三、 法律家长主义、仁政与民本理念
法律家长主义意味着在某些领域、在某种程度上政府可以而且应该充当“家长”的角色，而作为政府这一抽象概念具体体现者的政府“官员”则是家长主义式法律和政策的制订者与执行者，这在我国古代“父母官”的称谓和仁政爱民的民本理念中有所体现[1]。
（一）古代仁政与民本理念
政府对公民生活的干预、对公民施予强制的“爱”而不管公民是否同意，颇有向前现代法制复归的外在表现，但这却能和中国的法律传统、本土资源进行相对契合的汇流与衔接。我国古典典籍中所涵盖的思想内容的日常经验性与包括现代西方思想和理论在内的古今中外各种思想表现彼此相容[2]。对于身负五千年法制传统的中国而言，在无法完全从身心“脱亚入欧”、建构与西方完全一致的法治的情形下，回顾并以新的眼光看待和解读传统中的有助于建构既与中国公民法感情相协调、又能与世界法治理论相对接汇流的、具有自身特色的法治似乎更为可行。西方的法律家长主义则与我国的“父母官”称谓中所蕴涵的仁政、民本理念有几乎相同的内涵。
仁政爱民的民本观的渊源可追溯到殷周，《尚书》有“实施德于民[3]”。至春秋时期提出了以德与礼、忠信、仁义相结合，构成治国的基本原则，“成礼义，德之则也……且礼所以观忠信仁义也[4]”。孔子认为所谓“仁”就是将五种品德推行于政事，就是“恭、宽、信、敏、惠”，他说“恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则是以使人[5]”。孔子还提出“爱民”思想，“节用而爱人，使民以时[6]”。孟子继承孔子德政思想而主张仁政。“亲亲而仁民，仁民而爱物[7]”。荀子也继承了孔子的儒学思想，他在论述水之载舟、覆舟问题之后，说道：“故君人者，欲安，则莫若平政爱民矣[8]”。他还认为，“有社稷者而不能爱民，不能利民，而求民之亲爱已，不可得也。民不亲不爱，而求其为已用，为已死，不可得也。[9]”。他还说为臣者应尊君爱民，他说“上则能尊君，下则能爱民[10]”。贾谊在谈到为政道德时说“吏以爱民为忠[11]”。
《说文解字·人部》这样解释“仁”：“仁, 亲也, 从人从二。” 在解读时存在明显的偏向：一是将“仁”人际化，认为“仁”是一个表示人际关系的概念；二是认为“仁”主要是指爱人，尤其是指爱他人[12]。郭店竹简出土后, 人们意识到“仁”的古文应为上“身”下“心”，更多反映了心/ 身、内在的一面。将此两者结合起来才构成“仁”的完整内涵。孔子仁学正是从这一传统而来, 包含了“成己”与“爱人”两方面内容[13]。颜回“其心三月不违仁[14]”, 决不是说其心在三个月里一直在想着爱人, 而应是指律身修己而言。所以仁决不仅仅是要消极地适应外在规范, 而是一种创造力, 一种不可遏止的成就实现自己的冲动[15]。“仁政”也因此意味着政府既要在规范框架内“律己”，又要创造、发挥自己的能动性。在当前可以将“仁政”解读为与政府在既不违反宪法规范，在宪法框架内行动，又充分发挥给付行政的“能动性”，既实现自己又“爱”公民，为了公民的利益而对其有所行动。
中国古代统治者之所以实施仁政爱民政策，是由于将“民惟邦本”，将“民”视为国家之根本。而对民本含义的解读，在夏勇教授看来，有两种含义。其一是将民本解释为“民为君本”，有些统治者讲“以民为本”，讲的是统治术，其中，一为固本论，一为失本论。把统治者与“民”之间的关系比喻成“水舟”关系，为了让“舟”行驶好而必须不激怒“水”，以免“水”引发滔天巨浪倾覆“舟”。其二是他所说的“新”民本，即《尚书》“民惟邦本”的“原意”不仅是讲民为国之根基、源泉或凭持，而且是讲民为国之主体。民本的主体不是君主，不是君主以民为本，而是民为主体，民为本，君为末。他认为“民惟邦本”是一个关于价值法则和政治法则的判断，也是一个关于人民的主体资格的判断，还是一个关于政治合法性的判断。在价值法则方面，民本与人本是相通的，它们都把尊生爱人，保民养民作为最高价值，把是否有利于人民作为最终的判断标准[16]。将孔子的思想发展为完整的仁政学说的孟子理论的核心可以概括为“新”民本主义，他认为“民为贵，社稷次之，君为轻”[17]，为政者主观上要“贵民”，要求为政者“为民父母[18]”、“保民而王[19]”，要“以不忍人之心，行不忍人之政[20]”。在孟子看来，以民为本，乃是因为民有所本。民之所本的来源是无所不在、高岸邈邈的天。民之尊贵、民之尊严，民之不可侵辱，乃是天理，是一种可以与西方“natural rights”（自然权利）相对应的“天爵”[21]。后一种仁政爱民理念完全可以与当前尊重人性尊严的“以人为本”的执政理念和宪法规范中的人权条款相符，可以与宪政与法治框架相契合。这一新民本体现在主客观两方面的，一方面是政府实施仁政时主观上对百姓的爱，另一方面是在仁政理念下实施的政策与制度，其中包括对公民行动的引导甚至包括对某些自由的限制。
仁政与民本理念在古代实证法规范中时有所见，即便这些规范是基于前一种民本理念，但从个人的视角来看，仍有主观上为了当时民众的利益而在客观上限制其自由的法律家长主义的特征。由于我国古代诸法合体的原因，这些规范体现在不同的法律渊源中。从功能比较的角度来看，这些规定通过对契约自由、自我决定予以限制的直接家长主义和通过为保护特定主体限制他人的间接家长主义保护弱势群体。
散见的历史资料表明，从理论上说，把自由人卖为奴婢是非法的——尽管这在由于自然灾害而发生饥荒的时候经常发生。据《汉书》记载，汉高祖曾发布诏令，溯及地宣布这类买卖无效，因为饥饿而自卖为奴者，免为庶人[22]。在建武七年光武帝的诏令中甚至宣布对那些不允许饥饿为奴者离去的人，将根据“卖人法”治罪。为使农民不失去土地，免受大族的兼并，北魏均田令中规定对土地买卖做了严格的限制。露田、倍田和麻田均不得买卖，对可以进行买卖的桑田也有严格的数目限制[23]。宋代为了保护居民（主要是农民）和“抑民豪”而设立青苗法。《唐律·户律》中禁止同姓与中表亲结婚，违者处徒刑或杖刑，类似规定在其后的朝代中被继承。为防止拐买外来人口，唐代对涉外婚姻进行限制，要求须经官府允许或批准，禁止“私”与外国人“婚娶来往”[24]。清朝顺治、康熙年间，均禁止女子裹足，否则一家人都要受到处罚，对处罚的的规定也相当细致[25]。北魏孝文帝曾下令设立“三长制”，要求邻长、里长和党长除了管理个基层单位的秩序外，还要对负责福利工作，对“孤独癃老笃疾贫穷不能自存者”，“迭养食之”。《明律》中甚至规定对上述“不能自存者”，如果所在官司应收养而不收养，要“杖六十”[26]。
（二）当前中国的新民本理念与当前中国场景下适度法律家长主义的必要性。
法律家长主义在当前中国有特殊的意义。由于其名称，人们很容易将其与素为法律家所厌恶的封建家长制联系起来而往往忽略其背后“人像”有近代法中的“人”向现代法中的“人”的转变，忽略了它仅仅在某些方面有向旧身份制的复归的表象而绝非在实质意义上回复旧身份制，忽略了它是在尊重人格和人性尊严的基础上考虑中国现实中的人的具体地位而做出的制度性安排。由于历史和现实的原因，中国的法治化进程，主要是政府主导、政府社会互动的模式，它强调在市场经济羽翼未丰，民主化进程有待推进，社会缺乏自治能力的情况下，在不排斥社会对法治推动力的前提下，政府运用强制力规制经济和社会的法制建设。在中国现阶段，无疑是最切近现实的，没有政府主导，仅靠民间规范和力量来促进法治化，将会延宕这一过程的实现，同时还会因各种冲突使法治化过程无端耗费社会资源。这不仅为决策层所采纳，而且也是中国法治建设的现实选择，在实践中也促进了中国的法治建设。
法律家长主义在当前中国有其政治基础。以中共十六大和新任总书记胡锦涛2003年7月1日讲话为标志，中国的改革发展和执政理念在向新民本主义和人本主义过渡。整个12000字左右的“七一讲话”中出现“民”、“群众”之类字词达100 多处，其中的第三部分几乎每一段都有类似语句。胡锦涛在中央人口资源环境工作座谈会上的讲话中提出“以人为本”并对其进行了解释：“坚持以人为本，就是要以实现人的全面发展为目标，从人民的根本利益出发谋发展,，促发展，不断满足人民日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的政治、经济和文化权益，让发展的成果惠及全体人民。”这意味着政府将一种以人本为理念的爱民、亦即新民本作为施政的纲领。在这个前提下，以爱民为目的的法律家长主义就有了其坚实的政治基础。
法律家长主义在当前中国还有其存在的社会基础。首先，不可否认，中国的贫富差距正在扩大，有弱者更弱的趋势，我国基尼系数差距的不断扩大可以作为一个虽不充分但有代表性的说明[27]，据报道，中国社科院研究收入分配的专家顾严指出，目前中国的基尼系数已经超过了警戒线0.4，收入差距已经处于高水平，形势严峻。城乡整体的基尼系数持续上升并达到0.465，2005年将迅速逼近0.47[28]，这一弱势群体在与强势群体进行缔约时缺乏相应的讨价还价的能力（bargaining power），如果不加干预，往往会出现“马太效应”，这在一个关注实质公平、关注具体的“社会人[29]”权利的政府是不能旁观且视之泰然的。甚至有学者主张在当前中国，应将制订关注和调整“社会人”权利的法律作为政府首要任务[30]。其次，当代中国公民的生活习惯是对政府的信赖和依赖，占全国人口85%的农村人口受教育的程度不高，其公民智识尚未达到“小康”水平，这更一定程度上印证了“愚”的人的形象[31]，加上各地区文化与经济发展不平衡，这时，政府采取法律家长主义的方式来引导、指导、干预，还是十分必要的。再次，在中国的传统与人民心理中的“仁政”观也有和法律家长主义对接汇流之处。前述的两种民本思想中的“水舟”关系为中国人所熟知且信赖，政府必须考虑公民的利益，要做“父母官”，否则有可能倾覆。这种以公民利益为主导的温和的功利主义与中国人的法感情协调一致，接受起来几无任何迟滞，且为出于保护公民利益而对其个人自治进行一定程度的干预留下空间。孟子曾说过“保民”、“救民”，说过“民之父母”，这体现了对公民利益的保护，而主张对他人或社会的绝对个人自主权的正当性在中国传统中极少见到[32]。从先秦思想中解读出来的新民本与现代法治尊重人、爱护人、保护作为社会人的基本权利与尊严的品格、与我国宪法修正案中的人权条款相可紧密衔接。而现代法治社会中的人是以社会人，不能脱离其具体的生活场景，他们的在处于弱势的时候，需要政府不顾其形式上看似“自治”而实质上由于其弱者地位造成的“不自治”来对其法律上进行干预[33]。因此，法律家长主义在中国有适于其发展的肥沃土壤。
法律家长主义在当前中国还有其规范基础。福利国家的影响和我国人权与社会保障权的入宪为法律家长主义的实施提供了规范依据。宪法修正案在宪法第十四条中增加一款，作为第四款：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。据此，国家负有责任保障人享有实质上的权利，维护社会成员社会福利和社会保障的权利也因此具有了实证宪法上的依归。而社会保障制度在对个人自由选择总有或强或弱的强制或不顾当事人自己的意愿、选择的成分。
四、人性尊严与超家长主义的防范
正如范伯格所说，法律家长主义绝非是一个在任何场合都可以被证成的理论和原则，它只能在特定的场合才能被正当化。他运用利益衡量原则论证：只有在风险是“如此不合理”的情况下，对当事人自愿行为的直接干预才能被证明为正当的[34]。而对于很多行为，如果采用一种粗暴的、直接的家长式统治，将个人完全作为政府行为的客体——我们姑且称之为“超家长主义”——则会造成政府施行暴政的危险。因此，在现代社会中法对“弱而愚”的人的利益和福祉关注的同时，也要为家长主义式的法律设定一个界限，超越这个界限的“超法律家长主义”必须被禁止，以防现代社会中的人向旧的身份制的完全复归并进而由于主体性的丧失而成为客体。法律家长主义是在尊重公民人格与主体性基础上的为了当事人自身的利益而对其自治进行温和限制的理论主张。它在基于爱民理念而限制公民自由与自治的同时，必须有一个限度，而人性尊严是法律家长主义理论应予关照的核心概念。法律家长主义之所以有必要存在就在于人性尊严，使弱势群体在面对强势群体缺乏讨价还价能力的时候能有所依靠，避免“自治”地沦为强势的附庸与客体，或使人们避免在不理性的思维状态下做出让自己以后无法过正常人有尊严生活的行为。缺乏对人性尊严关照的法律家长主义必然会沦为超家长主义进而对公民的权利造成过度的侵害并违反“以人为目的”这一其存在的根本理由。
（一）人性尊严——家长主义应用的界限
前已述及，在现代法中虽对人因有强弱、慧愚不同而加以区别对待，不过其前提是对虽承认人的实际能力的不平等，但强调当事人法律人格和尊严的平等。法律家长主义的立法固然对促进对当事人人权的保障，但防御权功的衰微势终将导致人权体系全面的崩溃。因此，如何法律家长主义与人权保护和谐共处并最终促进人权的发展，实是一个重大的课题，对此，笔者认为，为使得积极权利与消极权利的和谐发展，法律家长主义式的立法虽可直接或间接地限制人们的某些行为，但不得侵犯人权或宪法基本权的核心——人性尊严。
1、人性尊严内容
人性尊严是一个高度抽象的法学概念，对于人性尊严的意义的诠释﹐必然受到对“人”的理解的影响。这个“人像”与前述的现代法中的人像有密切相连之处，正如德国联邦宪法法院一段著名的宣示中所说的那样：“基本法中人的形象﹐并非是一个孤立、自主的个人形象”[35]、“未经思虑的活动自由与在法的意义上的自由所必要的交互关系是不相合致的[36]”，这意味着，人性尊严中的人的形象并非是高大英俊、强有力的，并非这样“自主”的，他们“未经思虑”的活动也可能印证了他们有可能是“弱而愚”的。学者们一般从正反两个方面给它下定义。
从正面积极地为人性尊严下定义的学者，其定义大都相当抽象，难以掌握。如“人的固有价值、独立性、本性 (Wesenheit)、本质 (Natur)[37]”、“在特殊且本质的意义之下形成个人的东西[38]”等，Günter Dürig的定义则稍为详密，他认为“人性尊严与时间及空间均无关﹐而是应在法律上被实现的东西”。它的存立基础在于：人之所以为人乃基于其心智 (Geist)；这种心智使其能有能力自非人的本质脱离﹐并基于自己的决定去意识自我、决定自我、形成自我[39]。李震山教授则通过总结人性尊严的特点来给它下定义，认为它的特点有：作为权利主体的每个人都将人本身作为目的，并在尊重基本权利正当行使的范围内尊重宪法人性尊严核心内涵的自治与自决[40]。“其存在基础在于:人之所以为人乃基于其心智，这种心智使其能有能力自非人的本质脱离，并基于自我的决定意识自我决定自我，形成自我。[41]”
由于从正面所下的定义的欠缺，为了便于在法律适用中实现对人性尊严的保障，从反面侵害的角度进行定义则成了一个虽不甚严谨、但颇具实效的方法。典型的例子就是联邦宪法法院在判决中导出的著名的“客体公式”，即当个人在国家中完全被变成一个客体时，就抵触了人性尊严，因为一个人既然被矮化为“物体、手段与数值”，自然不必在意其精神与意识，因而极易成为他治、他决的客体，构成对人性尊严之侵害[42]。
2、德国宪法中的人性尊严
德国宪法计划中基础性的原则是主观性和客观性权利原则，或者说是积极与消极自由。权利的客观和积极的维度要求政府创造适当的条件以实现权利，这被称为国家/政府积极主义。如，要求国家保护人性尊严的第一条规定国家有义务为公民提供最低的和最基本的生活条件。这种基本权积极要求的一面与德国宪法计划中的价值导向紧密联系起来，规定国家在社会中实现一系列在基本法中体现的客观价值。这种价值体系，集中体现在人性尊严和社会内的人类人格的自由展现，必须被视为是在包括公法与私法在内的所有法律领域的基础性宪法决定。通过将基本权利阐释为围绕人性尊严的价值的客观命令，宪法法院将这些价值转化为重要的原则，这些原则如此重要以致于它们必须“客观地”存在，就象一个独立的力量，从一个具体的法律关系的具体体现中分离出来。基本法像是一个为社会划出的蓝图，设定了各种需要实现的价值，要求在文本和社会之间有着紧密的联系[43]。
3、美国宪法中的人性尊严
与之相对应，在美国宪法中就没有这样客观的一面。美国宪法仅仅为政府划出了一个轮廓，专注于限制政府权力。美国宪法缺乏要求政府积极行为确保人民权利的积极因素。两个宪法的文本和性质上的截然不同之处，德国基本法是以价值为中心的，并设定了权利和义务。美国宪法是价值中性的以求保护消极自由，尤其是政府不得干预的自由，但没有写出公民应承担的义务和政府必须实现的价值。尽管如此，按照Brandeis法官的说法，宪法是“具有成长性，能扩展并吸收新的条件。成长性意味着政治、经济和社会的变化。因为我们的宪法拥有成长和吸收的能力，它能够作为发展着的人基本法[44]”。对于宪法修正的规范基础及各权利之间的关、尤其是道德权利、法律权利与人性尊严的关系，作为美国主流法学家的德沃金与布伦南大法官都认为，宪法所确认的基础性价值是人性尊严[45]。更有学者认为，尽管美国宪法中没有提到人性尊严，但对于宪法缔造者们来说，保护和提高人性尊严是一个社会的目的和宪法价值，这一点可以由美国人对宪法的特有的权利的理念所支持。由于宪法最初的目的主要不是治理而是同意，所以当时宪法上没有关于权利的规定，但是与人性尊严相关的价值已经深深的蕴涵在宪法里了[46]。
4、台湾由现有规范中解读出人性尊严的宪法解释方法与途径
台湾的李震山教授认为，可以从“宪法”第二十二条“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障”解读出对人性尊严的保障。而蔡宗珍教授则指出，“人性尊严的价值应受宪法肯认，并要求国家尊重与保障的思想，乃属宪政主义以人为本之思想所薀含的当然主张，应可视为宪法之基本精神所在，甚至无待乎宪法的明文揭示。[47]”因此，“我国宪法虽并未若西欧各国宪法般，对保障人性尊严之原则加以规定，但解释上仍应以之为我国宪法的当然前提”。至于“人性尊严”在宪法上之保障依据，与李震山教授相反，蔡教授认为，“应将之（人性尊严）视为我国宪法之当然内涵，由宪法的整体规范中”而非由第二十二条导出[48]。
但有学者认为，虽然人性尊严在宪法中的是基本权利的核心与本质，但是否可以从台湾“宪法”中导出则不无疑问，因为台湾“宪法”制定与德国基本法之前，又无关于“人性尊严的”实证规范，更缺乏其所背负2000年的历史与哲学传统，且仅在“宪法”增修条文第十条第六项规定：“国家应维持妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别岐视，促进两性地位之实质平等”[49]。对此前司法院大法官吴庚在承认上述言论的前提下，认为“但是我们现在解释宪法不是探求制宪者的意思，而是宪法的意思，尤其对基本权的解释更应考量人民的权利意识、社会发展的现况与人权之普世趋向”，实是对布兰代斯法官所言的精确解读。司法院大法官近年来在多号解释文中不断确认指出，可由台湾“宪法”规范中导出基本权之核心概念。第372 号解释为其中的典型代表，该号解释文中指出：“维护人格尊严与确保人身安全，为我国宪法保障人民自由权利之基本理念。”实际上是指出“人格尊严”是自由权受宪法保障之思想渊源[50]。可见台湾学界和司法实务界都已经将人性尊严视为宪法所应保障的基本原则与基本权利的核心。
5、大陆对宪法规范中人格的尊严与人性尊严关联
笔者之所以在本部分花费笔墨论述德国、美国和我国台湾的宪法规范、宪法解释与宪法理论中对人性尊严的规定，并非想要直接得出从我国宪法也可导出人性尊严的规定并陷如“因为他们有所以我们也应该有”的逻辑巢窠。而试图借鉴美、台等在宪法规范中没有规定人性尊严的条件下如何随着社会的发展从宪法解读出人性尊严这一理念，进而在分析我国大陆学者对人格与人性尊严的论述的基础上，以一种像这些国家和地区的学者们类似的开放性和成长性的态度来解读我国宪法的规定并探索可否导出人性尊严这一宪法核心价值。笔者之所以要做这样的探讨是因为我们也需要人性尊严这一使人之为人的最基础与核心的价值。对此，夏勇教授有着深刻而精当的论述：尽管从我国的传统学说和当代理论中很难找到西方式的自然权利，但“人之作为人的要求和尊严……，是内在于每个人自身，是人之天性、民之本性”，“我们的同胞也是人，是正常的人，是有尊严和价值的人。在具备人之作为人的一般特性的意义上，他们与欧洲人、美洲人、非洲人和其他国家的人毫无二致。他们不希望在没有满足需求时被说成是没有需求[51]”。
对于我国宪法第三十八条规定的中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯中所说的人格尊严，国内的学者有不同的理解。蔡定剑教授在其论述中将其与德国基本法所保障人类尊严和人格尊严条款同等对待[52]。林来梵教授则在承认“人的尊严”即“人格尊严”的“人格主义”的前提下，认为从目前我国宪法学界的通说来看，现行宪法中的“人格的尊严”显然有别于德国宪法中的“人的尊严”或者说人性尊严。认为现行宪法规范的用语和结构本身决定了它必然被解释为一项单纯的具体权利，而与它最为近似的权利类型当然为人格权[53]。但林教授并不是完全将两者截然切断任何联系，也为其向德国人性尊严内涵的转换留下了一定的空间：“人格主义最为适合于作为建构或诠释我国宪法权利规范的核心原理，甚至可借鉴来作为当代我国法秩序整体的哲学基础”[54]。
我国宪法的发展和执政党政策的指引性作用为将现行宪法中“人格的尊严”向“人性尊严”的转换提供了政治上和法律上的空间、契机和必然性。众所周知，长期以来在修宪法定程序启动之前实际上还存在一种被林来梵教授称为“作为惯例的前置性加接程序[55]”，即执政党率先提出修宪建议案，提请给全国人大常委会，后者基本接受后再启动法定的修宪程序，完成程序的加接。这种程序可以反映出执政党内部之间、以及作为政治代表团体的执政党以及作为民意机关的全国人大之间、还有上意与下情之间的互动关系。而第四次修宪也经历了所谓“自下而上、两下两上[56]”才最终成为现在的宪法规范文本。由此可见我国执政党的政策性指引与宪法规范变更和规范意蕴之间密切的关联。2003年10月执政党十六届三中全会通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”作为全党的指导思想。温家宝总理在2004年3月5日全国人大会议上《政府工作报告》中对“以人为本”的阐述是：“政府的一切权力都是人民赋予的，必须对人民负责，为人民谋利益，接受人民监督。…只有人民监督政府，政府才不会懈怠。” 而“以人为本”既是对新民本的表述，更是人性尊严的内在意蕴，集中体现“以人为本”和对人权和人性尊严的是现行宪法第24条修正案。从宪法文本上看，将“国家尊重和保障人权”放在第二章“公民的基本权利和义务”的第一条，明确其一般原则的地位。第18条修正案将“三个代表”思想确立为治国指导思想意味着了一种新的治理原则，那就是政府的一切活动都要以人为本，权为民所用，情为民所系，利为民所谋。由此可见，将宪法第38条与第四次修宪的第18、24修正案相结合，与在我国当前的宪法规范和宪法学理论的动态发展中，不难从规范体系和时代背景中解读出我国宪法规范中内含的“人性尊严”这一理念。而这也印证了宪法是开放性、发展性、成长性的特征。
（二）比例原则——法律家长主义式制度设定时目的与手段的调和
为了提高人民的福祉而对人民的自由与权利予以限制之间存在着目的与手段的关系。而目的和限制手段之间的关系势必要予以调和，而这正是作为具有宪法位阶的法律原则——比例原则——的功能。使得国家对个人自治和自由选择干预和强制被纳入合乎宪法与理性的范畴。
对于比例原则，有二分法与三分法的区别，前者认为必要性与合比例性已足够[57]，后者则认为包括适当性、必要性及狭义比例原则[58]。1、适当性原则。该原则是指所要采用的措施必须能实现行政目的或至少有助于目的的达成，并且该手段是正确的。2、最小侵害原则。该原则是指在前述“妥当性”原则已获肯定后, 在能达成法律目的的诸方式中,应选择对人民权利最小侵害的方式。所以又被称为最温和之手段原则、不可替代原则、禁止过度侵害原则。3、狭义上的比例原则。该原则是指所采取的手段带来的“弊”，不得超过其所带来的“利”。即手段不得与目的不成比例。可见狭义的比例原则是一种“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民的“权利损失”两者有无成比例[59]，它是比例原则的精髓。当然，正如谢世宪所言，该原则并非一种精准无误的法则，而是一个抽象而非具体性的概念，其目的与手段关系的考量，仍需依据具体个案来决定[60]。基本权利的规定除了具有防御请求权之功能，要求要求立法者不作为之外，还有课于国家保护义务的功能，要求立法者积极地制定保护基本权的法律。这时，立法者在积极实现保护义务时，在制定和执行法律家长主义的规定时候，应受“禁止不足”原则之权衡，但在限制人民基本权利时，则在经过正当性检验和利益衡量后受“禁止过度”原则的要求。
比例原则所体现的其实是一种温和的、谨慎的规则功利主义。王海明认为,功利原则并非单一的道德准则，而是由若干道德原则构成的，是“一总两分”的道德准则体系，即总标准是在任何情况下都应该遵循的道德终极标准，即增加全社会中每一个人的利益总量；一个分标准是在人们利益不发生冲突情况下的道德标准，即不损害一人地增加利益总量；另一个分标准是在人们利益发生冲突不能两全的情况下的终极标准，即增加整个社会的利益总量。“最大利益净余额”虽然在人们利益不相冲突领域必然导致非正义,却是利益冲突领域的唯一正义的、正确的原则。因为在利益发生冲突的情况下,不损害任何人的利益是不可能的,而只可能二者择一：或者损害较小利益而保较大利益；或者损害较大利益而保全较小利益[61]。对此，连试图以作为公平的正义来取代功利主义的罗尔斯也不得不承认,排除了功利原则,他尚不知道有什么解决利益冲突的道德原则[62]。但功利主义的应用有一定的界限，即不得侵犯基本权利的核心——人性尊严。
结论
在考虑中国的历史文化传统、现状、福利国的影响和现行宪法规范的前提下，在某些领域以法律家长主义作为立法原则是正当和可行的。它虽然表象上呈现了向近代法注重身份这一特点的复归，但其为解决“弱而愚”的现代人像所面临的困境有积极的意义，而且这种表象的复归是在尊重人格平等的前提下产生的。因此，在这些领域内，家长主义式的法律法规是能证成的。但家长主义式样法律有其应用的界限和不得违反的原则，即符合比例原则且不能侵犯基本权核心。当然，要反对以“家长”之名，行侵犯人民权利之实的制度与行为，对这类制度与行为，除了在立法时要注意符合比例原则并不得侵犯人性尊严外，最好的方法就是有宪法诉讼和司法审查作为制度上的保障。从理论上讲，任何立法——不管是在特定领域内的法律家长主义还是其他立法——都有可能侵犯人民的权利。虽然我们尚未建立违宪审查的机制，但现有的机制也有一定的纠偏功能——虽然还很不完善，孙志刚案件和《收容遣送办法》的废止即是一个证明。这种包括人大备案制度在内的纠偏机制尚无法与违宪审查相提并论，尚非射中“正的”之良箭，但它毕竟存在并在一定程度上发挥作用。某些领域的法律家长主义立法如有违反比例原则与基本权核心的现象，可能也会如其他侵犯人权的法律法规一样在现有的纠偏制度框架内得到一定程度的解决。至于违宪审查，则超出了本文所要着重讨论的内容。
注释：
[1] 需要说明的是，“父母官”这一概念与传统说法的角度并不完全一致，它更是一种描述性的、对公民爱护且尊重其人格尊严与主体性、而非将其作为统治者治理工具的概念。
[2]李幼蒸：《原始仁学的意义——— 文本的符号学—解释学读解法》，《国外社会科学》二○○四年第五期第2页。
[3]《尚书．盘庚》
[4]《国语．周语上》
[5]《论语·阳货》
[6]《论语·学而》
[7]《孟子·尽心上》
[8]《荀子·王制》
[9]《荀子·君道》
[10]《荀子·臣道》
[11]《新书·大政上》
[12] 梁涛：《郭店竹简_■_字与孔子仁学》，《哲学研究》2005 年第5 期第48页。
[13] 梁涛：《郭店竹简_■_字与孔子仁学》，《哲学研究》2005 年第5 期第48页。
[14] 《孔子·雍也》
[15] 梁涛：《郭店竹简_■_字与孔子仁学》，《哲学研究》2005 年第5 期第49页。
[16] 夏勇：《民权哲学》三联书店2004年版第8页
[17]《孟子·尽心下》
[18]《孟子·梁惠王下》
[19]《孟子·梁惠王上》
[20]《孟子·公孙丑上》
[21] 夏勇：《民权哲学》，三联书店2004年版第11-14页。
[22]《汉书·食货志》；《汉书·高帝纪下》
[23]《魏书·食货志》
[24]《册府元龟》999卷之《外臣部》。不过该制度在唐代后期至宋代被异化，演变为禁止与外国人通婚的规定。
[25]《清太宗实录·崇德》卷四十二
[26] 《明律·户律·户役》
[27] 尽管对于中国基尼系数有不同的解读，如在方进玉：《如何看待中国基尼系数？》人民网，http://www.people.com.cn/。中国社科院数量经济与技术经济研究所研究员赵京兴的解读就相对乐观。
[28] 国际金融报评论员：《中国基尼系数已逼近0.47 统筹公平与效率》，《国际金融报》2005年10月12日 第一版。
[29] 这个社会人是与特别注重追求的是自身利益的最大化的经济人、与生态环境和谐共存的生态人相对应的概念
[30] 周旺生：《中国法理学的若干迷点——2005年5月18日晚在人民大学法学院的演讲》学术观察，http://www.oao.com.cn
[31] 需要说明的是，作者无意将农民视为“愚”的代表，从本文及星野英一教授的文章中可以看出，任何一个主体、包括受高等教育的主体、在某个方面可称为精英的主体都可能在其他某些方面是个“愚”的人。
[32] 夏勇：《中国民权哲学》三联书店2004年版第82页。甚至自治这一价值在当前西方主流法学家心目中也不是最重要的价值。如罗尔斯、德沃金、范伯格等学者对所谓均衡论的主张，见皮文睿《儒家法学：超越自然法》，《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版第120-122页。
[33] 必须承认，现有的对于法律上的“自治”理解尚缺乏法学和哲学上的反思，自治的内涵与外延尚未有具统治力的共识。
[34] 范伯格著、王守昌、戴栩译：《自由、权利和社会正义》。贵州人民出版社1998年版，第65-73页
[35] BVerfGE 4, 7，转引自蔡维音 德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨，公法评论网，www.gongfa.com。
[36] 德国基本法第二条第一项后段
[37] (Nipperdey, GRe II, S. 1)，转引自德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨，公法评论网，www.gongfa.com。
[38] (Wernicke, GK, Erst-bearb., Anm. II la)，德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨，公法评论网，www.gongfa.com
[39] 蔡维音：《德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨》，公法评论网，www.gongfa.com 。
[40] 李震山：《人性尊严之宪法意义》，《人性尊严与人权保障》，元照出版公司2001年版第11-19页。
[41] 蔡维音. 德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨，公法评论网，www.gongfa.com
[42]黄桂兴：《浅论行政法上的人性尊严理念》《行政法之一般法律原则(一)》（城仲模）三民书局1997年第11页。
[43]Edward J. Eberle,Human Dignity, Privacy, and Personality in German and American Constitutional Law1997 Utah L. Rev968-969.
[44] Ernst Benda, The Protection of Human Dignity,3 SMU L. Rev.452,453. Spring, 2000
[45] “In search of the Constitution”: “Mr. Justice Brennan” and “Ronald Dworkin: The Changing Story”, both produced by Public Affairs Television, Inc, New York,1987. 转引自 Michael J . Meyer: The Constitution of Rights.p,1. Cornell University Press 1992
[46] Louis Henkin: Human Dignity and Constitution Rights. The Constitution of Rights. ( Michael J . Meyer Edited) p,212-215
[47] 蔡宗珍：《人性尊严之保障作为宪法基本原则》，月旦法学第45期1999年2月，第99页。
[48] 蔡宗珍：《人性尊严之保障作为宪法基本原则》，月旦法学第45期1999年2月，第100页。
[49] 萧淑芬：《论基本权核心概念之规范——一个比较法学的观察》，《东海大学法学研究》第十九期2003年12月，第18页。
[50]在本部分，出于对原文的尊重，笔者并没有区分人性尊员与人格尊严。在日本法院的判决中，常常将“个人尊严”与“人格尊严”相提并论，在德国一般认为“人性尊严就是人格尊严”。
[51] 夏勇：《中国民权哲学》三联书店2004年版第49页。
[52] 蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期第61-62页。
[53] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年，第174-175页。
[54] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年，第173-176页。
[55] 林来梵：互惠正义：第四次修宪的规范精神《法学家》2004年第4期
[56] 王兆国：《关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明》（2004年3月8日在第十届全国人大第二次会议上）
[57] 陈新民：《宪法基本权之基本理论（上）》，元照出版公司1992年1月，247以下。
[58] 谢世宪：论公法上之比例原则《行政法之一般法律原则》（城仲模编），三民书局股份有限公司1997年版122页。
[59] 陈新民：《宪法基本权之基本理论（上）》，元照出版公司1992年1月，243、244。
[60] 谢世宪：《论公法上之比例原则》《行政法之一般法律原则》（城仲模编）三民书局股份有限公司1997年版第126页。
[61] 王海明：《新伦理学》，商务印书馆2001年第154-162页。
[62] 罗尔斯：《正义论》中国社会科学出版社1988年版第328页。
