一、法律移植是法律发展的常态

比较法学者几乎无一例外地认为：比较法的功能之一是通过与外国法和国际法的比较，更好地认识或改进本国立法。[1]在现代比较法学问世之前，对不同法律制度的比较，甚至在比较的基础上移植外国法律，就已成为历史上各国立法者所使用的一种行之有效的方法。法律移植不仅是比较法学研究中一个持久不衰又充满争议的学术问题，而且是各国法律实践必须面对的现实问题。[2]在全球化浪潮席卷下的当今世界，法律移植更为频繁。法律移植的目的不仅是为了认识、改进和完善本国的法律，而且是为了推动全球法律（至少是在许多领域中）的趋同。在一定意义上讲，通过法律移植促进一国法制发展或形成全球治理的统一规范体系已经成为法制发展的常态。

古希腊的梭伦在制定法律时曾对各城邦的法律进行了比较研究。亚里士多德也曾对一百五十多个不同城邦的法律进行比较研究。据传古罗马的执政官也是在对古希腊的法律进行比较研究的基础上制定了十二铜表法。[3]在古罗马走向衰败时，以胜利者面目出现的日尔曼各个部族则通过比较接受了罗马法的传统；[4]在中世纪以及其后的启蒙时期和工业化阶段，随着民族国家的出现和兴盛，比较法在改进各国法律制度上的作用也日益重要，甚至那些"原创型"法律制度（英美为代表的普通法制度、基于罗马法之上产生的以法国和德国为代表的大陆法制度）在制度创始之初也都在很大程度上受到外国法的巨大影响，例如法国和德国受到罗马法的巨大影响，[5]英美普通法也曾受到罗马法传统的影响；[6]在19世纪和20世纪初，世界市场的形成以及相伴而生的殖民化给非洲、拉丁美洲、北美洲和亚洲大多数殖民地带去了"原创型"（ original）的法律制度；[7]二战后，全球化的浪潮更是席卷世界的每一个角落，20世纪60年代发源于美国的"法律与发展"运动，为"新独立国家"带去了"理想化"的法律模式，[8]尽管第一次"法律与发展"运动"失败"了，但是其后第二次以及当前正在开展的第三次"法律与发展"运动的浪潮迭次而至；[9]尤其是在前苏联和"社会主义阵营"瓦解后，东欧各国和从前苏联解体而生的各国都大量借鉴欧洲各国和美国的法律样板来重构其法律体系。[10]可以说，在当今全球化的时代，几乎没有哪个国家的法律制度能够完全与其他国家的法律制度隔绝且不受其影响。

很多学者因此强调法律移植对法律发展的重要性。埃辛·奥赫绪（Esin Orucu）认为，法律制度和法律观念的变动超越国界，而这种迁移是法律发展的自然过程。[11]萨考（Sacco）认为："真实情况是法律的创新只占很少的数量，而借鉴和模仿则应被视为法律变化过程中最为重要的部分。"[12]著名罗马法学者阿兰·沃特森（Allan Watson）同样指出：跨体系的直接嫁接贯穿人类历史，并成为法律发展的最重要的力量。[13]沃特森还从理论上对萨维尼的民族精神、马克思主义的经济基础决定论和耶林、庞德的法律社会学提出了质疑，认为"法律与社会之间的关系要比人们所认为的疏远得多"，"法律规则通常并非为它们所赖以在其中运行的某个特定社会所设计的"。[14]

并非所有学者都肯认法律移植在法律发展过程中的重要性。孟德斯鸠就曾断言："为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。"[15]萨维尼在谈论法的"民族精神"时，似乎也在理论上排除了法律移植的可能性。在比较法学研究领域，卡汉-弗伦德（Kahn-Freund）和皮尔·李格兰德（Pierre Legrand）是否认法律移植可能性的代表性人物。他们认为由于移植双方的制度具有内在的差异，因此法律移植几乎是不可能的。[16]

晚近一个时期，这两种绝对非黑即白的立场已被更流行的中间立场所取代。这一立场认为法律是一种活的不断变化的文化构成，同时又受到各种社会因素的影响，其中一个主要的因素就是外国法律制度和观念。[17]即使是强烈主张法律移植是法律发展常态的沃特森，也不能完全否定民族精神、经济和社会基础、文化、宗教、政治等社会因素对法律发展的作用，而是引用恩格斯的话，即"法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而相互抵触的内部和谐一致的表现。而为了达到这一点，经济关系的忠实反映便日益受到破坏。"[18]他认为这些社会因素是造成移植后法律具体规定产生诸多变化的原因。[19]

如今，随着冷战结束，前"社会主义阵营"不复存在，法律移植的意识形态障碍微乎其微，进一步推动了法律移植的普遍化。首先，民主、人权和市场基础上的法律制度带着胜利者的自信强化了其输出的冲动；其次，新市场经济和发展中国家迫于经济发展需求、民主化、尤其是全球化的压力，也产生了输入外国法的内在动力。"与国际接轨"成为全球化进程中后发国家通常具有的心态和采用的做法；再次，全球化进程在经济、文化、国际交往、甚至公法等众多领域中呼唤法律制度的趋同化。共同的市场和普世价值的广泛传播成为这种法律趋同化的现实社会基础；最后，世界银行、亚洲银行和各种基金会在开展全球经济发展援助的过程中，也往往以法律制度的改革和推行法治为条件，大力推动西方发达国家法律向后发国家迁移。这些因素导致了法律移植数量的激增，移植继受国的主要立法无不打上外国（移植输出国）法律的某种痕迹。[20]不论我们是否赞同，法律移植通常是沿着"原创型"法律（以英美法德为代表）向继受国、发达国家法律或国际机构规则向发展中国家传送的渠道，进行移植、输出或散播。当代新一轮法律全球化或趋同化的高潮就是在这种背景下出现的。

概括而言，无论是从历史还是现实的角度看，法律移植都是社会和法制发展过程中不争的事实和一种法律发展的常态。在全球化已成席卷之势的当代，尤为如此。

二、法律移植的模式和成功的基本条件

尽管基于法律移植广泛存在的现实，法律可否移植的争论已经不再具有现实意义，但是比较法学界对于法律移植的方式、基本条件、效果、移植在一国法律体系中的地位和作用的争论仍在继续，尚未有定论。对于"法律与发展"运动的不同甚至是截然相反的评价就清楚地表明了学术界对于法律移植模式和移植成功的基本条件的不同见解。

在实践层面，各国政府出于对国家主权、文化、历史、意识形态和社会制度的现实考虑，对法律移植采取了不同的态度，或是支持或否定，或是沉默或默许，或是在不同的法律部门和不同的时间采取不同的态度；对法律移植的方式也采取不同的做法，或全盘照搬，或修改引进，或参考借鉴。与此同时，一国已有的法律传统、政府架构、风俗习惯、社会环境等因素也使得法律移植必须面对移植进来的法律与继受国已有法律和社会诸多因素之间的"不兼容"（mismatch）问题。[21]苏力的"法律本土资源说"则是从某种角度对这种不兼容现象的形象说明。鉴于此，有必要对法律移植的模式和基本条件进行探讨和梳理。

（一）法律移植的模式

沃特森曾把大规模的自愿移植分成三种类型。一是大规模移民进入一个尚未开化的地域后，把原来所有的法律带入该地域；二是大规模移民进入一个有相当文明程度的地域后，把原来所有的法律带入该地域；三是民众自愿接受大部分其他民族法律制度。此外还可以考虑强加的继受、选择性授予、侵入、渗透、秘密继受、嫁接等多种形式。他认为移植的形式和规模是多样的，但是如果不进行具体个案的研究，这种分类没有多少价值，也难以对比较分析带来新意。[22]这与其"移植是常态"和"社会因素对法律影响甚微"的观点相一致。虽然我们承认法律移植是一种法律发展的常态，但它并非惟一的法律发展模式；尤其是各国不同的社会因素对于其自身法律体系的发展的决定性作用不能否认，对于移植法律的变通、修改和本土化的必要性和必然性也不应视而不见。

美国学者乔纳森·米勒（Jonathan Miller）以法律移植的动因为标准对法律移植进行了分类。这种分类对于理解移植法律的内在动因具有积极意义，也可以用来解释中国法律移植的现象。米勒认为，法律移植的模式主要包括以下四种：（1）经济实用性移植；（2）外部指令性移植；（3）实业界推动的移植；（4）合理性推动的移植。而在现实操作过程中，上述四种模式又常常混合在一起使用，形成混合模式。[23]

经济实用性移植（the Cost-Saving Transplant）模式，是指一国的立法者或决策者为了节约时间和开支，避免进行重复的立法调研和论证，从其他国家现行立法中直接引进有益且有效的法律和制度。[24]这种移植具有快捷、方便、直接的优势，但是需要采取塔施奈特（Tushnet）教授所说的"功能主义"的立场来对引进的法律和制度进行选择和移植，即输出国和继受国面临同样需要解决的社会问题，移植的法律将在输出国和继受国发挥同样的功能。这种移植也具有显而易见的缺陷，即移植的法律与继受国的社会环境不同，以致造成法律的实际功能和效果大相径庭。中国在改革开放过程中，也采取了这种移植形式，"在制定一些重要的法律、法规时也都注意'吸取国际的经验'，即对外国有关法律进行比较研究"。[25]例如在改革开放初期，为了吸收更多的外国投资以推动中国的经济发展，在没有任何中外合资企业存在，也没有任何经验的情况下，中国立法机构通过驻外使馆收集了二十多个国家有关合资企业的法律，直接借鉴外国法律，按照国际上的通行做法，制定了第一部吸引外资的《中外合资企业法》，从而为吸引外商投资和落实对外开放政策奠定了法律基础；[26]为了适应国际贸易的需要，对于国际贸易，立法机构则规定直接适用《联合国国际货物买卖公约》。再如在合同、专利、证券、公司、破产等与市场经济密切相关的法律部门，也大量借鉴了国外现行有效的法律。这些做法甚至成了一种惯例和立法过程中的必经程序，即在立法过程中，有关立法部门往往会先派人到有关国家进行实地考察和学习，或收集大量国外的类似立法进行研究和借鉴，以推动我国相应的立法。[27]通过经济适用性移植模式，中国有选择地借鉴和引入了很多法律，大大加快了立法进程。

外部指令性移植（the Externally-Dictated Transplant）模式，是指在境外机构、组织或个人的强制指令下接受他国或外部的法律或制度的移植。[28]在殖民主义盛行的时代，通过军事占领和殖民手段在被占领地区建立移植进去的法律制度是最为典型的例子。在当代，虽然通过赤裸裸的军事入侵和占领而推行一种外来法律制度确立的情况越来越少，但通过其他手段的强制，例如经济和外交手段形成一定的压力，从而迫使一国接受某种法律的现象仍然屡见不鲜。中国在加入世贸组织过程中就曾迫于经济等各种压力，不情愿地接受某些世贸组织的规则，甚至接受某些国家特殊的要求。[29]在当前中国制造走向国际和外国市场的过程中，中国也不得不接受一些外国机构和国际机构制定的标准，甚至接受外国机构以外国法律为标准而实施的监督和检验。由于这种移植（借鉴）多少带有强制的味道，从而往往成为双方或多方政治、经济和实力较量的结果；同时它们也反映了全球化所要求的法律趋同化的趋势和内在要求，因此也是不得不接受的移植。

实业界推动的移植（the Entrepreneurial Transplant）模式，是指从事经济活动（尤其是涉外经济活动）的公司、各种经济组织和个人出于商业或其他利益的考虑，主动接受外国法律并推动立法机构采用外国法律的情况。[30]随着中国经济的发展，从大型国企到中小私人企业纷纷涉足国际投资和商业活动，导致各种经济组织在一定程度上直接接受外国法律的现象。例如，中国公司（不论是大型国企还是私人企业）在海外上市则必须遵守所在国的法律。再如一些企业为了使其产品打入国外市场，直接适用外国法律规定的各种质量标准，甚至是对劳动者进行保护的劳动保障法律。因为产品的质量和技术标准不符合外国法律的标准就无法在该国市场上进行销售，对劳动者的劳动保护（如劳动环境、安全保障等）不符合外国法律的规定，就很有可能造成因为生产环节出现的对劳动者权利保障低于产品销售国的法律标准而使该产品被环保组织和人权组织抵制的结果。有学者认为，通过经济组织、私人和非政府组织之间的贸易、投资和交流等民间形式推动的法律趋同或一体化已经形成了一种新的、有效的法律移植类型。[31]对于中国这样一个以出口外向型经济为主导的大国而言，这种通过民间经济和文化交往而形成的法律移植显然对其法律制度的形成和发展起到显著的作用。

理性推动的移植（the Legitimacy-Generating Transplant）模式，是指立法者理性地选择最具有优势的外国法进行引进的移植形式。[32]外国法的优势主要由其声誉所决定，而其声誉则是由该法律的经济效率和社会效果决定的。一种流行的说法是：英美的普通法对于投资和商业活动最为友好；相对而言，法国和德国的大陆法则不那么友好；斯堪的纳维亚国家的法律则处于两者之间。[33]因美国证券市场最具经济效率和融资活力而被广泛认为它也具有最好的证券法律制度，从而被视为最具声誉的法律制度。中国在制定其证券方面的法律法规时，很自然地选择美国证券法律制度作为其蓝本。相类似的借鉴和移植情况同样可在公司法、保险法、反不正当竞争法、金融法、会计法等领域看到。尽管美国金融市场在"次贷危机"形成的"金融危机"中受到了沉重的打击，但因其在世界金融市场和架构中举足轻重的地位和作用，其金融市场和监管等一整套法律制度仍然被认为是最具活力和创新性的法律制度，被众多国家视为是理想性的法律制度而受追捧。

上述模式理论从法律移植的动因和目的入手，划分出四种模式，同时又提出这四种模式的交叉和组合运用会形成混合模式。[34]没有任何一个国家的法律移植会单纯采用一种移植模式，因此混合模式是更为常见的一种形态。而混合模式因为各种成分的不同也会产生不同的混合模式。就中国而言，其改革开放自身显现出来的"渐进性"、社会转型所需要的"稳定性"、作为一个大国在国际社会中必需具有的独立性、以及其所处于其中的独特的历史和社会背景，形成了有别于其他转型国家和发达国家的鲜明的"中国特色"。法律移植在中国的形式也就呈现出一种以社会主义和中国特色为标志的大框架，以中国社会现实为基础，以独立自主探索"中国社会主义市场经济"和"中国社会主义法治国家"为主导的法律移植。法律移植与建立中国特色的社会主义法律制度相比被置于较为次要的地位，从而形成了以"理性推动的移植"为主的混合式移植模式。

（二）成功移植的基本条件

法律移植的模式并没有解决法律移植能否成功的问题。不论是何种移植模式，都有可能遭遇失败。第一轮"法律与发展"运动的失败曾使得参与该运动的许多学者痛定思痛，深刻反思。美国"法律与发展"运动的先驱楚贝克（Trubeck）和格兰特（Galanter）是最早对法律与发展运动提出质疑的美国学者，早在1974年他们就认为该运动是依赖新独立国家的政府，由美国等西方国家的学者和律师单相思式地把发达国家的法律移植入新独立国家，没有考虑继受国的具体社会条件，因此导致该运动走向了"死亡"。[35]此后，在冷战结束前后，里根和撒切尔为代表的新自由主义为主导的新一轮法律与发展浪潮再次掀起。它是以"法治"为大旗，以民主政治和自由主义市场为基础，以"华盛顿共识"为主导的法律输出运动。前苏联为首的社会主义阵营的解体导致了俄国和东欧国家引进美国和欧洲资本主义国家法律为主的法律移植。但是在很大程度上，其效果尚难以令人满意，至少是前景未卜。这就带来了如何保障法律移植能够获取预计的社会效果的问题。

法律移植的成功与否不仅在于是否选择了好的法律和制度，也不在于是否忠实地移植了相关法律和制度，而是在于法律移植的基本条件是否具备或如何创建和完善这些条件。这些必备条件包括"移植的内在需求"和推动这些移植的"相应机构、程序和社会因素"的存在与否。[36]具体而言，要从社会接受程度、大众理念和认识水平、本土现有制度环境等多方面来分析移植法律的生存环境。[37]如果欠缺这些生存环境，不论一项法律移植的初衷多么宏大，设计多么精巧，其最终的结果都不会理想。

中国在过去30年的改革开放过程中虽然面临种种挑战，存在种种制度和社会缺陷，但其惊人的经济发展仍令世人瞩目，其社会结构的快速变化也令人叹为观止。这其中最为主要的一个因素就是广大民众、政府和执政党对于建设"四个现代化强国"和提高人民生活水平的强烈愿望和需求。"文化大革命"把中国的经济带到崩溃的边缘，计划经济使得物质极度匮乏，人民生活长期处于低下水平。结束"文化大革命"，"把工作重点转到以社会主义现代化建设为中心"，[38]改善人民生活水平，成为全国人民的共识和期盼。正是基于这样一种共识和期待，借鉴、引进和移植能够实现这些共识和期待的国外法律和制度才没有遇到强烈的阻碍和反对。尽管在引进某一项具体法律和制度的选择上仍然存在不同的看法，但积极借鉴和移植外国法则已成为共识；通过借鉴和移植构建新的法律制度，并以这一新构建的法律制度来推进市场经济和民主政治的建立，也已成为中国法制的实践。

在第二个方面，即能够保证移植成功的基本条件方面，则呈现更为复杂的局面。首先，就保障顺利移植的机构和程序设置方面而言，一些原有的机构和制度已经存在，如执法和司法机构以及相应的程序和制度基本具备，但其中又存在很大的缺陷和弊端。其次，法律并未真正成为全社会特别是政府机构和工作人员的最高规范，法律制度也并未真正成为构建社会结构和解决社会矛盾的最主要和最基本的途径和程序。相比较而言，执政党和国家的政策在社会改革中实际上起着更为重要的作用。无论是农村经济改革还是国有企业的转制，政策的作用显然要比法律更为有效和及时，法律往往成为政策实施过程中用来强化或巩固政策，使政策制度化的手段。因此，法治的客观社会环境和基本条件尚不具备，新建立的法律制度（包括移植的外国法律）在不同层面、领域和时间的运行则出现五花八门的形态，法律的效果也大打折扣。再次，全社会的法律意识的欠缺也成为制约法律成功实施的一个主要因素。正是在这一层面上，中国仍然处于向"法治国家"迈进的进程中，其法治的完善和发展仍然需要经历一个长期的过程。这个过程的长短则取决于相应社会因素的改变和重建的时间和难度，取决于新的法律与原有社会因素之间的相互推动和磨合的过程。在这一大背景下，从外国移植过来的法律和制度必然受到现有社会因素的制约，比如国有上市公司和金融机构的运作不断受到有关国家机关的制约，其功能的发挥也必然在不同程度上受到限制。

三、中国法律移植的特点和效果

改革开放30年来，中国社会尤其是其经济发展的巨大成果有目共睹，与之相应的社会主义法律体系也初步建成。尽管中国法律制度还受到政治体制改革滞后的局限，存在亟需改革完善的部分，但是它对于中国经济突飞猛进式的发展和社会巨变的推动和建构作用有目共睹。这种与社会转型和发展相应而生的法律制度在很大程度上借鉴甚至移植了大量外国的法律和制度，并已成为中国法律制度的有机组成部分，起到了他山之石的独特作用。概言之，法律移植在中国社会转型和法制建设中的特点表现在以下方面：

（一）移植与本土的有机结合

虽然法律借鉴和移植在中国法制建设中具有普遍性和广泛性，但是中国法律制度在整体上仍然保持了其自身的中国特色，即具有强烈的民族性和政治性，因此并没有因为大量的借鉴和移植而成为"异域"或"外来"制度。从制度层面上而言，中国的现代法制可以说是自明末清初以来，以西方法制为蓝本的大规模移植。

几千年来延绵不断的"中国传统法制"是纯粹"内发性"和"原初型"的法律体系。但在近现代，在席卷全球的"现代化"浪潮冲击下，这一传统法制已发生了根本性变化。虽然其法律文化仍具有强大的影响力，但其制度结构则已脱胎换骨。这种根本性的变化始于晚清的变法和民初的共和，是在抛弃几千年来封建王朝"祖宗之法"的基础上移植西方法制的最初尝试。[39]以此为发端，当代中国法制在制度层面采取了不折不扣的整体"移植"。1949年以来，新中国大规模引进前苏联的法律制度。这一全面移植已随着"文革"的悲剧性结局和"冷战"的终结而陷入困境。"改革开放"以来，如前所述，引进了大量国际和外国的法律和制度。但是不论是历史上的"中学为体，西学为用"，还是当前强调的中国特色（社会主义性质和中国国情），中国法制发展从未像上世纪60年代的"法律与发展"运动中亚非拉的新独立国家那样"全盘接受"由西方专家"主导"的法律移植（输送），而是：（1）始终坚持法制建设的民族性和社会主义性质，把移植的法律融入具有中国文化传统、特定的意识形态和指导理论的中国现行法制；（2）始终坚持从解决中国现实问题出发的原则，从"功能主义"的角度出发，以"解决实际问题"为目的，把移植与中国的现实密切结合在一起；（3）始终坚持法制建设和改革是一国主权范围内的事务，虽然有大规模的"移植"或"借鉴"，但并非盲从或照搬，从而在立法、执法和司法各个方面都形成了鲜明的"主导性"和"内在性"，即中国立法、执法和司法等机构主动、积极和理性地考虑中国国情，根据中国社会的内在需求来设计和建设法制。这种指导思想和做法形成了中国立法的一个基本原则，即"从实际出发，实事求是"的原则。[40]尽管"民族性"、"社会主义性质"和"主导性"本身都是较为抽象的概念，需要有更具体和明确的解释，尽管它们与现代法制有许多悬而未决甚至是矛盾的问题（如传统文化中的"家长制"与现代法制的"民主制"之间、公有制所倡导的集体权利与市场经济所保障的个人权利之间、议行合一和高度集中的人民代表大会和"权力制衡"之间、国家主权与"全球治理"之间在理论和实践上的冲突），但是这种对特色的坚持确实保证了中国法制的特色和独立性，使得被引进的外国法律和制度有机地融入中国法律制度的整体之中，从而避免重蹈历史上发展中国家移植"外来法"与社会现实和传统相脱节的复辙。这种利用"特色"把移植有效地纳入本国法律制度中的做法避免了"南橘北积"的结局，[41]在一定程度上保证了植入法律的本土化和生命力。

上述使移植与中国国情相适应的做法与法律移植的成功与否息息相关。如果说，法律移植在中国的社会转型中起到了积极的作用，中国在法律移植问题上采用的基本立场、路径、模式和策略则是这种成功的基本保障。

（二）选择性移植

"选择性适用是关于一种国际规则与当地文化传统规范相融合的互动过程。"[42]这是彭德教授提出的国际法在各个不同国家中适用以及广义上全球化过程中发展中国家借鉴外国法大多采用的做法。而中国在其法律移植过程中正是这样做的。中国在改革开放中的移植并非"盲目"和"全盘"的移植，而是在很大程度上基于"为我所需，为我所用"的移植；而"我需"和"我用"又需要移植者对于拟移植的法律、通过移植要解决的问题、移植可能产生的社会效果、移植输出国与继受国社会状况的区别等一系列问题进行深入的分析，从而在主动分析的基础上有目的、有选择地进行移植。

世界银行、IMF等一些国际机构在新的发展浪潮中常常把"法治"作为一种基本条件，要求受援国推动全面或一揽子的法制改革。面对这种要求，很多受援国往往无法拒绝。而中国在整个新的社会发展进程中，采用的是有选择的移植和借鉴，而非"囫囵吞枣"式的盲目全盘接受。[43]在经济领域，当中国亟需开放国门，吸引外国投资者来华投资时，中国制定了一系列的涉外投资和贸易方面的法律和法规；但是同时，中国在外汇管理、法律适用、中外合资公司管理等方面坚持以我为主，从中国实际需要出发，作出了一些与西方国家不一样的规定。在政治领域，中国一方面坚持社会主义性质，强调党的领导和不接受"三权分立"等基本原则，一方面又在大力研究"权力制约"，积极借鉴甚至引进对政府权力进行法律监督和控制的外国法律，甚至模仿香港的廉政公署建立了反贪局等机构。在司法改革过程中，虽然对司法独立原则犹豫不决，但也在大力推行以普通法系的对抗制审判方式为蓝本的"审判方式改革"；按照外国证据法制度，积极推进中国的证据制度改革；甚至积极推动建立类似于判例法的"中国的案例指导制度"。[44]这种选择性的借鉴和移植，对于中国渐进式的发展和改革进程起到了更具针对性也更有现实效果的作用。

（三）对移植的开放性和包容性

中国改革的一个最大特点就是允许"大胆地闯"，甚至在一定程度上与现行法律规定不一样。虽然中国强调保持社会主义的意识形态，强调改革的渐进性，但是同时又主张解放思想，允许大胆试验，大胆闯关，允许失败。[45]因此法律移植从改革开放一开始就成为法制改革的经常性做法。

在基本政治和经济等制度不变的前提下，在体制改革方面，尤其是具体规则和制度改革方面，大胆引进外国行之有效的法律和制度则已形成了我国法制发展过程中的一种常态实践。在理论上，学界基本形成了共识，"在借鉴和吸收中不能简单地以姓资和姓社为判断可否借鉴和吸收的标准，而应以这种借鉴和吸收能否达到促进我国社会主义的体制改革和经济发展为标准"。[46]

具体法律规则和制度引进的范围非常广泛，如民事法律领域中从普通法系引进的"隐私权"、"精神损害赔偿"、"情势变更原则"等制度；在刑事法律领域中，"无罪推定"、"非法证据排除规则"、"举证规则"等制度的借鉴；在行政法领域，"行政诉讼制度"、"行政许可制度"的引进；在商法和经济法领域，"公司法"、"反不正当竞争法"、"消费者权益保护法"、"知识产权法"等具体制度的引进则更为突出；在社会法领域，社会保障制度和法律规定的引进也正在引起全社会的关注。[47]

中国式法律移植道路对转型中国法制发展的实际效果，主要体现在以下几个方面：（1）它有效地融合了原有制度和移植来的制度之间的磨合和兼容，同时又产生了极大的推动制度转型的作用。中国在吸引外资和利用制定民商法基本法律框架建构市场过程中大量借鉴和移植外国经验，同时又保证与中国实际相配套的做法，首先保证了移植来的法律的生命力和有效性，同时又利用这些移植来的法律推动原有法律制度和社会的转型，充分发挥了法律移植的积极作用。这就有效地在创新与现实和改革与稳定之间构筑了一个相互包容又充满活力的框架和机制。（2）移植促进了混合型法律体系的初步形成。中国的法律体系可以说是博采众长，成为开放程度较高的法律体系。中国法律体系既受大陆法系影响，也受英美普通法影响，具有混合性特征。例如在民法、商法领域，就移植了很多英美法系制度。（3）移植促进了现代法律体系的形成。法律移植能够提供高于现实社会发展水平的法律标准，为新的法律制度找到一个更高的起点，帮助中国这样一个后发国家在短时间内基本形成与现代社会相匹配相适应的现代法律体系，并通过这一法律体系推动新的社会关系和相应制度的形成。否则，如果走发达国家走过的老路，等待市场等机制和相应的法律制度自发形成，则需要漫长时间；如果像一些发展中国家那样盲目地全盘照搬，也会造成新的法律体系与社会脱节的负面结果。（4）移植促进了社会改革和发展。法律移植必然带来移植来的法律与继受国方方面面社会因素的协调问题和实施问题。中国的法律移植从来就没有仅仅停留在理论或文本上的移植，而是从问题出发，在移植过程中注重解决移植在操作和实施中出现的现实问题；并在一定程度上利用引进的法律反过来逆向推动国内已有法律制度的深入改革。

【注释】[1]沈宗灵认为："每个国家在立法工作中都应借鉴其他国家的法律。"见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第50-51页。茨威格特和克茨认为："通过对比较法研究可以刺激对本国法律秩序的不断的批判。"见茨威格特、克茨：《比较法总论》，贵州出版社1992年版，第27页。沃特森认为："由于借鉴，通常带有修饰，是西方法律制度发展的主要方式，比较法研究的核心问题应该是法律移植。"见阿兰·沃特森：《社会与法律变革》，苏格兰学术出版社1977年版，第141页（Alan Watson, Society ＆ Legal Change, Scottish Academic Press,1977, p.141.）。施莱辛格等认为：在现代国家立法工作中，"这些常设和组织良好的政府机构通常采用比较研究的方法。"见施莱辛格、巴德、达玛斯卡、荷佐格：《比较法：案例、文献和资料》第五版，基础出版社1998年版，第9页（Schlesinger, Baade, Damaska, Herzog, Comparative Law: Cases-Text-Materials, Fifth Ed, Foundation Press, 1998, p. 9.）。

[2]米勒认为："法律移植已经成为比较法和国际法研究的中心问题。"见乔纳森·米勒："法律移植的类型：运用社会学、法制史和阿根廷实践来解释移植过程"，载《美国比较法评论》2003年第51卷，第839页（Jonathan M.Miller, "A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Trans-plant Process"，51 American Journal of Comparative Law, 2003，p. 839.）。

[3]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，贵州人民出版社，1984年版，第7-9页。

[4]阿兰·沃特森：《法律的演进》，约翰·霍普金斯大学出版社1985年版，第77-92页（Alan Watson, The Evolutionof Law, The Johns Hopkins University Press, 1985，pp.77-92.）。M·H·霍弗里奇："法律、社会和继受：阿兰·沃特森的视野"，载《密执根法学评论》1987年第85卷，第1086页（M. H. Hoeflich, "Law, Society, and Recep-tion: the Vision of Alan Watson"，Michigan Law Review, 1987, Vol. 85, p. 1086.）。

[5]勒内·达维德，同注3引书，第145、247页；沈宗灵，同前注1引书，第73页。

[6]沃特森（Watson）曾揭示，英国法集大成者布莱克斯通（William Blackstone）的《英国法评述》所参考的法律框架是瑞士学者Dionysius Gothofredus （1549-1622）对拜占庭皇帝查士丁尼一世《法学阶梯》的解读；英国和美国的冲突法是参考荷兰学者Ulrich Huber的Praelectines Iuris Vivilis et Hodienmi。见阿兰·沃特森：《法律移植：比较法的一个视角》，乔治亚大学出版社1993年版，第94、109-110页（Allan Watson, Legal Transplants: An Approachto Comparative Law, University Georgia Press, 1993, p. 94, pp. 109-110.）。杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank）也指出："民法法系对普通法系的影响很多。"他从宪法、冲突法、法律解释和司法程序的角度分析了民法法系对美国普通法的深远而又未被注意的广泛影响。弗兰克："民法法系对普通法系的影响：对于'比较法'和'对比法'的一些反思"，载《宾夕法尼亚法学评论》1956年第104卷，第888页（Jerome Frank, "Civil Law Influences on theCommon Law: Some Reflections on'Comparative' and'Contrastive' Law"，University of Pennsylvania Law Review,1956 Vol. 104, p. 888.）。

[7]勒内·达维德，同注3引书，第184、396 -419页；沈宗灵，同注1引书，第75-77页。

[8]丹尼尔·博考维茨、卡萨瑞纳·皮斯托、珍妮-弗朗考伊斯："移植的效果"，载《美国比较法评论》2003年第51卷，第163页（Daniel Berkowitz, Katharina Pistor, Jean-Francois Richard, "The Transplant Effect"，51 AmericanJournal of Comparative Law, 2003，p. 163.）。

[9]戴维·楚贝克（David M. Trubek） :"多重视角时代的法律和发展：新兴发展型国家的法律挑战",2008年在人民大学的演讲稿。他提出："第一次是发展型国家的法律：在这种模式下，法律首先被看成一种使国家干预更为有效的工具。第二次是法律在新自由主义市场秩序中的角色：法律主要是为市场提供一种体制并且防止国家对市场行为的无理干预。"第三次是当前正在中国、巴西等发展中国家出现的第三次新型的"法律与发展"模式。参看http://www. law. nic. edu. cn/Article/ShowArticle. asp? ArticleID=11151.

[10]丹尼尔·博考维茨、卡萨瑞纳·皮斯托、珍妮-弗朗考伊斯："经济发展、法制和移植效果"，载《欧洲经济评论》,2003年第47期，第166页[Daniel Berkowitz, Katharina Pistor, Jean-Francois Richard, Economic Develop-ment, Legality and the Transplant Effect, European Economic Review 47 （2003），p. 166.]。

[11]埃辛·奥茹库：《法律易位》，牛津大学出版社2002年版（Esin Orucu, Law as Transposition, Oxford UniversityPress, 2002.）。

[12]罗道尔佛·萨考："法律共振峰：比较法的一个动态视角"，载《美国比较法评论》1991年第39卷，第394页（Rodolfo Sacco, " Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law"，39 American Journal of comparativeLaw, 1991，p. 394.）。

[13]阿兰·沃特森，同注4引书，第95页。

[14]阿兰·沃特森，同注1引书，第8页。

[15]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第6页。

[16]马季特·科恩："法律移植编年：英国行政管理演进的非理性及均衡性评介"，载《美国比较法评论》2010年第58卷，第586页（Margit Cohn, "Legal Transplant Chronicles: the Evolution of Unreasonableness and Proportionality Re-view of the Administration in the United Kingdom"，58 American Journal of comparative Law, 2010, p. 586.）。

[17]马季特·科恩，同注16引文，第587-588页。

[18]阿兰·沃特森，同注1引书，第7页。

[19]阿兰·沃特森，同注4引书，第97页。

[20]乔纳森·米勒，同注2引文，第839页。

[21]丹尼尔·博考维茨等，同注8引文，第171页。

[22]阿兰·沃特森，同注4引书，第29-30页。

[23]乔纳森·米勒，同注2引文，第842页。

[24]乔纳森·米勒，同注2引文，第845页。

[25]沈宗灵，同注1引书，第52页。

[26]赵信、张立："邓小平谈中外合资经营企业法：是政治意向的声明"，载2009年09月29日《检察日报》。

[27]李林："改革开放30年与中国立法发展（下）"，载《北京联合大学学报-社会科学版》2009年第7卷第2期，第8-10页。就《合同法》的制定而言，全国人大常委会法制工作委员会民法室编辑的《中国人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照》（法律出版社1999年版）就非常清楚地表明：在合同法制定过程中，我国立法机构对于外国相应法律进行了系统和细致的比较和借鉴。

[28]乔纳森·米勒，同注2引文，第847页。

[29]比德曼·彭德："全球化和中国的经济立法：全球化规则和实践的选择性适用"，载《华盛顿大学全球法律研究评论》2003年第2卷，第121-125页（Pitman B Potter, Globalization and Economic Regulation in China: Selective Ad-aptation of Globalized Norms and Practices, Washington University Global Studies Law Review, Vol. 2, 2003，pp. 121－125.）。彭德教授在此文中具体分析了"中国加入世贸组织议定书"对中国国内法律公开性、统一性、国民待遇、非歧视原则、与世贸组织规则的一致性的要求，对贸易、服务、知识产权、外汇管理、关税等领域中具体制度和规定的要求，以及对于独立、公正的司法、仲裁和纠纷解决机制的要求。

[30]乔纳森·米勒，同注2引文，第849-850页。

[31]林立文："通过私人缔约的法律移植：以全球销售网中售方行为规范为例"，载《美国比较法评论》2009年第57卷，第713-714页（ Li-Wen Lin, Legal Transplants through Private Contracting: Codes of Vendor Conduct in Global Supply Chains as an Example, 57 American Journal of Comparative Law, 2009，pp. 713-714.）。

[32]乔纳森·米勒，同注2引文，第854页。

[33]丹尼尔·博考维茨等，同注8引文，第166页。

[34]乔纳森·米勒，同注2引文，第842页。

[35]戴维·楚贝克和马克·格兰特："自我隔离的学者：对美国法律与发展研究的若干反思"，载《威斯康星法学评论》,1974年第14卷，第1062页（David Trubek＆Marc Galanter, "Scholars in Self-Estrangement: Some Reflectionson the Crisis in Law and Development Studies in the United States"，14 Wisconsin Law Review 1974, p. 1062.）。

[36]丹尼尔·博考维茨等，同注8引文。

[37]张剑源："移植法律的'病症'与'诊断'-以中国艾滋病法律政策为考察对象"，《思想战线》2010年第4期。

[38]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》,1978年12月22日通过。

[39]具体请参看周少元："二十世纪中国法制变革与法律移植"，载《中外法学》1999年第2期。

[40]顾昂然："制定合同法的意义"，载《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第37页。李培传主编：《中国社会主义立法的理论和实践》，中国法制出版社1991年版，第31-34页。

[41]王晨光："不同国家法律间的相互借鉴与吸收-比较法研究中的一项重要课题"，《中国法学》1992年第4期。

[42]彭德："选择性适用与制度能力：全球化条件下适用国际法的理解方法"，载彭德、顾肖荣主编：《"选择性适用"的假设与中国的法治实践》，上海社会科学院出版社2009年版，第2页。

[43]比德曼·彭德："中国对经济治理规范的选择性适用：地方环境中的透明度和自治权"（Pitman Potter, SelectiveAdaptation of Economic Governance Norms in China: Transparency and Autonomy in Local Context），载彭德、顾肖荣主编，同注42引书，第30页。陈芸："略论中国法治的资源取向"，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第298页。

[44]改革的具体情况可参看最高人民法院2009年3月颁布的《人民法院第三个五年改革纲要》；徐昕等："2010年中国司法改革年度报告"，载《政法论坛》2011年第3期；夏锦文："当代中国的司法改革：成就、问题与出路-以人民法院为中心的分析"，载《中国法学》2010年第1期；黄再再："论法律移植与中国判例制度的建立"，载《上海市政法管理干部学院学报》2002年第4期。

[45]曹英、胡利国主编：《百年小平》，京华出版社2004年版，第551-552页。

[46]王晨光，同前注41引文。

[47]具体情况可参看陈小君："论中国合同的演进"，载《法商研究》1999年第6期；余国华："关于中国合同立法的比较研究"，载《求索》,2000年第2期；李晓明等："论无罪推定原则及其立法完善"，载《中国检察官》2005年第6期；吴瑞珊："呼唤立法推进'无罪推定'"，载《人民论坛》2005年第7期；韦宗等："行政诉讼立法要论"，载《中国法学》1988年第6期；任尔昕："我国商事立法的经济分析"，载《甘肃政法学院学报》2001年第2期；陈亚东等："社会保险立法需要重点解决的几个问题"，载《社会保障研究》2009年第6期。