私法契约对基本权利进行限制，正是自由的精义之所在，例如劳动契约中常见的竞业禁止条款就是对公民劳动权的限制，而以契约来限制一方的言论自由在大多数情形下也是允许的。〔29〕也就是说，在多数情况下，虽然契约构成了对基本权利的限制，但法官却不能随意以合宪性解释方法宣告契约为无效。苏永钦教授曾经指出：“法律方法如果只是为解释者增加一个选择，而不能在一定程度内清楚的界定它的运用时机与条件，实际上只是扩大了法律适用的恣意性，违反了建立方法论的基本要求”。〔30〕因此，解释者必须明了合宪性解释方法的边界。从理论上说，合宪性解释如果要“维持其解释的性格，它就不可以逾越法律字义及其意义脉络所划定的界限”。〔31〕当然，鉴于民法的私法性质，民法学理论大都主张应当让法官对民法规范保有较为宽泛的造法空间，〔32〕因此利用合宪性解释方法突破民法规范的字义仍可容许，于此它与严格的刑法有着显著的不同。但是，本文认为，鉴于私法自治原则的基础意义，对民法规范的合宪性解释不能完全突破私法自治而强行给予弱势方以实质公平。
前文已经指出，任意性规范在宪法上的最主要问题在于它对基本权利的保护不足，因此对任意性规范的合宪性解释，主要在于从基本权利保护义务出发对任意性规范予以限缩或者扩张。不过问题恰恰在于，国家对基本权利保护义务的履行通常都要以干预另一方基本权利的方式来进行。例如在本案中，余丽诚然享有表达自由，但新浪网公司也是基本权利主体，〔33〕享有经营自主权，这也是受宪法保障的基本权利。在本案中，海淀区法院对合同约定解除权的行使增添了附加条件，这虽然对余丽的表达自由履行了保护义务，但它在另一方面却也构成对新浪网公司合同解除权的限制。这种合同解除权是新浪网公司契约自由和经营自主权的体现，国家亦负有不得过度干预的义务。换言之，国家保护义务的履行通常以干预另一方的基本权利为代价，即国家“以侵害来进行保护”，〔34〕因此尤须慎重。从原则上说，解释者在操作合宪性解释时需要平衡对立当事人之间的基本权利，国家保护义务的履行不能以过度侵害另一方基本权利为代价。因此，民事审判中的合宪性解释实际上也是一种利益衡量的过程，它需要解释者具有更多的出入公私法的匠心。〔35〕
当然，如果只是指出在对合同法规范做合宪性解释时需要衡量当事人之间的基本权利，而不能提出任何有助益的衡量标准，则这样的笼统表述实无任何意义，因此本文试着对此问题予以初步的探讨。合同法规范的是平等主体之间的社会关系，按照有的德国学者的看法，法律在此处理的都是人民基本权利之间的矛盾，〔36〕而不是国家与人民之间的纵向关系。而在人民基本权利之间的关系上，私法自治总是不可放弃的基础原则，它也是宪法自由权得以贯彻的重要渠道。因此，在具体的合同关系中如果发生限制一方基本权利的结果，这往往正是落实私法自治原则的体现，此时尚不容宪法的强力介入。只有当私法自治原则在具体的合同关系中只残留有躯壳而基本丧失其内容时，方容许宪法的介入。从实践上看，这种情形在格式条款中最为常见。民法理论也认为，私法自治原则并不容许经济上的强者假借契约自由的名义来压榨弱者，民法理论因此主张法院应当对格式条款采取严格的审查态度，以期实现契约正义。〔37〕从比较法上看，德国法院也经常从合同公平原则出发，对格式条款的内容进行审查，并动辄宣告其无效。〔38〕本文因此认为，对这种只有私法自治之名而无其实的合同关系，合宪性解释原则自当有其适用空间。
在本案中，余丽与新浪网公司之间的合同关系应当受私法自治原则的规范。不过，人们需要注意到新浪网公司在合同关系中优势地位的种种表现。其一，新浪网公司提供的网络服务使用协议属于典型的格式条款，由新浪网公司独家制定，微博用户无从置喙。从民法理论上说，格式条款的制定人“很容易滥用其制定条款的权力，以达到侵害其交易对方利益的目的”。〔39〕因此，对于网络服务使用协议上所约定的合同解除条件，因为事涉表达自由，法院不宜当然承认其效力，而应当进行严格的审查。其二，新浪网公司的微博平台具有强大的市场能量，在业内影响甚大。按照新浪网公司所制定的微博社区规约，新浪网可以对违反协议的用户实施各种“处罚”，用户若有不服还可以提出“申诉”等等，这些都使其带有公权力的很多外观特征。就此而论，新浪网公司虽然是私法主体，但在事实上却已经成为拥有巨大权力的“社会力”，〔40〕至少在其与微博用户的关系上，不宜将它视为普通的市场主体。
非但如此，新浪网公司还利用其优势地位，通过单方制定的格式条款对余丽的权利进行了种种限制，这些限制措施显著地影响到了余丽的合法利益。其一，新浪网公司的协议条款规定余丽不得利用网络服务传播任何虚假、骚扰、中伤、辱骂、恐吓、庸俗、淫秽或者其他的非法信息。这条规定所列举的“非法信息”可谓类别繁多，且多数属于不确定概念。这即便不属于《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”而令格式条款无效的情形，但恐怕也已经到了排除的边缘。微博上的言论规制本来应当较为宽松，〔41〕但该格式条款下的微博言论却十分狭窄，似乎余丽只有发表“正确的言论”方能避免违反协议；尤其是“骚扰”、“庸俗”等非法律概念的使用，自会使对表达自由的“寒蝉效应”(chillingeffect)无限加大。其二，按照协议的规定，“鉴于网络服务的特殊性，用户同意新浪有权随时变更、中断或者终止部分或全部的网络服务”，如果属于免费网络服务，则“新浪无需通知用户，也无需对任何用户或第三方承担任何责任”。从民法理论上说，余丽与新浪网公司之间的协议在性质上属于继续性契约，时间的因素在合同履行方面本具有重要地位，〔42〕不过这项“约定”实际上却使得新浪网公司可以随时解除与余丽之间的合同，微博用户不能期待获得稳定、长期的服务。新浪网公司显然过于考虑到了自己的利益(即所谓“网络服务的特殊性”)，而没有虑及用户的正当利益。当然，《合同法》并不禁止当事人间做出这样的约定，但这样的约定本身亦说明私法自治的量在这种合同关系中已经有了明显减少；说它已经到达私法自治的边缘，似乎也不为过。对于这种已经达到私法自治边缘的合同，经由合宪性解释原则而投射的基本权利就正成为压垮它的最后一根稻草。
六、结论
本文从余丽诉新浪网公司案出发讨论了《合同法》约定解除条款的合宪性解释问题。我国《合同法》上的约定解除条款本无抵触宪法的问题，但当合同交易的对象有着宪法上的重要性时，它却不足以提供有效的保护，此时唯有对其予以适当的限缩，增加额外的解除要件，方能合乎宪法保护基本权利的目的。具体来说，当服务合同的交易对象涉及宪法上的表达自由时，在当事人约定的合同解除条件成就后，当事人仍应留意合同解除方式的适当性，并且只有在仍有解除合同必要时方可解除合同，否则应当承担违约责任。引申言之，民法中的任意性规范虽然契合了私法自治的需要，但却很容易导致对基本权利的保护不足。因此，法官在适用任意性规范时，需要多从保护不足的角度出发，对任意性规范进行合宪性解释，对保护不足的漏洞予以填补。当然，合宪性解释方法的运用不能无视私法自治原则的功能和意义，因此只有当私法自治到了名存实亡的边缘，才应有合宪性解释方法的适用。这是本文的基本结论。
从有效保护基本权利的目的出发对任意性规范进行合宪性解释，虽说限制了私法自治的范围，但若从民法史的角度观察，这也不是什么值得大惊小怪的事。或许可以说，私法自治的历史，就是自治的范围因交易对象的特殊意义而受到越多限制的历史。劳动法由民法脱离就是其中最显著的一例。作为“形式理性”之典范的民法，在它的眼中只有“雇用人”与“受雇人”，而没有企业主与劳动者之分。〔43〕不过，“一个离乡背井之劳工，赖出卖劳力维持生活，如何能与资本家讨价还价磋商劳动条件？”〔44〕职此之故，“《德国民法典》在劳动法领域的失败是显而易见的”，〔45〕而劳动法从传统民法的脱离独立，似乎也可以说是宪法劳动权保障之于民法发展的结果。此外，德国民法在“二战”后对住房承租人规定有特别保护，虽说这产生于特定的社会背景，但若将此说成是出于对承租人基本权利的保护而强化对出租人合同自由的限制，似乎亦不为过。〔46〕这两类法律关系，单纯从民法上看都不过是契约关系，但正是因为其交易对象具有宪法上的重要性，使得私法自治不得不受到限制，而民法也获得了革命性的发展。“事实上脱胎于罗马法的欧陆民法，也是在公法发达以后，才真正摆脱了概念法学的典范，建立了更入世的思考方式”。〔47〕或许可以这样说，从宪法的角度看待和分析民法问题，不仅是宪法学应致力的目标，它也应成为我国民法学的一个发展方向。
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〔10〕《合同法》第96条：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合
同自通知到达对方时解除。
〔11〕朱庆育：《私法自治与民法规范———凯尔森规范理论的修正性运用》，载《中外法学》2012年第3期。
〔12〕“北海越亚房地产开发有限公司与合浦县华兴房地产开发公司土地使用权转让纠纷申请再审案”(约定的条件成就时当事人有权行使解除权)，载最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》，2008年第4辑，第74页；“广西南方控股股份有限公司与南宁管道天然气有限责任公司管道燃气管网资产确权及租赁纠纷案”(当事人约定的条件并未成就，解除合同不具有法律约束力)，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷》(下)，中国法制出版社2011年版，第471页。
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〔17〕北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第09328号民事判决书。该案一审主审法官对案件判决的评述，参见“北京金山安全软件有限公司诉周鸿袆侵犯名誉权案”，载《人民法院案例选》第84辑，第143页。
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〔29〕“在私人之间订立合同时，其中一方的言论自由受到部分限制的情况是允许的”，参见［德］康德拉黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第288页。
〔30〕苏永钦：《合宪性控制的理论与实践》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第117页。
〔31〕［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页。
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〔40〕苏永钦：《合宪性控制的理论与实践》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第49页。
〔41〕“个人微博的特点是分享自我的感性平台而非追求理性公正的官方媒体，因此相比正式场合的言论，微博上的言论随意性更强，主观色彩更加浓厚，相应对其言论自由的把握尺度也更宽”。北京市海淀区人民法院(2011)年海民初字第19075号民事判决书。
〔42〕王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第132页。
〔43〕［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第96页。
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〔45〕［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第73页。
〔46〕［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第74页。所有权的社会义务，当然更可以看做是宪法对民法的直接影响。参见张翔：《财产权的社会义务》，载《中国社会科学》2012年第9期。
〔47〕苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第1页。
原载《华东政法大学学报》2014年第6期。
作者：杜强强，首都师范大学政法学院副教授，法学博士。
