党治和法治是两件事，法治有独立的渊源，党治不以法治为条件，逻辑上如此，事实上也是如此，至少过去是这样。

新民说文化沙龙︱法治的突破

深圳福田 第4讲

2014版法治地图探径

时间：2014年11月17日(周一)14：30

地点：福田会堂

梁治平，著名法学家，中国艺术研究院中国文化研究所研究员，“法律文化论”开创者。

梁治平：大家都知道，刚刚结束的中共十八大四中全会，是以“法治”作为它的主题的。这在中共历史上，还是第一次。因此，无论后人怎么评价这次会的历史意义，它在当下的重要性是毋庸置疑的。根据这次会议的决定，12月4日将成为“宪法日”，这个具有象征性的日子马上就要成为现实。另外还有许多决定，它们的落实需要更长时间，但也不会太久。重要的是，会议《决定》提出大量的改革举措和政策，即使讲原则问题，也不只是口号和宣示，它们的含义会在具体的制度和程序里体现出来，从而改变我们的社会，影响我们的生活。此外，《决定》中有些内容，还可能直接影响到在座的各位正在从事的工作，因此值得我们去关注。

今天的报告分三部分。先简单交待一下我讨论问题的视角和方法，然后对这幅“法治地图”作一个大体的浏览，最后是对里面的问题作一点梳理。

我们要浏览的这幅“地图”由三个文本构成：《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》。核心部分是《决定》，《公报》是《决定》的简版，《说明》嘛，如其名称所示，就是关于《决定》的说明。《决定》像一幅蓝图，但也不仅仅是一个蓝图，因为它不只是一种对远景的描绘，它也是一个路线图。文件规定的很多改革举措，都是有时间表的。它提到的很多问题，又是目前存在的。所以我就以“地图”为喻。

《决定》出来之后，有各种不同的反应。我做了一个简单的分类，当然这不是一个完整的、唯一合理的分类。有三种人，三种做法：

第一种，保持政治正确的宣传造势者。主要的做法是以领会文件精神为主旨的释义。其中新意不多，对我们认识现实帮助不大。它也不会去考虑文本自身有无紧张关系，如何消解其中的矛盾。

第二种，我称之为批判的教条主义者。它虽然是批判性的，但却是教条主义的。也就是说，它开展批评所取的，是一个外在的和教条式的标准。不符合这个标准的做法，都被认为毫无价值。这种人其实是拒绝深入中国社会内部，因此也就无法对中国的情况作出正确判断。

表面上看，上面两种立场正好相反，但它们有一个共同点，那就是政治化，意识形态化，因此，都比较脱离实际。

第三种，注重学理的观察者。这种立场可以出自不同学科，比如政治学、法学，或者社会学，可以使用不同的方法，但都不是意识形态的，不是出于特定政治目的。它的兴趣是学理性的，所以保持开放的立场。不预设结论。

我下面要做的，就是这样一种观察，更具体地说，我取的视角是“内在的”，我采用的方法，可以说是描述的。

所谓内在的视角，就是从文本自身的概念、命题和主张出发，去展示文本内在的逻辑，包括其中内含的紧张关系，或内在的矛盾。所以，我不赞同“批判的教条主义者”的外在式批评。我所谓描述的方法有两层意思。第一层意思是相对于“规范的”而言，就是尽量去呈现对象的本来面目，而不是急于下判断，表达个人的好恶。它的另一层意思是相对于“理想的”而言，就是说，它的描述不能只限于文本直接呈示出来的这一部分，也要照顾到隐藏在这部分后面的秩序，要对完整的图景做所谓现实主义的还原。如果还用地图来比喻的话，我的方法就是：以绘图师为中心，沿着绘图师勾画的路线行进，观其形貌，通其关节，察其难易，展开探索和发现之旅。

现在，我们就分两步来看这幅“地图”，先看一级目录，观其概貌，然后进入二级目录，浏览一下“路边景致”。一级目录分七节，(播放PPT)第一部分总论“社会主义法治”，包括基本思想、总目标和基本原则，下面再谈。第二部分讲立法，把宪法的实施和监督放在第一位，非常值得关注。过去很多人，包括海外的学者，批评中国的宪法，说这个宪法写得不错，很多公民权利都有，但这个宪法没有牙齿，是纸老虎，无法实施。这里特别强调“依宪执政、依宪治国”，就需要解决宪法实施问题。其他方面，比如像加强重点领域的立法，内容很多，关涉“社会民生”的很多重大问题都被列入这个部分，具有导向意义。

第三部分，“深入推进依法行政，加快建设法治政府”，涉及的是行政方面。中国政府是个大政府，管的事情多，活动范围大，政府人员也极其庞大，那么，如何制约、监督政府权力，依法行政怎样展开，都是很重要的问题。这部分谈到“强化对行政权力的制约和监督”，还有“健全依法决策机制”，强调行政决策的合法性，都很值得注意。

第四部分，“保证公正司法，提高司法公信力”，专门讨论司法。我首先注意到的是第一项：“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度”。这是法治国家很重要的一个环节，因为，保证检察机关严格执法，尤其是法院公正地适用法律，关系到法律权威最终能不能树立，进而关系到法治的成败。这对中国是一个很大的挑战。

第五部分，“增强全民法治观念，推进法治社会建设”。这部分有很多内容，不单是讲“普法”，而且，即使讲“普法”，也和以前讲的有所不同。有些部分的内容，比如“推进多层次多领域依法治理”，透露出一些新思路，也涉及一些新的问题，需要进一步去了解。

第六部分，“加强法治工作队伍建设”。这是老提法，不是法学界喜欢说的“法律人共同体”，其中的不同，下面有时间再作分析。

第七部分，“加强和改进党对全面推进依法治国的领导”。这里专门提到“党内法规制度建设”，实际引出了一个问题，就是党法和国法的关系。这个问题不简单。党法党规在法治国家中的作用，党法和国法的关系，实际上反映了党治和法治的关系，党和国家的关系。关注并且突出党内法规，显然表明执政者意识到这是“社会主义法治”的一个重要环节，想要把其中的问题处理好。

现在我们就再进一层，对这幅“法治地图”的细部作一点观察，这种观察会涉及一些更具体的问题，但还是浮光掠影，而且也只涉及我个人比较感兴趣的方面，要了解完整的图景，须要各位自己阅读和思考。

先看“全面推进依法治国之总目标”。这段话概括了改革开放30多年来，法律改革推进到今天，执政者在这个问题上的认识。其中讲依法治国，不但提到法律规范体系，还强调法治实施体系、监督体系和保障体系，力求系统完整。接下来又讲依法治国、依法执政、依法行政三个方面要共同推进，以及坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，也是如此。当然，在批判的教条主义者看来，这些都是文字游戏。但我觉得，这多少表明了一种认识，一种比较完整的法治观。表现在文件里面，就是把“社会”这一维提到了突出的位置上，要让社会本身参与治理。这一点也反映在“总目标”提出的法治的“新十六字方针”上——“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。所谓“新十六字方针”，自然是针对旧十六字方针说的。旧方针，我以前称之为“十六字箴言”，是大家熟悉的：“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”那么，新十六字方针新在哪里?

第一，“科学立法”。旧说只讲“有法可依”，对要“依”的法本身并没有要求。那是30多年前(1978年)中共十一届三中全会公报里的表述。现在开始强调立法的科学性，所以后面讲立法的时候就有了“良法”的概念。怎么理解“良法”?是不是只有科学性一个标准，这些问题需要讨论，但是不管怎样，这些概念的提出表明，现在必须注重立法的品格和品质。

第二，“严格执法”。这条跟旧版没有区别。第三条，“公正司法”，强调了司法的公正性。如何做到司法公正呢?这就提出了很多问题。司法公正不是一句口号，而是一个目标。实现这个目标，除了考虑法律的内容、程序和效果，也涉及一个社会的文化。只是做到“违法必究”，不一定就实现了司法公正。公正有程序的方面，也有实质的方面，最终要由民众来确认。那么，民众要求的公正是什么样的，就是关键所在。在有的国家，有的法律文化下，法律体系很完备，诉讼程序也比较合理，当事人能够相对充分地表达其诉求，即使最后的判决对自己不利，也能够接受。这样就形成了对司法的信任。但在我们这里，目前要做到司法过程的公开、公正、透明，还不是一件容易的事情，将来即便做到了这一点，在社会效果上是不是能够满足民众的公正观，还是一个问题。如果这二者之间有距离，怎么去弥合?是围绕程序正义建立起一种新的法律文化，还是以所谓群众的满意度为标准，用来衡量司法公正的实现程度，这都需要探索、思考，慢慢建立起一种共识。其中的困难可想而知。

最后一条，“全民守法”。我想，这里讲“全民守法”，和30年前讲“学法、知法、守法”应该有些不同。30年前和30年后的社会，非常不一样。这是一个互联网的社会，这样一个社会，在某些方面，甚至10年前的人都很难想象。在这样一个社会里，只是要求人们被动地去守法，变得越来越困难了，但是，让民众主动接受、甚至坚守法律，把法律变成自己拥戴的对象，就必须尊重民众的主体性。这一点至少是隐含在《决定》的一些叙述当中。

总之，“新十六字方针”跟旧说有明显的区别。它吸收了旧说，但是更有针对性，意思也更加丰富。

再来看五项基本原则。党的领导、从中国实际出发、人民主体地位、法律面前人人平等，看上去都是老生常谈，只有一条略有新意，就是“依法治国和以德治国相结合”。讲法治的同时又讲德治，几年前就有，但把这种想法列为“社会主义法治”的一条基本原则，大概还是第一次。两年前，我写了一些东西，讨论一百多年前清末建立近代法律制度时的“礼”、“法”之争。我发现，从那时开始，礼、法就被彻底分开，德治被看成是与法治不相干、甚至是有碍法治的东西。从这个角度看，今天提“依法治国和以德治国相结合”是有一种历史意味的。实际上，大家可能都注意到了，最近一两年，习近平总书记在很多场合讲传统文化的重要性，并经常引用古人修身治国的言论，表现出一种继承和运用文化传统的高度自觉。在今年十月的一次政治局集体学习会议上，他讲到应当借鉴的古人治国理政经验，特别提到“礼法合治，德主刑辅”。之后在对《决定》说明里，他也引用了明人张居正和唐人王勃论政的言论。这在中共的历史上还是第一次。不管人们怎么评价这些举动，在我看来，它们传递出了一个非常值得重视的信号。这个信号之所以值得重视，是因为它具有多重含义。它当下的政治和法律含义是什么，固然不是很清楚，还有待观察，下面还会谈到。我在这里要提出的，是它的历史含义，这层意义通常不为人们所觉察。

上面提到清末以来礼法关系的变化，这种变化在战国时代也曾发生。这两个时代相距遥远，需要解决的具体问题也大不相同，但有一个共同特点，就是都面临“礼崩乐坏”、旧秩序瓦解的文明危机，都有重建文化秩序的迫切要求。汉代人弥合礼、法，完成了秩序重建的任务。《决定》提出“依法治国和以德治国相结合”，还有上面提到的中共对待中国传统文化态度上的转变，也透露出一种文化自觉。这种自觉，可以被看成是中国人必须完成的文化秩序重建的一部分。自然，人们可以对执政者的“用心”和手段提出怀疑。对于我所说的文化秩序重建，执政者是不是有足够的自觉，这一点也可以讨论。但是无论如何，把这些变化放到一个更大的历史流变中去理解，应该是恰当的。历史有自己的轨迹，有它的“看不见的手”，时代中的人物、思想、行动，多半不能超出其外。

现在看立法这部分。刚刚我提到了“良法”和“善治”，这些都是比较新的提法，它们的含义值得去发掘和讨论。“依宪治国，依宪执政”，如此强调宪法的重要性，也很引人注意，但我更注意后面的表述：“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”，紧接着，下面讲到宪法的监督制度、宪法的解释程序和备案审查制度，其中，备案审查制度的目标或者作用，就是要撤销和纠正所有违反宪法和法律的规范性文件。这些具体的制度更值得注意。刚刚我们讲到，不能具体实施的宪法就像没有牙齿的老虎，现在就要让它生出牙齿。关于违宪审查，世界上通行的方式有两种：一种是设立宪法法院，对各种法律进行合宪性审查;另一种不另设宪法法院，而是让普通法院履行合宪性审查的职能。这两种制度，中国都没有。当然，根据中国法律，人大常委会有宪法解释和监督功能，人大里面也设有法律法规备案机构，但是很显然，它们没有很好地解决违宪审查问题。十几年前，山东的齐玉苓案轰动一时。这本来是一个因高考录取时当事人被人冒名顶替而引发的民事侵权纠纷，但当时最高人民法院在对山东省高级人民法院的批复里，却引入了宪法上规定的公民的受教育权，这在法律学者当中引起了极大的关注，当时很多人认为，这是中国宪法司法化第一案，具有历史意义。这样的解读有点一厢情愿，因为它没有制度上的依据。这个案子也只能是个偶发的个案，没有示范意义，更不用说法律上的约束力了。这些年，学者们对建立中国的违宪审查制度的呼声不断，因为不管怎么样，宪法要成为名副其实的“根本大法”，就必须是可以实施和落实的。在这方面，《决定》迈出的步子还不够大，但方向是正确的。设立“宪法日”和“宪法宣誓制度”，也是这样。我听说，早在半年前，福田区就已经在实行宪法宣誓制度了。这也是改革当中经常看到的现象，很多有生命力的改革都是在基层社会先出现。实际上，社会的活力总是在基层积蓄和发展起来的。即使国家治理采取精英的方式，精英也是自下而上选拔出来的，所以有一个好的精英选拔渠道，对于提高国家治理水平非常重要，如果门开得不够大，渠道不够多，就会有很多问题。

立法的部分还有很多改革举措值得注意，比如为提高立法质量所作的改革，还有为了防止立法中的“部门利益”和“地方保护主义”采取的措施。过去这些年，立法也强调科学和民主，但是大家都知道，中国的立法常常受到中央各部委的左右。它们为各自部门争利益，制定出来的法律往往就是这些部门相互博弈和妥协的结果。近年的立法当中，《劳动合同法》也许算是一个例外。因为在立法过程中，有一些外资企业在华商会提交了意见书，社会上民众对这项法律的反应也很热烈，在一个月内反馈的意见有20多万条，这些，在之前其他法律的制定过程中很少看到。不过，这部法律实施后仍然引发很多问题，这一点，广东的朋友大概比其他地方的人更容易了解。所以，一项立法怎样变成良法，怎样才叫科学，怎样才能提高可行性，这些都是值得去思考的问题。《决定》规定，为了防止部门利益和地方保护主义的法律化，在一个法律因为有关利益方意见相持不下，迟迟不能出台的时候，就要引入第三方评估来使立法工作顺利展开。还有一条可以注意，那就是“委托第三方起草法律法规草案”。这种尝试这些年已经有了，比如有一些法律就有学者提供的草案，只不过，这种作法还不普遍，第三方的参与度和影响力也很有限。其实，真的要提高民众对立法的参与度，让立法更好地反映社会需求，还应该更进一步，除了“委托第三方起草法律法规草案”，还要开放更多的渠道，让民众和相关社会组织更好地表达它们的诉求。民初订立商法，中华总商会就提出了自己的商法草案和立法理由书。这种传统应该继承。

最后还有一条很重要：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”立法和改革，或者说法律与改革的关系，是改革30年来非常重大的问题。我们都知道，当年改革刚开始的时候，安徽小岗村的农民订立土地承包合同，十几家人都要按手印，互相承诺有谁因为这件事情被抓被杀，剩下的几家要负责照顾他的家人。为什么会这样?因为他们要做的事情，在当时就等于违法，可能被判刑，说不定会有身家性命的危险。今天看来，当年那个行为很有象征意义。事实上，改革的每一步大都是在没有法律授权的情况下，突破已有的法律——广义上的法律。私营企业，城市土地使用权转让，农村土地的流转，还有税费方面的很多改革，都是如此。这些没有法律依据、甚至“违法”的改革，通常来自民间，从地方开始，最后被法律甚至是宪法事后追认，变成合法的。几次涉及经济秩序的宪法修正案，都是肯定了已经成型并发展壮大的现有秩序，而不是规定在先，为人们提供指引。总之，改革开始一、二十年，一个突出的现象就是，普通老百姓要追求他们的生活目标，不得不打破很多政策上法律上的限制，结果，由此而产生的社会和经济秩序，就成为一种法外的既成事实。而法律如何在承认它们的合理性的前提下，把它改造、吸纳到合法的秩序之中，就成为推进改革的一个主要工作。今天，这种情况依然存在。但是另一方面，也产生了新的问题。因为经过30多年的改革和发展，法律制度已经相对完备了，在这种情况下，政府要依法行政，民众也要依法开展经济社会活动。这样，立法同改革决策相衔接的问题就变得重要起来。以后，对于社会中合理但是不合法的现象和行为，应当如何处置，对于不适应社会合理需求的法律法规又应当如何调整，都会是立法和改革过程中非常微妙的问题。《决定》特别提到立法与改革的关系，说明执政者意识到了这个问题的重要性。

第三部分讲依法行政，法治政府，内容非常多。只提两条。一个是“行政机关内部重大决策合法性审查机制”。之前听说有些地方政府在做这方面的尝试，政府决策是否有法律依据，要有一个部门来审查，有些问题不太清楚，还要找外面的法律专家来论证。现在要求依法行政，就应该让这个机制更加完善。还有一条，就是“重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制”。这条也很有针对性。过去经常有这样的报道，某个地方领导大搞政绩工程，之后升迁调任，留下一大堆问题让继任者收拾，受害的当然首先是地方社会。《决定》要求建立这样一个机制，可能就是要解决这类问题。那么，这个制度怎么建立?怎么做才能够有效防止这些问题，同时不挫伤地方政府的积极性?什么样的制度安排是合理的?这些都需要考虑。

司法问题，我比较关心的，首先是如何建立一个好的制度环境，让司法人员能够享有应有的独立性，因为这一条是实现公正司法的前提。《决定》要求“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”，防止领导干部干预司法活动。同时，《决定》又要求建立一些制度来保障法官和检察官行使职权时的独立性。在这方面，法治发达的国家有许多经验可以借鉴，像法官的薪酬制度、退休制度、保障制度等。《决定》要求的这些固然不足以保证司法应有的独立性，但也是必要的。《决定》还提到这几年大家议论很多的改革，如设立最高人民法院的巡回法庭，设立跨行政区划的人民法院。这些改革有助于提高司法的效率和公正性，杜绝地方保护，对司法制度的完善也是有帮助的。

最后一条，“变立案审查制为立案登记制”。看上去这纯粹是一个技术性的问题，其实很重要。我们都知道，立案难是一个具有普遍性的问题。法律上明明提供了救济的渠道和方式，但当公民到法院行使诉权的时候，法院，当然，实际上可能是地方政府、党委或者上级法院，出于政治的理由、政策的理由，有时可能是个人的理由，拒不立案，并以这种方式把当事人排斥在法院之外。开始的时候，不立案还有一纸通知，后来很多场合，不立案，连一纸文书都没有。这是一种极为恶劣的损害公民权利的情况，不符合法治社会最基本的要求。那么，是不是变立案审查制为立案登记制能够改变这种状况?那也不一定，但这样一个最初始环节上的改变也不是可有可无的，法治的实现必须从一点一滴做起。

第五部分的主题是“全民守法”。第一段就很吸引人：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”。“信仰”这两个字，提出了一个极高的目标。你可以要求中共党员信仰共产主义，不管能不能做到，提出这个要求是正当的。对一个宗教的信徒，也可以提出信仰要求。但要求人民信仰法律，根据是什么?又如何做到?在现代社会，法律要有效地运作，甚至就是建立法治，也不一定以人民信仰法律为前提。不过从另一方面来说，这种表述至少包含了这样一层含义：要让一个人发自内心地拥护法律、信仰法律，首先要非常尊重这个主体，要了解她的梦想是什么，希望是什么，要为她提供实现梦想和希望的有效途径。总之，“使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者”，这是非常高的要求，而要达到这个目标，执政者首先要对自己提出同样高甚至更高的要求。

这部分还提到“市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”，要求“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用”。从法律社会学的立场上看，俱乐部的规则、学校的纪律、民间社团内部的规章，是一个社会规范系统中的重要部分。《决定》把这些也视为法治的有机组成部分，说明执政者对法治的认识比以前提高了很多。因为，法治秩序实际上是由多个复杂的规范系统构成，如果这些规范系统之间的相容性高，这个社会就会比较稳定，否则，社会矛盾和冲突就在所难免，同时生活在不同规范系统中的公民也会面临困难的选择。所以，处理好这些关系是很重要的。这里还有一点值得注意。《决定》这段话的前面有一个限定语：“依法治理”。依什么法?当然是依国家法律。原则上，这应该没有问题。但我们可能会问，强调依法治理，给“市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程”还有“社会组织”留下的空间有多大?我们过去很看重调解，但又强调要依法调解，实际上给社会组织留下的空间是很小的。如果法律规定细致而严苛，没有给社会自主生长和自我管理留下多少空间，真正的社会组织就无法成长和成熟，社会发展不起来，又怎么参与法治建设，发挥积极作用呢?我们看到，过去很多乡规民约、市民公约，要么空洞无物，要么规定的事情无关紧要，这些组织和规范，其实都可有可无。这涉及一个更大的问题，就是所谓市民社会的发展。有一段时间，“市民社会”忽然变成一个政治敏感的词汇，不能讨论。其实，传统讲民间，民间就是社会，就是各种各样的人生活于其中、追求自己的利益、梦想的空间。它不一定是对立于官的，但它一定是非官的。中国历史上，民间社会一直很发达，有各式各样的组织和结社。上世纪中叶以后，这种局面完全改变：国家极度膨胀，社会几乎消失。改革以后，民间社会略有恢复，但还很不够。比如现在的很多所谓民间团体，其实是官办或者半官方的，尤其是到“中国”这一级。某个部的部长退休之后，就变成同一行业协会的会长。这种协会不是民间的，不是社会的一部分，而是官的延伸、政府的延伸。大概这样的安排，政府比较放心，因为好控制，但这不利于社会发展，实际上是扼杀了社会的生机。举一个简单的例子，现在社会上从事公益活动的人和组织不少，但绝大部分不能注册为公益组织，除了极少数例外，环境保护团体，慈善团体，民间学术研究组织，要获得符合他们活动性质的法律身份几乎是不可能的。如果要具有法律身份，就必须注册成商业组织，这就意味着它不能正常接受捐款，筹措的款项也不能免税，会计制度上的要求也是另外一套，不利于它们所从事的事业。在这种情况下，民众的正当活动受到阻碍，社会的正常事业遭到扭曲，健康的社会肌体难以生长，宝贵的精神和社会资源被大量地浪费，社会需求无法得到满足，社会生机横遭扼杀。典型的例子是慈善事业。

历史上，中国人有很强的乐施好善的传统，今天的中国人也不乏同情心，但是我们看到，慈善事业在今天的中国不但不发达，而且在这个领域，经常丑闻频传，乱象丛生。之所以如此，一方面是因为，政府不愿放弃对慈善事业的垄断，而政府的慈善机构管理落后，效率低下，既缺少公信力，也不能满足社会的多样性需求。另一方面是因为，现有体制极大限制甚至剥夺了传统宗教和社会组织的慈善功能，同时又对新的民间自生慈善性组织的发展设置重重障碍，让做好事、尤其是以好的方式做好事变得困难重重。而在这种现象的后面，有一种政府对社会的疑虑心态、防范心态，甚至是敌视态度。政府的这种心态和态度不改，建立在这种态度基础上的制度不变，什么慈善事业，什么社会团体、社会组织的积极性，什么社会对法治的参与，什么中国梦，恐怕都无从谈起。

这部分还有一项内容特别值得注意，那就是法律与道德的关系。《决定》要求“弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴”，“弘扬公序良俗，发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用”，这些要求显然是对前面提到的法治与德治相结合原则的呼应。不过，落实到实际生活中，尤其是法院的判决里面，究竟怎么做才算妥当，肯定不那么简单。前几年成都一个涉及公序良俗的案子，引起舆论和学界很大的关注和争论。案情大致是这样的：一个男子在合法的婚姻之外，维持了一个婚外同居关系，并把和他有关的大部分财产遗赠给同居女子，后来，这名男子因病身亡，该女子要求执行遗嘱不成，引发诉讼。法院审理的结果，是宣布遗嘱无效，判决的理由，就包括了公序良俗一项。这个判决显然顺应一部分社会舆论，但在法学界几乎得不到支持。在一般法律人看来，法律跟道德是两回事，讲法治不必讲道德，更不用说德治了。反过来，讲德治，一定是对法治的破坏。基于同样的理由，《决定》的这部分内容，很容易被认为是一种“倒退”。这种看法，根据前面的讨论，恐怕太过简单和偏狭。但是另一方面，《决定》的这些表达的实际含义也需要慢慢厘清。比如，“发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用”，到底是什么意思?如何实现?怎么去判别和适用公序良俗?如何在法律活动中维护传统的道德观念和价值，同时不减损法律的价值?怎么去协调法律与道德的关系?这些问题没有现成的答案，需要在实践中反复探索，在理论上深入思考。

上面按照文本顺序，对《决定》的部分内容做了一点梳理，中间夹杂了一些个人的观察和议论。很明显，这个梳理并不完整，议论也是随感而发。今天报告的后半部分，想要集中讨论一个重大的原则，这个原则贯穿《决定》始终，实际上也贯穿于整个法治议题，具有理论上和实践上的头等重要性。这个原则就是“坚持党的领导”，或者，党的领导和法治的关系问题。不过，因为时间关系，今天对这个问题的讨论不能展开，只能提出几个问题。

首先，什么是党的领导?如何体现党的领导?先看《决定》里的两段话：《决定》第二部分规定：[人大]“凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定。党中央向全国人大提出宪法修改建议，依照宪法规定的程序进行宪法修改。法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。”这是党的领导原则在最高层面的表现。第七部分规定：[党要]“加强对全面推进依法治国统一领导、统一部署、统筹协调。党委要定期听取政法机关工作汇报，做促进公正司法、维护法律权威的表率。人大、政府、政协、审判机关、检察机关的党组织和党员干部要坚决贯彻党的理论和路线方针政策，贯彻党委决策部署”。这是党的领导原则在各级组织层面的体现。简括地说，党“纵览全局，协调各方”，“通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导”。这与其说是法治，不如说是党治。那法治呢?党治和法治是什么关系?《决定》第一部分讲“坚持中国共产党的领导”，有一大段话。这大概是迄今为止关于这个问题最完整、最详尽、最权威的阐释，我在其他地方对这部分有比较详细的分析，这里只指出一点，党治和法治是两件事，法治有独立的渊源，这一点不用多说。党治不以法治为条件，逻辑上如此，事实上也是如此，至少过去是这样。现在讲“党的领导必须依靠社会主义法治”，是要通过法治来实现党治，把党治和法治融合于一。“社会主义法治”这个概念想要表达的，就是这种构想。但这可能吗?

在“法治”前面冠以“社会主义”，甚而加上“有中国特色的”限定语，自然会有一些作用。但不管用什么限定语，主词毕竟是“法治”，既然用“法治”这个词，就要有“法治”的基本义。那么，法治的基本义是什么?

简单地说，法治最基本的含义就是它字面的含义：法律之治，法律的统治，或者像有人讲的，让人的行为服从法律统制的事业。从古至今很多种有关法治的论述，基本上都围绕这一点展开，它们要讨论的问题无非是，为什么要让人的行为服从于法的规制?要实现法律的统治，应该满足那些基本条件?

为什么要实行法治?这个问题涉及法治的好处。这方面论述很多，西方从古希腊开始，中国从春秋战国时期的法家开始，就把这一层道理说得很清楚了。当然，可能很多人不认为中国古代的法家是讲法治的，这种看法不是没有道理，但法家讲的法治跟今天人讲的法治有关系，这一点也不容否认。这就好像说，“社会主义法治”也应该是法治的一种。提出“社会主义法治”(甚至“法制”)的人，其实也是认识到了“法治”的好处的。改革开放初期，邓小平这一代人所面临的问题是，需要建立一种制度，防止“文革”灾难的重演，这时他们想到的就是“民主和法制”。讲民主是为了防止“一言乱邦”，而法制，强调的是民主的制度化和法律化。当时提出“民主与法制”的针对性很强，主要是政治性的。

再往后，经济的色彩越来越突出了。这次《决定》里就有一句话：“市场经济就是法治经济”，当然这也不是新的说法。为什么这样讲?我们看市场经济在中国的发展，改革之前，一切都是在指令经济、计划经济的规制之下，没有市场的空间，有一点也是“资本主义尾巴”，随时可以被割掉。改革30多年，“市场”一点一点地成长起来，这时就需要一个健全的制度环境、法律环境，让交易者、生产者能够在法律的保障下开展经济活动，人们积累的财富也需要有法律来保障。在这种情况下，法律的重要性提高了，民众对法治的要求也变得更加急迫。

进一步说，现代社会的复杂性，还有社会生活的多样性，也使得人们的日常生活离不开法律，人们需要更多的法律来调整他们的社会关系，需要有一套稳定的法律制度来规划自己的生活，这里也包括用法律约束政府的行为，把越来越庞杂的政府事务一一纳入法律规范。这样做的结果，是提高了整个社会的理性化程度，让一切都有章可循，井然有序。所谓社会治理体系和治理能力的提高，讲的就是这件事。按照这个思路去理解这届政府提出的“第五个现代化”，我们就可以看出法治秩序的另一重意义。也可以说，实行法治，依法治国，既是从传统社会转向现代社会迈出的一步，也是从“革命党”转变为“执政党”的必要一跃。目的是要建立一种与现代社会生活相适应的稳定秩序，实现所谓长治久安。《决定》里说：“党的领导必须依靠社会主义法治。”这句话对吗?历史地看，党治不是靠法治来实现的。党讲“法制”不过30多年，讲“法治”的时间更短。所以，这句话不过是表明，今天，执政者意识到并且相信，法治是实现党治最重要的，甚至是唯一正确的方式。党看到和希望得到法治的好处，这也符合现代社会发展的大趋势，问题是，实现法治需要满足一些基本条件，“社会主义法治”能不能满足这些基本条件呢?

我们来看一个“社会主义法治”的经典表述，这个表述出自1978年中共十一届三中全会公报：

为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性;要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相;要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权。

这段话明确地包含了四项内容，其中就包括法律至上的原则和司法独立的原则。有人可能会说，这里只提到法律的“稳定性、连续性和极大的权威”，哪里有什么法律至上?的确，这里没有“最高”或“至上”一类字眼，但下面讲法律面前人人平等，任何人都没有超于法律之上的特权，隐含了以法律为最高权威的意思。实际上，宪法和党章都明确规定了，中国共产党，更不用说任何其它政党、组织、机构、团体和个人，都必须服从宪法和法律，并在宪法和法律的框架下活动。这不就是以宪法和法律为最高权威吗?既然把法律奉为最高权威，一切以法律为依据和准绳，自然要求有法可依，严格执法，要求检察机关和司法机关保持其独立性。和上面的情况一样，这里说的是“应有的独立性”，而不是“司法独立”。这也没有关系。所谓“应有的”，合乎逻辑的理解是，以“忠实于法律”为判断标准。也就是说，保证司法机关的独立性到这样一种程度，使它能够履行“忠实于法律”的职责。其实这就够了。所谓司法独立，无非也是为了保证司法人员能够“忠实于法律”。这段话还提到要忠实于“人民利益”和“事实真相”，这同“忠实于法律”的要求并不矛盾，因为这里提到的“人民利益”和“事实真相”，显然应该在法律的意义上被理解，比如，法律上说的“事实”，是指有证据证明的、被法庭采信的事实，而证据的证明是一个程序性问题，要根据证据规则来确定。

这些内容，符合法治的一般规定，也就是说，中共十一届三中全会阐明的“社会主义的法治”，包含了法治的一般要素。但这并不是说，党治和法治可以是一回事，没有矛盾。《决定》第六部分对“法治专门队伍”提出了这样的要求：“全面推进依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍。”“建设高素质法治专门队伍。把思想政治建设摆在首位……，坚持党的事业、人民利益、宪法法律至上。”按照这样的排序，政治优先于法律，党优先于宪法和法律，而且不止一个等次。本来，党制定政策，领导立法，法律表达了党的意志，是党的政策的制度化、法律化。既然如此，忠实于法律，就是服从党的意志，就是实现党的领导，那为什么还要把对党的政治忠诚列为第一原则，排在对宪法和法律的忠诚前面?不就是因为这二者有所不同，可能不一致甚至产生冲突吗?当然，不同不等于冲突，党治和法治之所以产生冲突，是因为它们被放在同一场域，甚至是同一角色身上。因此，要避免冲突，就应该对政治和法律，在概念上有所分别，在制度上作适度的隔离，这涉及党和国家关系的重新安排，这方面要讨论的问题就太多了。因为时间关系，今天就谈到这里。谢谢大家。