摘要: 基本权利私法效力因其贯彻立宪主义、强化人权保障的价值而被广泛运用，但其扩张也带来了潜在的负面影响，因此需要为之设定界限。面对法律体系融贯性和合宪性解释功能定位的要求，法院应将基本权利私法效力的运用控制在合理界限内，避免破坏民法自身的体系性，逾越合宪性审查的权限。民法规范与民法教义学自身能够提供的价值判断，不再需要经由基本权利规范表述。具体来说，个案判断时应先依据基本权利与民事权利的关系确定适用范围，再优先通过民法基本原则的适用实现价值指引和价值补充的功能。在适用一般条款时，应先通过既有的案例类型填补价值。基本权利规范仅在民法价值判断明显失衡或缺位时才有必要适用。

关键词: 基本权利 第三人效力 宪法与民法 合宪性解释

一、基本权利私法效力界限的再讨论

学界自“齐玉苓案”以来针对基本权利私法效力的讨论，晚近在两个方向上持续推进。[1]一方面，学者在基本权利是否具有、如何实现私法效力这两项议题上不断有所阐发。[2]另一方面，部分学者也开始关注基本权利私法效力如何在具体的法律解释与个案裁判中落实。[3]总体而言，基本权利的私法效力因其贯彻立宪主义、强化人权保障的价值，受到多数学者的赞成。民事审判中援引基本权利规范的实践也在持续进行，事实上与学界的理论主张形成了呼应和互动。[4]但伴随着基本权利私法效力扩张而来的，则是对其负面影响的忧虑。如对基本权利私法效力持否定立场的学者所提出的一大理由就在于，在民事裁判中诉诸宪法，贬低了立法和司法过程的价值形成功能，伤害了法律的确定性。[5]即使是赞成基本权利发生私法效力的学者，也认为既有的操作方案可能威胁法安定性、侵害私人自治，因此要将基本权利的适用限制在案件涉及国家公权力、社会公权力以及公共利益的情形。[6]

本文认为，基本权利私法效力扩张带来的负面影响并非否定其适用的理由，在人权介入私法已成国际趋势的背景下，这种影响应被视为民法现代转型过程中的诸多挑战之一。[7]如何将原本面向国家主张的基本权利转化到高度体系化的民法之中，使之既能在更高层次上落实法的正义，又不至于破坏民法原有私权保障与社会秩序维护的功能，不宜仅通过抽象的“直接还是间接效力”方式思考，而应在法律解释的过程中建构可操作的方案。具体来说，就是要探寻基本权利私法效力运用的界限，让基本权利与私法规范在民事审判中达成协调配合。既有研究对此已经作出了一些探索，但尚存在两方面的缺憾。其一，学界普遍观察到了在基本权利私法效力扩张可能造成的负面影响，并总结了“影响法安定性”“侵害私法自治”等后果，[8]但对于何以因此就应该限制基本权利私法适用的论证仍然不足。其二，未提出在具体的法律解释中限制基本权利私法适用的妥当方案，相关结论要么寄望于形式化的“法律（民法）优先”适用原则，[9]要么将问题还原为基本权利限制的视角，运用“过度禁止”的标准进行审查，其实质是让基本权利保障成为终局性的判断标准，而没有考虑民法自身的规范和特点。[10]

因此，本文需要解答“为何设限”以及“如何设限”的问题。本文的前半部分将说明，相比于“维护私法自治”或“维护法安定性”，“保持民法体系的融贯性”是对设定界限而言更为有效的理由，而从合宪性解释的功能定位出发，也会要求审判中对基本权利规范的审慎适用。本文的后半部分则从民法体系与基本权利的价值重叠出发，考察民法体系在何种程度上是自足的，从反面为基本权利私法效力设定界限。换言之，民法规范与民法教义学所能够提供的价值考虑，不再需要借助基本权利规范来表达，这也就构成了基本权利私法效力所应遵循的界限。

于此，本文的讨论是尝试超越“直接效力”和“间接效力”的理论分野的。本文认为，毋需以特定的基本权利私法效力理论立场为前提。只要承认基本权利对私法有效力，就会面临它是否应当以及如何遵循一定界限的问题。与此同时，本文提出设定界限的方案，还能够部分消解对（传统）基本权利私法效力理论的批判理由，即在私法中适用基本权利产生的负面效应，应通过个案中有限适用的方式来克服，而非就此抛弃基本权利的私法效力。从而，本文也能够部分回应基本权利私法效力的否定立场。

二、为何设限：民法体系的融贯性与合宪性解释的功能定位

为什么要寻求基本权利的私法效力的界限？前文述及，部分学者认为，基本权利私法效力会造成“侵害私法自治”“影响法安定性”等后果，因此有理由重新界定基本权利效力的对象，或为之设定限度。[11]本文认为，两项理由尽管部分揭示了个别现象，但其解释力尚显不足。首先，片面强调“维护私法自治”难以成为有力的理由。在法秩序统一性的要求下，何谓“私法自治”本来就是一个需要将宪法基本权利规范纳入考虑之后才能回答的问题。如《民法典》第153条规定民事法律行为因违反强制性规定或公序良俗而无效，实质上是以国家管制、公共秩序或社会伦理作为私法自治的边界。而在基本权利规范的要求下，国家管制力度、社会伦理内涵的确认，往往需要结合基本权利设定的价值体系来判断，这也是间接效力理论的要旨。论者不能仅以个体的意思自治受到了限制为由，就得出“侵害私法自治”的结论，进而否认基本权利效力介入的合理性。

相比之下，“维护法安定性”的理由则面临着进一步的疑问：基本权利私法效力是否必然损害法的安定性？对此，也有学者提出相反的主张，认为在对法律解释进行合宪性检验的过程中，经由基本权利的填补和权衡，法律文本的开放领域，亦即“规范上可能的适用范围”可以得到限定，从而，合宪性论证能够在传统的法律解释方法之上进一步确保法的安定性。[12]依据这一立场，基本权利私法效力的引入恰恰是出于提升裁判可预测性的需要。那么，为什么仍有必要限制基本权利私法效力的运用呢？本文认为，更为有效的两种理由来自法律体系和制度的要求。从体系的角度来看，基本权利私法效力的滥用可能造成法律解释结论的相互冲突，进而损害民法体系的融贯性。而从制度的角度来看，法院合宪性解释的主要功能在于落实依法裁判，它不宜代行合宪性审查维护法秩序、保障基本权利的功能。

（一）民法体系的融贯性

融贯性（coherence）被认为是法治的一项结构性原则。它既包括消极的、无逻辑矛盾的要求，也包括积极的、法律体系内部各要素间相互支持和证立的要求。[13]在理论上，为实现最终意义上的体系融贯性，需要在各部门法与宪法间建立起评价上的积极关联，使得前者在实质评价上与后者保持一致，适用基本权利私法效力的要求也可视作这种体系融贯性的表现。但是，根据基本权利私法效力作出的个案裁判却可能引发民法体系内的矛盾或不连贯。这是因为，法律体系融贯性的完全实现是相当长远甚至相当理想化的，它需要整个法律共同体从宪法解释开始，直到司法裁判为止的全过程都保持着在宪法与民法之间进行沟通的高度自觉。在欠缺这种自觉的情况下，忽视对民法学规律的尊重，个别地作出与以往解释脉络不同的结论，形成几个“烟火式”的裁判，而不考虑结论在民法规范与学理之中如何安放的话，就难免致使民法体系融贯性的降低。

以德国联邦宪法法院对民事合同的干预为例，其主张合同义务只有在缔约各方之间不存在社会（结构）不平等的情况下才成立。当此种前提条件不存在时，联邦宪法法院就有权调整合同。[14]在此，原本基于意思自治的缔约各方被视为处在基本权利冲突当中的基本权利主体，只有基于比例原则的权衡才能解决这一问题，使得基本权利效力对缔约各方来说达到最大化。此种做法固然有助于社会国家目标的实现，但在操作上却往往绕过民法规范的解释，使得所有合同条款都必须接受宪法基本权利的“复核”，从而大大增加了合同法在适用上的不确定性。[15]这一类“合宪性控制”看似沟通了公私法价值，促进了评价上的积极关联，内在则欠缺体系性的考虑，反而破坏了法教义学应具有的融贯性。出于保持民法体系融贯的要求，民事审判中的基本权利适用应控制在合理界限内。

（二）合宪性解释的功能定位

另一项设限理由在于法院合宪性解释的功能定位。基本权利私法效力在方法上要求法院进行合宪性解释或“基本权利取向的解释”。[16]合宪性解释本身属于法律解释方法之一，但在考虑宪法因素的过程中，也会间接地解释宪法，由此会产生合宪性解释与合宪性审查的关系问题。《宪法》第67条规定由全国人大常委会行使严格意义上的合宪性审查权，第131条规定法院依法独立行使审判权。《立法法》第110条第1款规定了最高人民法院向全国人大常委会提出合宪性审查要求的权力。这一制度安排表明，法院进行合宪性解释的功能主要在于通过宪法原则、精神的指引影响法律解释，达成依法裁判的要求。在合宪性控制的过程中，合宪性解释与合宪性审查定位不同，法院不宜通过合宪性解释实现合宪性审查的功能，否则可能逾越合宪性审查的权限。

合宪性审查的核心功能，据全国人大常委会法工委的表述，可以概括为“保证党中央令行禁止、保障宪法法律实施、保护公民法人合法权利”。[17]三项表述在学理上可以整合和化约为“客观法秩序维护”和“主观权利救济”的两重功能。[18]合宪性解释之适用，固然能够促成公私法评价上的相互支持，拓展民法体系的边界，但这只能在相当间接的意义上发挥法秩序维护或基本权利救济的功能。基于个案判断的合宪性解释无法在普遍意义上维护规范的一致性，基本权利防御国家的标准，也不能照搬到基本权利私法效力上。如有学者观察到，基本权利私法效力并不是为了尽可能减少对基本权利的干预，而是为了平衡民事交往中双方的地位，不让任一方压倒另一方。[19]因此，法院在合宪性解释时应当以落实“依法裁判”而非“维护法秩序”“保障基本权利”为自足，对基本权利私法效力的运用也应控制在达成功能的合理界限之内。

当然，“依法裁判”仍然是过于宽泛的表述，高度体系化的民法教义学，说到底都是以这四个字为依归的。从反面来说，要做到“依法裁判”，也必然以既有的民法规范与民法教义学为前提。在此基础上，我们会发现许多基本权利私法效力试图处理的问题已经在民法中得到了处理或回应。正如杨斯密所指出，间接效力的本质在于，基本权利背后的价值观反映了我们这个社会的准则，并因此为如何恰当评价一个私法案例提供重要的知识来源，而这些价值同样是私法秩序的一部分。[20]因此，基本权利私法效力界限的寻求，应当从基本权利与民法价值的重叠处入手，分析民法规范是否足以表达，甚至更适当地表达了基本权利试图“说出”的那些内容，并让基本权利效力止步于此。这样，形式化的“法律（民法）优先适用”原则才能获得其实质内涵，基本权利与私法才能够实现各安其位、各得其所。

三、如何设限：以民法价值判断的自足性为边界

民法体系与基本权利在价值上有哪些交叠，是一个相对复杂的问题。较为直接的观察视角，是从民事权利以及民法中的基本原则、一般条款切入，讨论三者与基本权利的关系。第一，自从温德沙伊德以“权利”取代“法律关系”的地位以来，民事权利就成为了私法的核心概念，私法制度也是围绕权利体系展开的。[21]同时，它与基本权利也存在同源、共生与互释的关系，如隐私权在不同国家先后法定化为私法权利与宪法权利，就是例证。[22]第二，基本原则体现了民法蕴含的主要价值或者目标，是民事主体从事民事活动和司法机关进行民事司法活动应当遵循的基本准则。[23]第三，一般条款通过规定需要价值填补的抽象事实构成，赋予法官具体化条款的义务，实现对法律伦理或法外价值的援引。[24]由此，法典中的基本原则、一般条款能够发挥价值指引、填充或引入社会伦理价值的功能，当中也包括一部分基本权利所体现的价值。本文以下部分将分别讨论民事权利、基本原则、一般条款与基本权利的关系，并提出限制基本权利私法效力的相应方法。

需要在先叙明的是，本文所提出的三种限制方法间存在着应用上的递进关系。在个案判断时，应先根据所涉基本权利与民事权利的关系，来确定其发挥私法效力的范围。其次，应优先适用民法基本原则实现价值指引和价值补充的功能。最后，在适用一般条款时，应先分析个案是否属于既有的、定型化的案例类型，通过案例类型的建构和归纳实现价值补充。只有在民法价值判断明显失衡或缺位时，才有必要借助基本权利的私法效力。

（一）依据基本权利类型厘定私法效力空间

为基本权利私法效力划定界限的方法之一，是考察基本权利与民事权利的关系，以确定其发挥私法效力的范围。以基本权利与民事权利的关系为视角，不难发现，一方面，部分基本权利是在民事权利法定化之后才形成的，其内容和价值理念来源于民事权利。也就是说，民事权利因其长期发展而积累的丰富学说、判例，会在很大程度上支配对于作为价值的基本权利的理解，而反过来基本权利要产生“辐射效力”的余地就会小得多。另一方面，也存在部分基本权利明显地具有民事权利依据的地位，此时民事权利可认为是由基本权利转化而来，是立法机关及司法机关履行国家保护义务的产物。在此，法院就需要更多参照宪法基本权利的理解作合宪性的解释，才能确保私法关系的合宪运作。此外，还有部分没有被法定化为民事权利的基本权利，其私法效力的发挥也应以参照民法的价值判断为基础。

1.发端于民事权利的基本权利

发端于民事权利的基本权利以财产权为典型。近代史上，西方国家均是在市民社会先发展出相当成熟的财产权制度后，才承认了人民对抗国家的财产权。我国的社会转型也历经了从事实上对财产权的承认，再到民事财产权体系的逐渐完备，最后才把财产权保障写入宪法的过程。就此而言，财产权入宪无非表达了国家对市场经济的尊重，而断无另起炉灶建构一套财产权理解之说。[25]在作为“财产法”的民法本身已发展出一套兼具体系性与可操作性的成熟教义学方法时，要求从基本权利角度个别地控制具体规范，不仅难有实益可言，而且反会降低法律的体系性。

类似误用通常表现为将财产权作为民事案件中基本权利冲突的一端加以衡量。如有学者认为，民法中公序良俗条款的操作应考虑基本权保护义务，司法者有义务论证个案中对法律行为自由的限制是为其他基本权保护的需要，不得简单地归之为公益。以此标准审视“泸州遗赠案”，法院就必须论证，正是由于在个案中对继承人财产权的保护应优于对被继承人遗嘱自由的保护，遗嘱才能被认定为无效。[26]在此，论者引入了基本权冲突的视角，认为司法者应注意并调和个案中法律行为自由与其他基本权的冲突，使各项基本权都有最佳化实现的可能。但其没有考虑到的是，任何以财产法律关系为内容的民事案件，都会在这个意义上涉及各方当事人的“财产权保护”，如果认为类似的裁判都必须再放在基本权冲突的角度下评价，就会得出相对荒谬的结论：法院在依据民法规范对当事人财产关系进行判断后，必须从宪法财产权保护的角度对个案再进行一次论证，确认双方的（宪法）财产权得到了调和，而这无疑会将绝大多数民事裁判置于极大的不确定性之中。

当然，前述观点并不意味着宪法财产权对民事财产法的形成不产生拘束力，或者民法规范没有因侵害宪法财产权而违宪的可能。例如，新的民事立法可能对所有权人各项处分权能的保护以及所有权行使的法定限制作出变更，从而构成对财产权的干预，此时就有必要接受信赖保护原则的检验，通过时间效力规定禁止溯及既往的情形，来确保法律的合宪性。但法院在进行民事审判时，则通常不必考虑类似问题，而是应当依据正确适用财产法规范，来落实民法作为财产权制度性保障的内涵，在此很难说有基本权利效力作用的空间。

2.作为民事权利依据的基本权利

作为民事权利依据的基本权利，则以一般人格权为代表。德国法上，民法一般人格权来自于对《德国民法典》第823条第1款（故意违背善良风俗的损害）的合宪性解释。联邦最高法院在以“读者来信案”为核心的一系列民事裁判中，以《德国基本法》第1条第1款（人的尊严）与第2条第1款（自由发展人格的权利）为出发点，要求私人之间也认可这一任何人应予以尊重的权利，最终确认了民法中的一般人格权。[27]我国现行宪法已拥有相对丰富的规范资源，尤其是第37条（人身自由条款）、第38条（人格尊严条款）的存在以及2004年修宪后第33条第3款（人权条款）的入宪，使得它在教义学层面建构一般人格权的解释并无明显障碍，而《民法典》第109条以及第990条第2款，也可视作民法中的一般人格权规范。就两者关系而言，可以认为民法一般人格权是对宪法一般人格权的具体化，是立法者履行国家保护义务的结果。[28]

因此，宪法一般人格权在民事审判中应具有更广泛的运用空间。一般来说，立法者在形成私法秩序时越全面地履行了其保护义务，法官援引基本权利规范的动机就越小。[29]而宪法一般人格权意涵和内容的丰富性则决定了，它很难仅通过以侵权法为主要内容的人格权法就实现周延保障，而是需要法官通过个案中的解释操作贯彻其价值理念。例如，无行为能力制度原本是民法自治理念的典型体现。法律行为是贯彻私法自治的手段，而私法自治的前提是，行为人必须能够理解其所实施行为的意义。如果行为人无行为能力，那么其所做出的法律行为当然无效，不能产生任何法律效果。但在宪法一般人格权的视角下，立法者赋予无行为能力人以如此严格的无效后果，可能违反过度禁止（Übermaßverbot），构成对人格尊严与人格自由发展的侵犯。其理由在于，纵使被民法明确认定为无行为能力人的主体（如八周岁以下未成年人及不能辨认自己行为的成年人），同样具有私法活动的需要，其私人自主的领域应受宪法一般人格权保障。对于儿童来说，一定程度的法律交往，如与同龄人交换物品、进行额度较小的购物等，对其心智的开启、人格的塑造、生活能力的养成，具有重要意义。对此，卡纳里斯认为，法院基于合宪性的考虑，对无行为能力人的法律行为，可类推适用有关限制行为能力人的规定。[30]这种试图消弭无行为能力与限制行为能力分界的观点是否妥适，或许尚待讨论，但也揭示出宪法一般人格权相比于以侵权法为基本构造的民法一般人格权，其观察视角与应用方式均有所差异。法院在一些情形下，有必要依据宪法一般人格权的理念解释适用民法规范，以适当履行其保护义务。

3.未被法定化为民事权利的基本权利

在“发端于民事权利的基本权利”和“作为民事权利依据的基本权利”之外，还有部分未被法定化为民事权利的基本权利，如言论自由、宗教自由等，其通常是在与专制国家的抗争中产生，旨在保护个人空间不受国家侵入，因而并没有被纳入民事权利的体系。但随着社会的发展，这些基本权利也面临着受到来自国家以外主体限制，因而需要发挥私法效力的问题。此类基本权利在适用时应首先考虑民法是否已经对相应问题作出了价值判断，在参照民法价值选择的基础上发挥补充性而非替代性的功能。

例如，言论自由条款在我国法院审理名誉侵权案件中已有较多援引，但在适用时却有恣意、滥用的嫌疑。在适用方法上，法院往往直接探讨言论自由与民事权利的冲突，而不经过对民法概括条款的合宪性解释。在利益衡量时，法院也缺乏客观的判断标准，多数只分析言论自由的价值而不考察人格权的价值，甚至存在言论自由绝对优先于名誉权的主张。[31]如果在类似案件中贯彻民法优先的原则，就会注意到《民法典》第1025条已经明确规定“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为”这一名誉侵权的免责抗辩事由。本条款尽管没有明确使用言论自由的概念，但已涵盖了公共言论发表的两种主要形态及保护言论自由的主要价值之一——公共利益实现。在此意义上，可以认为立法者已经将言论自由的价值纳入了规范体系当中，在先对言论自由

与名誉权的潜在冲突规定了处理方案。多数情况下，法院只需要准确适用《民法典》第1025条，就能落实言论自由保护的价值，不必另外援引基本权利规范。在言论与公共利益无涉，纯属私人或商业言论的情形下，法院虽然仍可以进行言论自由与名誉权的衡量，但相应要负担更重的论证义务来说明个案中保障言论自由的必要性。

（二）优先适用民法基本原则

在判断基本权利私法适用的范围后，可以适用民法基本原则替代基本权利规范传递裁判者试图落实的价值理念。“把民法建立在不多几条根本原则和基本概念的基础之上”，一直是法典化思想的重要表现或方略之一。[32]我国民事立法在法典开篇列举了权益保护、平等、私人自治、公平、诚实信用、合法、公序良俗、绿色等基本原则，以明文规定的方式表达了立法者追求的基本价值。基本原则通常为不完全法条，其未规定法律后果，因而不能在裁判中直接适用，只能作为法律解释和规范选择的参照，在这个意义上，其功能与基本权利私法效力，尤其是间接效力颇为近似。而在价值宣示上，基本原则与基本权利也有诸多重叠之处，此时可以根据规范意旨优先适用民法基本原则。

1.民法绿色原则的优先适用

2018年《宪法修正案》通过后，下列条款共同构成了宪法中有关生态环境保护的规范体系：宪法序言第七自然段的部分根本任务，第一章总纲中第9条第2款、第10条第5款、第26条以及第三章国家机构中第89条第6项。对此，有学者认为环境宪法规范表达的基本取向是设定国家目标，主要指向的是在宪法上通过客观法规范对国家各类权力课予不同层次和方面的义务。[33]也有学者认为，即使我国《宪法》第26条所规定的国家保护环境的义务是一项客观法义务，也不排除从中解释出公民环境权的可能性。[34]无论“国家目标”论者还是“环境权”论者，都主张国家应保障环境法益，因此环境宪法将辐射个人之间的法律关系。[35]由此也会产生它如何发挥私法效力的问题。

与此相对的是，《民法典》也在立法层面对生态环境保护理念作出了表述，其第9条要求“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”，学界习惯将之简称为“绿色原则”。“绿色原则”与宪法中的环境规范在价值理念上并无差异，但表达侧重则各有不同，而这一差异则决定了，在试图用环境保护价值控制民法规范解释时，应当优先援引“绿色原则”而非以环境宪法规范。与宪法中的环境规范相比，绿色原则中的“节约资源”体现了从个人角度出发对私法主体的要求，这是在宪法层面表达环保价值时所不及之处。资源是人类维持经济发展的物质基础，绿色原则中的“资源”指的则是包含能源在内的自然资源。而“节约”也不是一味节俭，而是讲求有效利用。民法对这一理念并不陌生，明晰权属是有效利用资源的前提，而物权法贯彻物尽其用的效率原则就是取得同样效果消耗最小资源的经济效率。绿色原则中“节约资源”表达的价值取向，更在传统经济学经济效率的追求之外加入了自然资源经济学的生态约束理念，要求通过资源“合理利用”落实生态环境保护。[36]因此，优先适用民法体系内部的绿色原则而非环境宪法，可以更多地从私主体角度的环保义务出发进行考虑，有效降低特定价值理念在私法关系中落实的转换成本。

2.民法公平原则的优先适用

《民法典》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。这一原则旨在通过否定绝对的意思自由，在结果上落实合同正义。[37]相应地，基本权利在私法中作用的主要场域，就是通过控制法律行为的效力，实现双方当事人自由的协调。其典型情形是在劳动法领域，依据基本权利保护认定雇主要求雇工“自愿”放弃个人自由的雇工合同无效。如1988年最高人民法院《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》指出，在招工登记表中注明“工伤概不负责任”的行为违反宪法和劳动保护法规，应认定无效。[38]公平原则与基本权利规范在功能上均注重保护缔约中弱势一方因意思自治的名义丧失实质的自由，具有相近的价值理念。但与基本权利规范不同的是，公平原则在《民法典》中具有相对具体的内涵。《民法典》依据公平原则配置了若干规范，如第151条（显失公平的法律行为无效）、第288条（按照公平合理原则处理相邻关系）、第496条（格式条款遵循公平原则制定）、第533条（情势变更下根据公平原则变更或解除合同）等。这些规则在落实公平理念的同时，为公平原则的适用提供了具体化的情境。优先适用公平原则，对于法院而言意味着在抽象衡量双方基本权利地位之前，先依据个案情形与具体要件（如给付显著失衡，当事人处于危困状态、缺乏判断能力等）判断法律行为的效力，相对而言更具可操作性。同时，《民法典》中公平原则适用条件的相对确定，也有助于避免法院以追求客观、结果上的合同正义为名，恣意限制当事人主观的意思自由。

（三）优先通过案例类型填补价值

为基本权利私法效力划定界限的第三种方法，是在适用一般条款时优先分析个案是否属于实践中已经成熟的案例类型，通过案例类型而非直接援引基本权利规范进行价值填补。采取这一方法的理由在于一般条款的体系定位与适用特点。有待价值填补的一般条款是民法引致价值的重要途径，它使得法官可以在具体化不确定法律概念的过程中体现法的伦理。如《民法典》第153条第2款（违背公序良俗的民事法律行为无效），第509条第2款（当事人应当遵循诚信原则履行合同义务）等，就使得诚实信用、公序良俗等基本原则能够作为裁判依据适用，具有了一般条款的性质。[39]一般条款因其内涵高度抽象，通常难以进行统一定义，而是依靠划分案例群和归纳案例类型的方式来增强其可适用性。[40]与此同时，在间接效力理论的要求下，基本权利的价值也需要通过一般条款，尤其是善良风俗条款引入私法。如梅迪库斯指出：“至少就主要方面而言，《德国基本法》的价值制度，特别是其基本权利部分的规定，是通过第138条的规定对法律行为的效力产生影响的：这一价值制度对违反善良风俗之判断产生着影响。”[41]

对于一般条款适用中基本权利保护和类型化建构间的关系，尽管有学者认为，“从案件事实出发的类型化，理论上无法穷尽所有的案件事实类型，故经常会出现交叉、缺漏与滞后”，具有“迟延性、滞后性、不周延性、矛盾性这些弱点”，所以必须引入基本权理论的视角。[42]但在本文看来，这其实是归纳推理的必然结果，本身并不构成否定归纳推理的理由。归纳方法的优长在于它能够通过对以往存在的众多先例进行总结，拓展法律人的信息边界和经验边界，促使法律人总结和确定具有共识性的法律答案。通过归纳方法所得出的法律答案尽管不可能百分之一百正确，但如果社会没有发生重大变化，那么这些以往的判例所总结的规则就能够大体适用于当前的情况。[43]基本权利效力的引进没有必要将基于案例的类型化推倒重来，否则难免因成本过高而沦为司法实践中的镜花水月。在适用一般条款的过程中，应优先考虑既往的案例类型是否足以涵盖基本权利规范中的价值，在此，引入基本权利可以起到一种“简化和缩简理由的作用”。[44]若将基本权利价值作为判断“善良风俗”或社会伦理观念的唯一标尺，可能反而与制度设计者试图保护的价值秩序产生冲突。

以这一视角观察我国的司法实践，可以发现，尽管实践中尚不存在严格意义上的“基本权利保护型公序良俗”，但既有裁判的类型化已在不同程度上体现了基本权利所要保护的价值。如有学者总结了实践中公序良俗原则的五类主要适用情形：（一）禁止祖父母、外祖父母等近亲属探望孙子女、外孙子女的行为；（二）请托他人办事形成的协议或不当得利；（三）以人身为交易内容或所附条件的民事协议；（四）违反性道德而为的赠与；（五）侵犯生命周期仪式（如婚礼、葬礼等）的行为。[45]在以人身为交易内容的情形下，法院判定以生育男孩为条件的赠与有损于公序良俗，不受法律保护。[46]类似判决虽然并未援引宪法，但与《宪法》第37条、第38条保障人身自由、人格尊严的价值是一致的。而在违反性道德而为的赠与情形中，有裁判认为在婚姻存续期间与他人同居，双方行为违背公序良俗原则。同居期间一方出资购买房屋及车辆并登记在对方名下的行为无效。[47]这也涵盖了《宪法》第49条第1款中保护婚姻、家庭的价值。在侵犯丧葬仪式的情形中，法院认定被告毁坏原告亡父的坟墓及碑石，砍伐坟墓纪念树，其行为违背了公序良俗。[48]这同样包含了保护亡者人格尊严的价值。在这些公序良俗认定比较不成问题，类型化较为成熟的情形中，基本权利充其量只能作为说理的辅助，而没有必要越俎代庖地去作为裁判的依据发挥效力。

结语

本文的思路是通过在民法体系中寻找与基本权利价值重叠的内容，从反面为基本权利私法效力设定一定界限。这样做的理由一方面在于，合宪性解释的核心功能是落实依法裁判，基本权利的私法运用应主要服务于这种功能。另一方面，这有助于保持民法必要的体系化程度。如伊森泽所言：“就长期而言，由联邦宪法法院媒介的基本权利对一般法律的辐射，会产生辐射损害，各专门法院感受到必须提供辐射保护的需要。”[49]用基本权利中的价值个别地控制民法规范，得出与传统不同的解释结论，难免造成民法体系融贯性程度的降低。本文在一定程度上突破了用“基本权利是否具有私法效力”和“基本权利以何种形式具有私法效力”处理问题的框架，尝试考察在具体的法律解释中基本权利与私法规范应如何协调其关系，达成管制与自治的平衡。因此，本文从基本权利与民事权利、基本原则、一般条款的关系出发，总结了“依据基本权利类型厘定私法效力空间”“优先适用民法基本原则”“优先通过案例类型填补价值”等限制基本权利私法运用的方法。当然，本文的梳理相对于高度发达的民法教义学而言，难免是相当粗疏的。就此而言，其意义或许更多呈现为问题的提出与视角的转换，至于一个更为妥当的结论，还有待进一步的讨论。

注释:

[1]较早的研究往往是在“宪法司法化”或“宪法私法化”的名义下处理相关问题的，如童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载《法学》2001年第11期，第7-8页；王磊：《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，载《中国社会科学》2003年第2期，第29-31页；蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，载《中国社会科学》2004年第2期，第56-67页；刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，载《法学研究》2004年第2期，第42-49页。但也有学者明确将论题限定为基本权利的私法效力，如主张直接效力者有焦洪昌、贾志刚：《基本权利对第三人效力之理论与实践——兼论该理论对我国宪法司法化的指导意义》，载《厦门大学法律评论》第4辑，厦门大学出版社2003年版，第243-245页。主张间接效力者有张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，载《中外法学》2003年第5期，第556-557页。

[2]如对基本权利私法效力持否定立场者，可参见黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，载《清华法学》2018年第3期，第186-206页；姜峰：《宪法私人效力中的事实与规范：一个分析框架》，载《法商研究》2020年第1期，第87-100页。在批判间接效力说基础上追求范式转型者，可参见李海平：《基本权利间接效力理论批判》，载《当代法学》2016年第4期，第48-58页；《论基本权利对社会公权力主体的直接效力》，载《政治与法律》2018年第10期，第109-123页；《论基本权利私人间效力的范式转型》，载《中国法学》2022年第2期，第26-44页。尝试将私人行为视为受基本权利约束的国家行为者，可参见邹奕：《宪法权利何时约束私人行为——美国的州行为理论及其借鉴》，载《法学家》2021年第3期，第62-74页。认为基本权利私人间效力应在规范根据及司法援用两种不同意义上进行区分者，参见杨登杰：《基本权利私人间效力：直接还是间接？》，载《中外法学》2022年第2期，第285-304页。

[3]如刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》，载《中国法学》2017年第2期，第88-102页；章程：《从基本权理论看法律行为之阻却生效要件——一个跨法域释义学的尝试》，载《法学研究》2019年第2期，第23-41页。

[4]近期的实证研究可参见李海平、石晶：《民事裁判援引宪法的条件任意主义批判——以援引言论自由条款的案件为例》，载《政治与法律》2020年第8期，第137-139页。

[5]参见姜峰：《宪法私人效力中的事实与规范：一个分析框架》，载《法商研究》2020年第1期，第99页。

[6]参见李海平：《基本权利间接效力理论批判》，载《当代法学》2016年第4期，第52、56页。李海平：《民法合宪性解释的事实条件》，载《法学研究》2019年第3期，第24-27页。

[7]卡纳里斯曾明确指出人权进入私法已是国际趋势，并将之概括为“私法宪法化”（constitutionalism of private law）。 Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht: eine Zwischenbilanz,1. Aufl.，1999, S.10.

[8]参见李海平：《基本权利间接效力理论批判》，载《当代法学》2016年第4期，第50-53页；刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》，载《中国法学》2017年第2期，第90-91页。

[9]参见杨登杰：《基本权利私人间效力：直接还是间接？》，载《中外法学》2022年第2期，第297页；李海平：《论基本权利对社会公权力主体的直接效力》，载《政治与法律》2018年第10期，第121页。

[10]参见刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》，载《中国法学》2017年第2期，第96-97页。

[11]同前注[8]，李海平文，第50页。

[12]参见雷磊：《法律方法、法的安定性与法治》，载《法学家》2015年第4期，第12-13页。

[13]参见雷磊：《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》，载《法学家》2012年第2期，第2-3页。

[14]BVerfGE 81,242(255).

[15]Vgl. Josef Isensee, Bundesverfassungsgericht — quo vadis?, JZ 22(1996), S.1089 f.

[16]参见许瑞超：《基本权利第三人效力的范畴与本质》，载《交大法学》2021年第1期，第55页。

[17]在2018年的备案审查年度工作报告中，全国人大常委会法工委将备案审查制度的功能明确表述为“保证党中央令行禁止、保障宪法法律实施、保护公民法人合法权利”。而在2017年的备案审查年度工作报告中，沈春耀主任指出“加强备案审查工作是完善宪法监督制度的重要着力点”。参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告——2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》，载《中国人大》2019年第3期，第9页。沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告——2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》，载《中国人大》2018年第1期，第9页。

[18]参见张翔：《宪法程序法：国家权力配置的视角》，载《中国法律评论》2020年第1期，第35页。

[19]参见杨登杰：《基本权利私人间效力：直接还是间接？》，载《中外法学》2022年第2期，第292-293页。

[20]参见杨斯密：《私法和基本权利：一个怀疑的视角》，程雪阳译，载胡建淼主编：《公法研究》第七辑，浙江大学出版社2009年版，第492-493、495页。

[21]参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第62-63页。

[22]参见王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第203页。

[23]李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第2期，第209页。

[24]参见朱岩：《民法典一般条款研究》，载《月旦民商法杂志》2005年第7期，第108页。

[25]参见苏永钦：《民事裁判中的人权保障》，载苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第397页。

[26]参见章程：《从基本权理论看法律行为之阻却生效要件——一个跨法域释义学的尝试》，载《法学研究》2019年第2期，第39-40页。

[27]同前注[21]，梅迪库斯书，第805-807页。

[28]参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，载《中国法学》2017年第3期，第116-121页。

[29]Günter Hager, Von der Konstitutionalisierung des Zivilrechts zur Zivilisierung der Konstitutionalisierung, JuS 2006, S.772.

[30]Vgl. Claus- Wilhelm Canaris, Verst??e gegen das verfassungsrechtliche überma?verbot im Recht der Gesch?ftsf?higkeit und im Schadensersatzrecht, JZ 21(1987), S.996 ff.

[31]参见陈道英：《我国民事判决中宪法言论自由条款的解释——以2008年-2016年103份民事判决为样本》，载《华东政法大学学报》2017年第1期，第185、190-191页。

[32][德]克劳斯-威廉·卡纳里斯：《欧洲大陆民法典的典型特征》，郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，第44页。

[33]参见张翔：《环境宪法的新发展及其规范阐释》，载《法学家》2018年第3期，第95页。

[34]参见王锴：《环境权在基本权利体系中的展开》，载《政治与法律》2019年第10期，第24页。

[35]同前注[33]，张翔文，第95页。

[36]参见樊勇：《私人自治的绿色边界——〈民法总则〉第9条的理解与落实》，载《华东政法大学学报》2019年第2期，第118页。

[37]参见韩世远：《民法基本原则：体系结构、规范功能与应用发展》，载《吉林大学社会科学学报》2017年第6期，第7页。

[38]《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，载《最高人民法院公报》1988年第4期，第12页。

[39]参见于飞：《民法基本原则：理论反思与法典表达》，载《法学研究》2016年第3期，第94-97页。

[40]同前注[21]，梅迪库斯书，第512-514页。

[41]同前注[21]，梅迪库斯书，第519-520页。

[42]同前注[26]，章程文，第26页。

[43]参见丁晓东：《人民意志视野下的法教义学——法律方法的用途与误用》，载《政治与法律》2019年第7期，第73页。

[44]同前注[21]，梅迪库斯书，第521页。

[45]参见李岩：《公序良俗原则的司法乱象与本相——兼论公序良俗原则适用的类型化》，载《法学》2015年第11期，第65-68页。

[46]参见甘肃省定西市中级人民法院民事判决书，（2014）定中民申字第0004号。

[47]参见青海省西宁市中级人民法院民事判决书，（2015）宁民三终字第00146号。

[48]参见湖北省五峰土家族自治县人民法院民事判决书，（2013）鄂五峰民初字第00620号。

奚若晨，北京大学法学院博士研究生。

来源：《当代法学》2023年第4期。