摘要: 突发公共卫生事件使我国公民遭遇困境，众多公民因失业而面临生存难题，此即国家保护公民生存权之缘由。“地摊经济”作为我国保民生、稳经济、促就业的一种经济形式，落入非公有制经济保护范畴，具有宪法上的正当性。“摆地摊”符合公民生存权的构成要件，通过宪法解释可以发现我国宪法中规定了生存权的具体内容，“摆地摊”落入公民生存权的保障范围。当公民生存权转化为一项具体的请求权时，便形成国家保护义务之基础。当前我国“地摊经济”存在法律断层现象，应在统一的法律指引下，先确认“地摊经济”的合法地位，再由各省根据实际情况制定“地摊经济”相关的地方性法规，最后由各地政府制定行政规范性文件予以细化，切实履行“地摊经济”的国家保护义务。
关键词: 地摊经济 生存权 国家保护义务 规范构造
一、问题的提出
自党的十九届五中全会强调共同富裕的目标以来，在高质量发展中扎实推进共同富裕，已成为我国当前的时代目标。在高质量发展经济的同时，我国也面临着食品安全、生态环境以及传染性疾病等突发公共卫生事件所带来的挑战，其对公民的生存权构成了极大威胁，折射出国家履行保障义务的急迫性。近年来，受公共卫生事件的影响，我国经济遭受了严重打击，民生问题也日益突出，很多以务工为主的家庭面临失业危机，推动我国经济高质量发展成为当务之急。
2020年3月，国务院办公厅印发《关于应对新冠肺炎疫情影响强化稳就业举措的实施意见》，指出要支持多渠道灵活就业，合理设定无固定经营场所摊贩管理模式，预留自由市场、摊点群等经营网点。2020年5月，中央文明办明确要求不将占道经营、马路市场、流动商贩列入文明城市测评考核内容，推动文明城市创建在恢复经济社会秩序、满足群众生活需要的过程中发挥更加积极的作用。随后，全国各省市也积极响应中央助力经济发展的号召，多措并举促进经济高质量发展。比如，2020年5月，成都出台城市管理“五允许一坚持”助力经济发展措施，允许临时占道经营以激活摊贩活力；上海2022年新修订的《上海市市容环境卫生管理条例》不再全面禁止“路边摊”，明确商贩可以在划定公共区域内摆摊经营；广州积极探索地摊经济、夜间经济与国家消费城市建设相结合的新模式，先后出台《广州市推动夜间经济发展实施方案》《广州市加快推进商务领域居民生活服务业品质化发展的若干措施》等文件，允许公民和企业在城市非主干道两侧的所属建筑物规划红线范围内临时外摆；深圳2023年新修订的《深圳经济特区市容和环境卫生管理条例》将允许街道办根据方便群众、布局合理、监管有序的原则划定摊贩经营场所。可以看出，为保民生、稳经济、促就业，释放城市活力和“人间烟火气”，近年来中央和地方都积极鼓励和支持“地摊经济”，发展“地摊经济”已成为国家和地方政策的重要构成部分，也成为社会各界热议的话题。
然而，要实现经济高质量发展，“地摊经济”的发展和治理是一个不容忽视的焦点性议题。[1]当前，我国有些城市大力倡导发展“地摊经济”，而有些城市则明令禁止发展“地摊经济”。[2]不同城市发展或限制“地摊经济”背后的缘由为何？很少有学者从法学视角对不同城市发展或限制“地摊经济”的原理进行探析。[3]比如，我国学界关于生存权的研究颇多，但是既有理论研究多从生存权的含义、性质、法律保障等方面泛泛而谈，而结合我国当下社会现象如“地摊经济”讨论生存权、理解不同城市对“地摊经济”的倡导或禁止态度，这样的研究甚为罕见。
“地摊经济”既关乎我国经济高质量发展，也关乎共同富裕中的民生保障，不仅与我国宪法中的经济制度、公共治理和精神文明密切相关，也与我国宪法中的公民权利和义务紧密相连，充分彰显了国家经济高质量发展与公民权利保障之间的张力。宪法作为调整国家与公民之间关系的根本法，理应对这一现实问题予以规范回应。基于此，本文以宪法上公民生存权为切入点，首先阐明发展“地摊经济”与保障我国公民的生存权密切相关，其次解析我国宪法中关于公民生存权的规范构造，最后论证公民生存权国家保护义务之形成，试图从宪法角度对当前不同城市发展或限制“地摊经济”的现象予以教义学阐释。
二、“摆地摊”作为公民的生存权
当前我国“地摊经济”不仅形式多样，而且内容丰富，无论是经营主体、内容、形式，还是经营目的、时间、地点，都呈现出多元化的面向。因其牵扯面太广，我们需要首先对“地摊经济”进行法律定性，即要阐明鼓励和发展“地摊经济”是否具有宪法上的正当性。接着，才来具体讨论“摆地摊”是否构成公民的一项宪法权利以及构成公民的哪项宪法权利。如果“摆地摊”构成公民的一项宪法权利，就意味着鼓励和发展“地摊经济”不仅仅是国家保民生、稳经济、促就业的一种适宜之策，更是国家履行其保障公民的义务体现。
（一）鼓励和发展“地摊经济”的宪法依据
要从宪法角度精确地捕捉到“地摊经济”所关联的公民权利，首先要对“地摊经济”的含义和性质作明确说明。“地摊经济”起源之初，从业者多为市井小民，其目的在于维持最低水准的生活。考察我国“地摊经济”的现状，“地摊经济”的经营者仍以城市中的失业人员、弱势群体以及外来人员这三类为主，他们都是经济生活徘徊在最低水准边缘的低收入人员。[4]基于此，本文认同“地摊经济”的如下定义：“现代城市里的地摊经济，指城市中外来人群或者本市低收入人群为了在城市中生存发展而采取的一种低成本、经营自由的商业经济模式，是一种典型的自雇就业经济形式，即城市弱势群体在城市街头通过自己劳动向社会提供服务或销售商品获利谋生。”[5]
“地摊经济”具有很大的灵活性、流动性和不确定性。比起个体经济和私营经济，它既无固定的经营场所和时间，也无需营业执照和卫生许可证，更无需缴纳租金和税费，在性质上属于我国的一种非正规经济形式。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第十一条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”改革开放初期，我国虽然承认非公有制经济，但强调对其实行“监督和管理”，因为认为它存在一定的盲目性和投机性，会对公有制经济产生破坏作用。[6]随着我国社会主义市场经济的发展，原有的顾虑因素已经消失。2004年宪法修正案强调对非公有制经济实行“鼓励、支持和引导”，为此对《宪法》第十一条中的“等”作一个“等外等”的宪法解释，是符合当下国家对经济高质量发展的要求的。简言之，我国宪法对个体经济、私营经济之外的其他非正规经济形式持“鼓励、支持和引导”态度，同时也保护其他非正规经济形式所产生的合法权利，即宪法为“地摊经济”预留了生存空间。因此，作为一种非正规经济形式，“地摊经济”落入我国非公有制经济保护范畴，鼓励和发展“地摊经济”在我国具有宪法上的依据。[7]
（二）“地摊经济”中的权利类型之辨
尽管我国法律规范为“地摊经济”提供了依据，但鉴于当前我国“地摊经济”具有多样性，“摆地摊”究竟属于公民的哪项权利仍存在很大争议。它既涉及部分公民的生命与财产，也涉及部分公民的劳动与就业，更涉及部分公民的生存与尊严，因而需要通过宪法对其权利属性予以明确。
第一，“摆地摊”不完全属于公民的生命权。我国《宪法》第三十三条规定“国家尊重和保障人权”，公民享有人权的前提是生命存在，据此可推导出公民享有宪法上的生命权。从极端意义上讲，国家禁止公民“摆地摊”，的确会让部分公民因无收入来源而陷入生命危机，“摆地摊”与部分公民的生命权密切相关。但生命权的本质在于避免暴力，它强调生命的“存在”，而“摆地摊”更多是为了让公民生存下去，它强调生命的“维系”。因而，不能简单地用生命权去对所有“摆地摊”行为进行权利定性。
第二，“摆地摊”不完全属于公民的财产权。我国《宪法》第十三条规定了公民的私有财产权受法律保护。诸如农民出售农副产品、大学生甩卖书本衣物等日常用品以及生活富裕者处理多余的物品等，属于对自身财产权的处分，从这个角度讲，“摆地摊”属于公民在行使自身的财产权。但用财产权去对公民所有“摆地摊”的行为进行权利定性，无法解释以劳务技术为主的这类具有人身依附性的“地摊经济”，因而主张“摆地摊”属于公民财产权的观点具有片面性。
第三，“摆地摊”不完全属于公民的物质帮助权。我国《宪法》第四十五条规定了公民享有物质帮助权，国家允许特殊群体“摆地摊”，为其“摆地摊”创造良好的环境，可以视为国家在履行积极的给付义务，这是公民物质帮助权的体现。但是物质帮助权是公民在非正常状态下享有的权利，针对的主体多为特殊群体，即年老、疾病或者丧失劳动能力的人。而“摆地摊”多属于身体正常公民的自助求生，它是公民在正常状态下享有的权利，它的主体多为城市中的弱者。人生活在社会中不可避免地与他人发生联系，激烈的社会竞争使得每一个公民都存在成为弱者的可能，因而“摆地摊”的构成主体比物质帮助权的主体更为广泛，物质帮助权也不能涵盖所有的“摆地摊”行为。
第四，“摆地摊”不完全属于公民的劳动权。我国《宪法》第四十二条规定公民有劳动的权利和义务，劳动是我国公民生存的前提和基础，公民要生存，首要的就是实现劳动权，而劳动权最核心的就是就业的权利。“地摊经济”的确帮助部分公民解决了就业问题，从这个角度看，“摆地摊”落入公民的劳动权范畴。然而，现实中从事“地摊经济”的公民，很多具有正式职业，在遵守相关规范的情况下，他们是否“摆地摊”以及如何“摆地摊”具有充分的自由，国家不得随意干涉，也不负有保障义务。这类群体“摆地摊”更多属于公民职业自由范畴，这与劳动权有别。[8]因此，用劳动权或职业自由去定性所有“摆地摊”的行为也有失偏颇。
综上所言，“摆地摊”与宪法上公民的生命权、财产权、物质帮助权、劳动权以及职业自由等都有着千丝万缕的联系，它更像是一个集合性“大权利”，用其中任何一项权利去定性公民“摆地摊”的行为都显得不周延。
（三）生存权作为公民在“地摊经济”中的兜底性权利
关于公民“摆地摊”行为的性质，存在多种学说，我们无法直接界定“摆地摊”属于公民的哪项权利。类型化的作用在于有效区隔，了解“摆地摊”的权利类型，有助于我们明白“地摊经济”的新形态。本文认为可以用分类对公民“摆地摊”的行为进行权利定性：
第一，当能明确“摆地摊”属于宪法上某项权利时，公民“摆地摊”的行为得以直接定性。比如，大学生通过“摆地摊”出售多余的物品就可定性为财产权，城市外来人员通过“摆地摊”自雇就业就可定性为劳动权。
第二，当不能明确“摆地摊”属于宪法上的哪项权利时，公民“摆地摊”的行为在常态化情境中属于一种行为自由，此时“摆地摊”落入职业自由的范畴。如公民零星式地输出劳务或偶尔兜售多余物品，常态化情境下公民有随时从事或不从事“摆地摊”的自由，这是我国当前大多数“地摊经济”的实际情况。
第三，当既不能明确“摆地摊”属于宪法上的哪项权利，也不能用职业自由去对“摆地摊”进行权利定性时，公民“摆地摊”就落入生存权的范畴，它是特殊情况下的兜底性权利。[9]比如突发公共卫生事件情境下，公民住所地就业机会较少而客观上又无法跨省就业时，“摆地摊”就不再是公民的一种职业自由，更多的是为了生存而做的最后选择，此时“摆地摊”涉及部分公民的生存权。
生存权是一项综合性的权利，它涵盖生命权、财产权、物质帮助权、劳动权、健康权等内容。当前述两种方式都无法对公民“摆地摊”进行权利定性时，生存权可为其权利定性兜底。“地摊经济”的从业者主要为城市外来人员、城市中的失业者和城市中的弱势群体，由于缺乏资金、技术、知识等原因，他们在激烈的城市竞争中往往处于劣势地位，他们当中的部分公民可通过劳动权、职业自由以及物质帮助权获得法律保护。但鉴于我国社会保障制度并不健全，仍有部分从事“摆地摊”的公民面临生存难题，急需宪法和法律的保护。
按照基本权利的构成理论，[10]生存权的主体须为具体的个人，[11]我国“地摊经济”中“摆地摊”的主体多为城市中的弱者，是具体的、特定的个人，符合生存权权利主体明确的构成要件；生存权的目的须为满足最低限度的生活，我国“地摊经济”多属于公民自雇就业、自助谋生，以摆脱生活困境，符合生存权权利事项明确的构成要件；我国行政机关在执法过程中侵犯了公民“摆地摊”的权利，公民可通过行政复议和行政诉讼的方式予以救济，符合生存权权利救济的构成要件。综上所述，我国公民“摆地摊”符合生存权的主体和权利事项构成要件，落入宪法上生存权的保障范围。
三、公民生存权的宪法规范构造
生存是许多公民面临的现实难题，保障公民最低限度的有尊严的生活是国家责任。既然“摆地摊”构成公民的一项生存权利，那么生存权在宪法上是否有依据？尽管我国学界关于生存权的论述不少，但在生存权的定义、法律性质乃至宪法保障方面，仍存在诸多争议。“地摊经济”关涉公民的生存权，因而我们需要首先厘清宪法上关于生存权的规范构造。
（一）公民生存权的宪法界定
生存权作为一项综合性的兜底权利，广泛存在于国际条约和国际人权法中，然而我国宪法和法律都未直接规定公民生存权，关于生存权的定义大多停留在学理层面。我国学界关于生存权的讨论有很多，普遍认为生存权存在广义和狭义之分，狭义的生存权等同于生命权，广义的生存权还包括维持生命所必需的生活条件。[12]既然公民生存权存在学理争议，不妨考察一下我国司法实务对生存权的认知。在司法实务中，法院对生存权予以确认，典型的有以下几种：
第一，将生存权附着于劳动权，进而说明工资债权优先于一般债权。比如在丽水市中凯新型建材有限公司与姚子亮、吴林军执行分配方案异议一案中，法院认为：“生存权作为人的最基本属性，工资债权的实现对于保障劳动者维系自身和家庭成员最起码的生存具有重要意义，保护劳动工资的优先权，就是保护劳动者的生存权，确立工资债权的优先权是人权高于债权的利益衡量。”[13]
第二，用生存权去对抗存在问题的司法解释。比如针对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于夫妻共同债务认定的规定，法院以保障人权和基本生存权益为由终止执行债务清偿。比如在傅某方与李某平等民间借贷纠纷一案中，法院认为：“在当前情况下，如果拍卖异议人的涉案房产以清偿本案一般债务，既与尊重和保障人权的宪法原则相悖，又违反法律的明确规定和民事政策的明确要求，很可能损害异议人与其三个未成年子女的基本生存权益。”[14]
第三，用生存权去解决农村集体组织成员资格争议，解决土地承包或征地补偿款分配问题。比如在康某与厦门市翔安区新店镇洪前社区居民委员会东山小组侵害集体经济组织成员权益纠纷一案中，法院认为：“康某虽系超生子女，但其户籍在东山小组并一直在东山小组生活居住，且康某父母因违反计划生育政策，也被政府相关部门征收了社会抚养费，其应在本村集体享有生存权，并应享有东山小组同等居民待遇，不能因父母违反计划生育政策而剥夺其集体经济组织成员资格及参与土地补偿款分配的权利。”[15]
概括来看，当我国司法实践中出现非常直接、紧迫的情形影响到公民的基本生活时，法院一般会用生存权进行裁判说理。基于此，本文认为宜将宪法上的生存权作一种广义理解，将其视为一项集合型的兜底权利。作为一种独立的权利类型，生存权是指公民享有最低限度的有尊严的生存下去的权利，它不仅仅是保障公民的生命存在，还保障公民有尊严的生活，不仅将目光聚焦于满足公民生存的物质条件，也聚焦于满足公民生存的精神条件。
（二）公民生存权的宪法依据
从世界范围来看，很少有国家在宪法上直接规定公民享有生存权。自新中国成立以来，我国历部宪法也未明确规定生存权这一宪法概念，它与生命权、迁徙自由、居住权、隐私权等一样归入未列举宪法权利当中。[16]我国《宪法》对公民生存权的确认和保障是通过间接方式进行的，我们可通过宪法解释，析出宪法上有关生存权的具体内容，从而为公民享有生存权找到宪法依据。[17]
第一，我国《宪法》确认了发展社会主义市场经济。“地摊经济”作为非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，其所创造的财富构成公民生存权的物质基础，因而公民享有生存权是我国社会主义市场经济发展的必然逻辑。
第二，生存权是自由与平等的调节器。我国《宪法》第十五条规定了我国实行社会主义市场经济，市场经济下公民有充分的交换自由，交换自由激励公民最大限度地去追求利益，当部分公民过度占据社会资源时，会影响其他公民的权益，从而冲击宪法上公民享有的平等权。自由追求利益是否违反了平等原则，生存权可作为一把衡量标尺，即生存权可被视为自由与平等的“中间人”，提醒公民在自由追求利益的过程中不能影响他人生存的权利，否则有违平等。
第三，生存权是实现人权保障的重要内容。我国《宪法》第三十三条规定了“国家尊重和保障人权”，它是我国公民享有生存权的直接规范依据，为我国公民享有生存权提供了价值支撑。人权是人与生俱来的权利，它不外乎就是保障人在社会中生存与发展，如果公民在社会中无法生存，很难说人权得到了保障，因而生存权是我国宪法上人权保障条款的应有之义。
第四，我国《宪法》规定了生存权的具体内容。生存权包含了生命权、物质帮助权、劳动权等内容，这些权利在我国《宪法》上都有明文体现，且多规定在“国策条款”和“权利条款”当中。例如《宪法》第四十二条（劳动权）、第四十三条（休息权）以及第四十五条（物质帮助权）。
综上所述，生存权作为一种独立的宪法权利类型，落入我国宪法上概括性权利范畴，通过宪法解释可以发现我国宪法规定了生存权的具体内容。
（三）公民生存权的宪法保障
按照基本权利保障原理，基本权利的宪法保障有以下两种径路：第一种径路是具体规定保障条款、制约条款和补偿条款；第二种径路是直接规定国家的保护义务。考察我国宪法文本可以发现，我国并未有直接的条文对生存权予以保障和限制，生存权被散落在众多条款里，既显性地体现在权利条款中，又隐性地藏在其他宪法规范中。我国《宪法》并未采取第一种径路去保障公民的生存权，由此，公民无法通过某个确定条款主张自己享有生存权。
基本权利是法定人权，生存权也不例外，都依赖于立法形成。既然生存权是由立法形成的一项权利，说明它与其他权利一样具有双重性质，既要求公权力机关不得随意侵犯，也要求国家积极保护。生存权之国家保护义务又主要源于立法赋予。从世界各国来看，主要有三种义务模式：第一，立法赋予国家保障公民生存权的绝对义务，即除宪法外，其他任何法律都不能对公民生存权予以限制或剥夺；第二，立法赋予国家保障公民生存权的相对义务，即国家可以依法对公民生存权进行限制或剥夺；第三，立法同时赋予国家对公民生存权有绝对法律义务和相对法律义务，即宪法规定了生存权的内容，但这些内容需要具体法律予以形成，具体法律要接受合宪性审查。
我国《宪法》对公民生存权的保障是以赋予国家义务的形式实现的，且对公民生存权的保障义务属于前述第三种义务模式，具体分为消极的不干预义务和积极的保障义务。以当前“地摊经济”为例，公民在依法批准的情况下“摆地摊”，只要遵守了相关规范，就可以自由决定“摆地摊”的时间、地点、方式和内容，国家负有消极的不干预义务。同时从国家积极保障的义务来看，公权力机关还应在制度、组织、程序等方面为公民“摆地摊”积极创造条件，营造良好的“地摊环境”。
（四）公民生存权的宪法限制
我国《宪法》有46处“由法律规定”“依照法律规定”等表述，公民的很多权利都由宪法委托给法律去具体形成，生存权也不例外。立法形成的生存权属于一项法定的权利，是权利就有边界，我国《宪法》第五十一条赋予了权利以界限，因而公民生存权也有宪法边界，公民不能以之为由损害他人的自由与权利，也不得损害国家的、社会的、集体的利益。
发展“地摊经济”的确具有重要意义，它可以鼓励公民积极自救，用自身劳动去满足生存，实现生存权的自我保障。但“地摊经济”也与城市管理、城市文明和形象等密切相关，需要在鼓励和发展的同时，对其进行合理的引导和规制。当前，我国“地摊经济”仍存在诸多乱象：占道经营造成交通拥堵；提供的商品或服务因价格低廉而出现食品安全和产品质量瑕疵问题；因流动性大而造成实时监督困难，致使公共卫生问题和环境污染现象较为严重；乱抢占客源影响店铺商家的营业收入……简言之，当前“地摊经济”不仅存在个人抢占公共资源的问题，也存在个人挤占他人资源的问题，充分彰显了个人利益与个人利益、个人利益与公共利益之间的矛盾，可以说公民生存权与城市综合治理之间存在极大的张力。尽管“地摊经济”与城市中弱势群体的生存密切相关，但本文认为仍然有必要以生存权的宪法界限为指引，从主体、目的、内容等方面对“地摊经济”予以合理限定：
第一，从主体来说，生存权属于一般公民，但是特殊情况下生存权应优先满足弱者。[18]我国的“地摊经济”主要是为了解决城市中外来人员、失业人员以及弱势群体的就业和民生问题，因而发展“地摊经济”的主体应是社会中真正存在生存需要的那部分公民。“公民行使这种权利，必须以已经尽到了劳动的义务或且无法实现（或无法完全实现）劳动权为前提。换言之，公民只有在穷尽了独立营构自己生活的途径之后仍不足以维持健康和文化意义上最低限度的生活状况之下，才可针对国家而享有现实的生存权。”[19]对于邻街商铺经营者、兼职大学生以及生活富裕者，本文认为应严格限制他们摆摊经营，理由在于这类主体不仅不存在生存困境，也无益于保民生、稳经济、促就业，这类群体“摆地摊”实际上都将严重占据公共资源，挤压弱者的生存空间。
第二，从目的来说，生存权是为了满足公民最低限度的有尊严的生活。“地摊经济”的经营应以满足公民生存为目的，在公共资源有限的情况下，应优先满足以生存为目的的“地摊经济”，以营利或娱乐消遣为目的的“地摊经济”应得到严格限制。对于如何辨别公民真正存在生存需要，本文认为可以“人均收入水平”为标尺，对于收入徘徊或低于最低水准的公民，应允许他们以谋生为目的发展“地摊经济”，以赚外快、营利、娱乐、消遣等为目的的“地摊经济”应实行行业准入制度，在依法批准或审核下，方可“摆地摊”，理由在于这类“地摊经济”与图生存之“地摊经济”相比，紧迫性和重要性不足。
第三，从内容来说，公民生存权的实现不应以损害公共利益为代价，因而对于“地摊经济”经营的种类应实行严格的分类管理：对于那些会带来严重公共卫生问题以及造成环境污染的地摊商品，比如烧烤小吃，可以实行行业准入制度，只有得到行政机关许可或批准后方可“摆地摊”；对于那些不会对公共利益产生实质影响的地摊商品，如瓜果蔬菜，可以在行政机关指定的区域和时间自由营业；对于那些根本不会影响公共利益的地摊商品，公民可以自由决定营业的时间、地点、方式。
综上所述，“地摊经济”对于保民生、稳经济、促就业具有重要意义，“摆地摊”落入公民生存权的保障范围。尽管我国《宪法》并未直接规定生存权，但我们通过宪法解释，可以明确生存权的宪法依据、内容与界限，从而为公民“摆地摊”的行为奠定合宪性依据。
四、公民生存权的国家保护义务
我国《宪法》和法律为公民“摆地摊”提供了规范依据，但从现实来看，“地摊经济”并不适合所有城市，这就衍生出一个更深层次的问题：当国家经济高质量发展之时，国家能否禁止发展“地摊经济”？抑或当“地摊经济”不被国家鼓励和支持时，公民能否主张自己的生存权受到了侵害？这需要我们进一步对公民生存权的权利性质以及其国家保护义务予以探讨。
（一）公民生存权国家保护义务的基础
国家是否对公民生存权负有保护义务与生存权的宪法性质密切相关。生存权的宪法性质历来存在“纲领性规定论”“抽象性权利”“具体性权利”之争。[20]有学者基于法理上“原有权利”与“派生权利”之分，认为关于生存的请求权已不是生存权，“生存请求权”本质上是一种请求权而不是生存权。[21]也有学者认为生存权是一种具有司法性的具体权利。[22]还有学者认为我国现行宪法对生存权的规定比较具体，宪法中的生存权具有一定具体权利的法性质。[23]可以看出，公民生存权究竟是一项集合性的“大权利”，还是一项具体性的“小权利”，学界争议较大。生存权的权利属性决定了国家是否负有保护义务。若公民生存权来源于国家的施予，意味着当公民生存遭受威胁时，国家不负有强制保障义务，公民不能强制要求国家提供保障；若公民生存权来源于人权，由立法具体形成，那么，从满足权利义务相统一的宪法原理出发，国家负有保护义务。
日本学者大须贺明认为生存权是一项具体的可请求的权利，[24]我国也有学者认为生存权是具有积极意义的请求国家照顾、维系其生存的权利。我国公民生存权是一项由立法形成的权利，具有法定性，但鉴于生存权内容散落在众多权利条款中，本文认为不宜直接认为我国公民生存权也是一项具体的可请求的权利，否则难以明确具体的请求权条款。对公民生存权的权利性质可作如下类型化区分：
第一，当宪法上的劳动权、物质帮助权等被法律予以细化时，生存权被这些具体权利完全覆盖，此时生存权转化为一项具体可请求的权利得到充分保障，公民可依据这些权利请求国家保护。
第二，当宪法上生存权的其他内容未被法律予以细化时，比如当“摆地摊”无法被劳动权、物质帮助权、财产权等涵盖时，此时生存权是一项抽象性的宪法权利，需要法律予以具体化后，才能转化为一项可请求的权利得到充分保障，此时公民无法依据生存权向国家请求保护。
国家之所以对公民生存权负有保护义务，是因为生存权已经转化为一项具体的请求权。回到我国《宪法》文本，《宪法》是否赋予了国家机关保护公民生存权的义务？首先，我国《宪法》第三十三条规定了“国家尊重和保障人权”，“人权条款”就拘束着立法、行政、司法、监察等国家机关，该条款从总体上赋予了国家机关保障基本权利的义务，生存权作为人权的一种，自然也在国家保障之列。其次，前文已述生存权的主体为一般公民，我国《宪法》第三十三条规定了“公民在法律面前一律平等”，即只要存在最低限度的生存困境，公民都平等地可以向国家请求保护，因而生存权的保护主体在现实中是具体明确的。最后，如前文所述，生存权的主要内容为“最低限度的有尊严的生活”。何谓“最低限度的有尊严的生活”？在当今智能社会这已不再抽象而模糊，我们可借助“恩格尔系数”等科学方法予以量化计算，从而生存权的权利内容也是可以具体明确的。因此，我国《宪法》虽未直接规定生存权条款，但生存权的主体、内容以及承担者都可通过宪法解释予以明确，加之生存权的诸多子权利条款都具有请求权性质，作为基本权利的生存权之国家保护义务始得形成。
（二）公民生存权国家保护义务的实现
生存权是一项综合性的权利，比起公民的其他权利，它因内容庞杂而具有特殊性，即它兼具经济性与社会性。公民生存权的实现，一方面需要公民积极自救，如果仅靠国家去维持公民生存，不仅会导致国家负担过重，也容易滋生公民被动施舍的心理，从而丧失自救的主动性和积极性。另一方面，它更需要依靠国家履行其保障义务。考察域外经验，可以发现域外国家大多通过建立健全社会保障制度的方式去实现公民生存权，可以说，生存权主要是通过社会保障制度予以实现的。
然而，随着我国新时代社会主要矛盾的转变，加之风险社会的来临，国家通过社会保障制度对公民生存权保护的局限性越来越明显。例如，社会保障体系针对的仅是特殊群体，特殊群体之外的公民生存权，国家保护义务存在不足。我国现行《宪法》虽然规定了生存权的内容，但是法律关于生存权的规定多集中于社会保障制度，生存权在法律这一层级的保护就出现了断层现象。以“地摊经济”为例，《中华人民共和国个人独资企业法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律都未对“地摊经济”予以规范管理，多数省市是以地方性法规的形式在市容和环境卫生管理条例里对“地摊经济”进行简单的“允许”或“禁止”规定，不仅内容简短，而且缺乏关于生存权的救济性规定，充分凸显出“地摊经济”在立法方面的不足。
我国当前关于“地摊经济”的立法现状，是倾向于把“摆地摊”作为公民的一项自由进行处理，公民具有选择从事或不从事“摆地摊”的自由，也有决定“摆地摊”的时间、地点、方式等方面的自由，与此相对应，国家只需消极地不干预，就意味着义务的履行。换言之，当有些城市禁止发展“地摊经济”时，或者公权力机关不积极保障公民的“摆地摊”权利时，公民无法以生存权受到威胁为由，向国家提出保障请求。因此，为真正实现公民生存权的国家保护义务，本文认为我国有必要以宪法为依据，加强关于“地摊经济”在法律这一层级的立法，不仅承认“地摊经济”的合法地位，而且各部门法可以从行业准入、从业资格、经营时间、经营地点、租税费、产品质量、城市管理等方面对“地摊经济”进行规范管理。只有通过立法弥补公民生存权在法律这一层级的漏洞，才能将公民“摆地摊”的行为上升为一项法定的权利，进而明确国家的积极保障义务。
（三）公民生存权国家保护义务的审查
“地摊经济”之所以兴落反复，首先与我国社会保障制度不足和农业补贴政策不完善相关；在我国经济发展变缓、就业压力大增时，很多公民就会采取这种方式营生。其次，与我国的税收制度不健全相关；在昂贵的租金、税收、管理费面前，公民更愿意采取“摆地摊”这种成本低、风险小的经营方式谋生。正是“地摊经济”的这种变动性，使得其容易被视为一项具体的政策措施；如果发展“地摊经济”只是解决当下民生的临时性举措，那么其作为一项政策措施就被纳入行政裁量的范围，很难得到宪法审查。
本文认为不宜将“地摊经济”视为一项临时性的政策，否则不同城市发展或限制“地摊经济”的合法性会因审查标准的模糊而难以认定。目前，我国关于“地摊经济”的法律还存在空白，立法不作为或立法懈怠，不仅会影响部分公民的生存，也会造成“地摊经济”的肆意发展从而给正常经济和社会秩序带来影响，更会致使行政机关因无法可依而产生执法混乱。因而，从生存权的国家保护义务来说，立法机关的立法就显得尤为重要，立法应该对公民“摆地摊”的行为进行法律确权，并形成公民请求国家履行保护义务之基础。我国应在统一的法律指引下，先确认“地摊经济”的合法地位，再由各省根据自身实际情况制定地方性法规对“地摊经济”进行规定，最后由各地政府制定行政规范性文件予以细化，从而对“地摊经济”进行规范管理。
仅靠立法形成公民生存权，还不足以保证公民生存权得以实现。我国不仅需要在实体法中确定生存权的权利内容和保障措施，而且需要在程序法中规定生存权的权利救济，因为，倘若生存权不能通过宪法予以救济，就只是一个虚在的权利。鉴于公民生存权的宪法性质，我国公民不可能直接通过宪法请求国家履行保护义务，只有立法将生存权予以具体化后，国家保护义务的请求始得形成。国家的立法不作为或立法懈怠，实质构成了对公民生存权的反向侵害。因此，生存权是否被立法具体化以及生存权的法律救济，都依赖于合宪性审查机制的建立。宪法上的生存权构成了合宪性判断的标准，宪法和法律委员会可以此对立法不作为或立法懈怠进行合宪性审查。
结语
“地摊经济”作为我国当前一种非正规经济形式，在国家社会保障制度之外，为公民提供了自助谋生的机会，对我国当前保民生、稳经济、促就业发挥着积极作用，符合宪法保障公民生存权的要求。然而，鉴于我国目前关于生存权的法律规范仍不健全，公民生存权的实现方式呈现多元化特征，“地摊经济”作为其中一种方式仍存在诸多隐患，如存在产品质量瑕疵、易造成公共交通拥堵、易产生环境污染等问题。“地摊经济”不仅挤占了他人的生存空间和公共资源，也给城市综合治理带来了难题，更会影响城市文明和城市形象，因而需要对其进行合理引导和规制。未来，我国应该加强对“地摊经济”的立法，不仅赋予其合法地位，也要对其进行规范管理，更要鼓励、支持和引导“地摊经济”向正规经济形式转变，让其成为保障公民生存权的长久之计。
注释:
[1] 参见卫小将、 黄雨晴: 《利益共生视角下地摊经济的赋权式治理》， 载 《江苏社会科学》 2022 年第 4 期， 第 132 页。
[2] 除我国港、 澳、 台地区外， 本文以我国 31 个省级行政区的行政中心为统计对象， 其中 22 个城市的市容和环境卫生管理条例中有关于允许 “设摊经营” 的规定， 4 个城市明令禁止 “设摊经营”， 5 个城市未对 “设摊经营” 作出规定。
[3] “地摊经济” 并非新现象， 以前法学研究者多从城管执法角度， 对 “城管—小贩” 展开研究， 并将两者关系形象地概括为 “猫鼠游戏”。 近来有部分法学研究者从法学角度对 “地摊经济” 展开分析， 具体可参见陈业宏、 王岩: 《论 “地摊经济” 嵌 入现代治理体系的行政监管路径——以 15 个城市的监管政策为样本》， 载 《湖南社会科学》 2020 年第 6 期， 第 93-103 页;陈兵: 《地摊经济重启与更生的法治轨道》， 载 《人民论坛》 2022 年第 22 期， 第 101-103 页。
[4] 本文以成都市温江区的 1000 名 “地摊经济” 从业者为调研对象， 对其 “摆地摊” 的原因进行访谈， 得到的结果如下: 63% 的人是为生活所迫， 15%的人是为了娱乐消遣或增加社会阅历， 12%的人是因为自身有擅长的手艺， 10%的人是为了赶潮流 或图新鲜。
[5] 王岩: 《城市精细化管理如何包容地摊经济——基于上海中心城区的实证调查研究》， 载 《中国发展观察》 2018 年第 13 期， 第 47 页。
[6] 参见蔡定剑: 《宪法精解》， 法律出版社 2006 年版， 第 201 页。
[7] 此外， 我国众多城市的市容和卫生管理条例都允许 “设摊经营”， 众多的行政法规和行政规范性文件也肯认了 “地摊经济”的合法地位。 例如 《个体工商户条例》 第二十九条规定: “无固定经营场所摊贩的管理办法， 由省、 自治区、 直辖市人民政 府根据当地实际情况规定。” 《无证无照经营查处办法》 第三条规定: “下列经营活动， 不属于无证无照经营: (一) 在县级 以上地方人民政府指定的场所和时间， 销售农副产品、 日常生活用品， 或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的 便民劳务活动; (二) 依照法律、 行政法规、 国务院决定的规定， 从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。”
[8] 值得注意的是， 我国有学者将职业自由视为宪法上劳动权的扩展， 认为职业自由成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形 态， 即职业自由属于劳动权范畴。 但本文认为劳动权与职业自由二者有别。 参见王德志: 《论我国宪法劳动权的理论建构》， 载 《中国法学》 2014年第3期， 第90页。
[9] 我国学界普遍认为生存权既是个体权利也是集体权利， 本文认为生存权既然是一项基本人权， 又与公民的生命和生活密切 相关， 其权利主体应限于自然人， 故只承认生存权是个体权利。
[10] 参见郑贤君: 《基本权利研究》， 中国民主法制出版社 2007 年版， 第 3 页。
[11]例如日本学者大须贺明认为， 以生存权为首的各种社会权利主体， 是指生活中的贫困者和失业者等， 是存于现实中的个别的、 具体的人， 即带有具体性、 个别性这样属性的个人。 参见 [日] 大须贺明: 《生存权论》， 林浩译， 法律出版社 2001 年版， 第16页。
[12]参见李龙: 《论生存权》， 载 《法学评论》 1992 年第 2 期， 第 5 页; 徐显明: 《生存权论》， 载 《中国社会科学》 1992 年第 2期， 第 46 页; 上官丕亮: 《究竟什么是生存权》， 载 《江苏警官学院学报》 2006 年第 6 期， 第 68 页; 马岭: 《生存权的广义
与狭义》， 载 《金陵法律评论》 2007 年秋季卷， 第 72 页。
[13]浙江省丽水市中级人民法院 (2019) 浙 11 民初 60 号民事判决书。 另可参见广东省高级人民法院 (2017) 粤民申 1227 号民事裁决书、 四川省高级人民法院 (2017) 川民终 1207 号民事裁决书、 石家庄市中级人民法院 (2016) 冀 01 民终 9125 号民 事判决书等。
[14]湖南省湘乡市人民法院 (2019) 湘 0381 执异 23 号执行裁定书。
[15]福建省厦门市翔安区人民法院 (2018) 闽 0213 民初 3909 号民事判决书。
[16]参见余军: 《未列举宪法权利: 论据、 规范与方法——以新权利的证成为视角》， 中国政法大学出版社 2018 年版， 第 263 页。
[17]本文借鉴李震山教授的三分法， 将权利划分为非真正之未列举权、 半真正之列举权、 真正之列举权， 认为生存权属于非真正之未列举权， 即虽然宪法在名称和形式上没有规定生存权， 但包含了生存权的实质内容。 参见李震山: 《多元、 宽容与人 权保障——以宪法未列举权之保障为中心》， 元照出版公司 2005 年版， 第 18 页。
[18]参见徐显明: 《人权的体系与分类》， 载 《中国社会科学》 2000 年第 6 期， 第 97 页。
[19]林来梵: 《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》， 商务印书馆 2017 年版， 第 234 页。
[20][日] 大须贺明: 《作为具体权利的生存权》， 林浩译， 载 《外国法译评》 1999 年第 4 期， 第 1 页。
[21]参见前引
游伟，法学博士，西南财经大学法学院讲师
来源：《法治社会》2023年第5期。
