摘 要：现行中国宪法存在着审查，它表现为多种主体和多种形式，但并不令人满意。因此，一方面必须借鉴西方宪法审查模式的经验，另一方面必须洞悉中国现有宪法审查存在的问题。只有这样，中国宪法才会在宪法审查的角色、体制和实施等方面寻找到出路。但是，我们不可过分迷信宪法审查，它不过是要告诉人民：当宪法正确的时候，我们应该维护和尊重它；当宪法出错的时候，我们更应该崇拜和捍卫它。宪法必须成为共和国的"国王"。

关键词：宪 法；宪法审查；合宪性；合法性

中国宪法审查（或宪政审查）的问题，近年引起社会的普遍关注。比如孙志刚事件发生后，大众传媒争相报道，还有几名法学研究者据此向有关机关提出了《关于审查<城市流浪乞讨人员收容遣送办法>的建议书》，使得宪法审查的问题，进入公共舆论讨论的空间。但是，在2004年的宪法修正案中，除了笼统的出现了"国家尊重和保障人权"的字眼外，并没有明确提到所谓的宪法审查。这种沉默，难道说明我们不需要宪法审查？或者是我们对宪法审查的理论探讨不足？或者是我们本身已有宪法审查，只待改进？本文试图对中国宪法审查的问题进行分析。

一、宪法审查的出现

任何社会的人们，都希望为自己制定良法，除非他们是傻瓜或者疯子。因此，制定和公布良好的宪法和法律，是每个国家和民族的愿望。事实上，由于人的种种局限以及所处环境的变迁，使得我们根本不可能一劳永逸地得到完美的宪法和法律。概括地说，之所以会出现宪法审查的问题，起码是基于以下几个因素：

一是宪法和法律自身。只要没有万世不易和放之四海而皆准的真理，就不会有十全十美的宪法和法律。宪法和法律就像人的成长一样，必须经过不断磨练和考验，才能够成熟起来。这是宪法审查的内在驱动力。

二是宪法和法律入世效应。我们认为，没有一部宪法和法律只是拿来装点门面的，它必须拿来适用，不管它是为哪个阶级所用。只要它要被适用，就一定会出现种种不适。这种适用，也不管是具体的还是象征的。这是宪法审查的直接驱动力。

三是人自身的演进。我们虽然不能对人类保持绝对的乐观主义，至少应该说，人类对很多问题的认识是在逐渐改进的。对宪法和法律的认识也是如此。因此，正是在对宪法和法律的不断认识过程中，不断地看护着宪法和法律。这是宪法审查的决定性因素。

客观地说，我们人类的惰性使得我们对宪法审查的问题往往视而不见。因此，只有这个问题遭致实践的压力时，我们才会关心它。正如我们的眼睛，如果没有近视，我们还总是认为它会洞察一切。就此而言，我们不要对自己过分信任，同样地，我们对宪法和法律也不能过分推崇，尽管法治精神的弘扬就在于对宪法等宗教般的热爱。

因此，宪法审查的出现与存在是必然的。不过，首要的问题是，要清楚什么是宪法审查，它与司法审查究竟有无区别？

宪法审查又称宪政审查，是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查；司法审查一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。因此，司法审查是一个更为广泛的概念，它包括了行政法审查与宪法审查。不过，司法审查与宪法审查这两个名词经常混用，如果不加特别说明，指的就是一个意思。此外，国内学者经常使用的是"违宪审查"，从审查的作用与目的而论，称宪法审查更为中性，也比较确切。因为，宪法审查主要还是一种依据宪法对政府立法行为的审查制度，并不一定推定出法律违宪。[1]（P149-150）

二、中国现有的宪法审查

既然，宪法审查的问题不是可以回避的问题，我们就必须应对。问题是，宪法审查问题的出现，是否说明我们以往没有进行宪法审查？更深层的问题是，我们的宪法在制定之时，它自身是否已经设置了若干的自我预防措施？

就现行的宪法而言，中国已经存在多种主体和多种形式的宪法审查。

从审查的主体来看，既有中央机关又有地方机关。宪法第六十二条第二款明确规定，全国人民代表大会监督宪法的实施；宪法第六十七条第一款规定，全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施，第六款规定监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作。据《立法法》第九十条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省级人大常委会，都有提出宪法审查的要求。据《立法法》第八十八条第三、五、六款，第八十九条第四款和第九十二条的精神，国务院、地方人大和省级人民政府对规章有宪法审查的权力。除了国家机关可以提出宪法审查的要求外，我们的社会团体、企事业单位和公民个人也可以提出。宪法第四十一条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者艰巨的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。这是一种比较主动的宪法审查要求。如果公民的各种自由遭到国家机关或者社会团体的非法迫害时，也可以提出宪法审查要求。这是一种被动的权利要求。当然，国家机关和公民提出的宪法审查要求，在我国并不具有同等的地位。

从审查的形式来说，大体分为事前审查和事后审查。事前审查指的是在法律生效以前，就其合宪性进行的审查；事后审查则时是在法律业已生效的情况下，因法律规定的有关主体的提请或要求，或因宪法产生纠纷而对该法律进行的审查。中国既采取事前审查又采取事后审查。就事前审查来看，主要表现为全国人大常委会依职权批准国际条约和协定（宪法第六十七条第十四款）和批准自治条例和单行条例（宪法第一百一十六条），省级人大常委会依职权批准自治州、自治县的自治条例和单行条例（宪法第一百一十六条）。事后审查还可以分为备案审查和受理审查。所谓备案审查是指特定的规范性法律文件公布之初须报送有关机关备案以供审查的制度，也可称为例行审查或程序审查。宪法第一百条和第一百一十六条有关备案的明确规定，《立法法》第九十条比较详细规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案机关，还规定报送备案的时限。审理审查是指受理有关机关、组织和公民的要求或建议而进行的审查，是一种不作为审查，它遵循不告不理的原则。宪法第四十条从公民的权利角度，设置了宪法审查的可能空间。《立法法》第九十条、九十一条则对受理审查做了细致的规定，涉及启动审查程序、提出修改意见、获得反馈意见以及在受审查的法规和条例的制定机关不予理睬时如何向委员长会议提出撤销议案，再由委员长会议规定是否提请做出决议。

中国除了有以上种种的宪法审查主体和形式，还有多种宪法审查的制裁措施。据有的学者研究总结，中国已经形成了撤销违宪法律、不批准违宪法案、罢免违宪责任者的职务以及承担非宪法性的法律责任等具有自己的特色的综合制裁措施[2]（P37-38）。

由上可知，中国宪法审查已经独具规模。问题是，一起孙志刚事件为什么会使宪法审查的问题沸沸扬扬？除了追问譬如法律的权威这样的根本问题外，我们直接面临这样的讦难：宪法审查是否真正得以"审查"？宪法审查的效力究竟有多大？有的学者明确指出，我国宪法审查主要体现为主体内部的复合性：第一、"就最高立法机关内部而言，已经形成了全国人大、全国人大常委会及其专门委员会三位一体的审查结构；"第二、"就整个立法机关系统而言，不仅中央而且地方各级人大都有违宪审查权。"[2]（P36）可以说，这种宪法审查的制度设计，既是中国的特色，又是中国的固有局限。虽然它发挥现有制度的优势，但是这不过是一种自我的审查机制。我们抛开理论的证明不说，仅就经验而论，这种审查机制就难逃"父为子隐"的嫌疑。即使我们对这些机关都赋予"人民"的色彩，也并不能保证这种审查的有效性。更何况，有不少的机关或公务员，正是在"人民"的旗帜下，犯下了侵害人民的合法权利与利益的不法行为。因此，主要依靠这种国家机关的自我审查，除了受到怀疑外，它本身还面临这个问题：如果这种审查是无力的或者非法的审查，谁又来对这种审查进行再审查？根据公共权力为民意认可和受人民委托的观点，人民无疑是"再审查"的当然主体。但是，人民的审查不能靠激情。关于这一点，麦迪逊说得再明白不过了："毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。"[3]（P264）因此，人民的审查不能只停留在口头上与理论中，必须有"辅助性的预防措施"。就中国的实际而言，这种"辅助性的预防措施"基本是一片空白。这就要求我们，必须探讨在中国现有国情下，如何设置一个"辅助性的预防措施"来审查国家机关的自我审查。职是之故，我们必须放宽视角，考察一下西方国家的宪法审查制度。

三、西方宪法审查的经验

首先必须指出的是，并非所有西方国家都建立起有效的宪法审查制度。我们关注的不过是那些具有比较成熟的宪法审查制度的国家。其次，这些成熟的宪法审查制度的发展不能简单地视为人为设计的产物，应该看作文化不断演进的结果。最后，这些宪法审查制度的最终确立和成功实践，有一个曲折的过程。

时至今日，西方比较典型的宪法审查模式无非不过两种：一种是美国马歇尔大法官在1803年的马伯里案中所创建的"分散"审查模式，主要特征是普通法院有权审查立法的合宪性；另一种是1920年奥地利宪法所建立的"集中"审查模式，也就是建立专门的"宪法法院"来审查立法的合宪性问题。

具体而言，第一种模式具有两大特征：普通性和分散性。所谓"普通""具有相互关联的双重意义。第一，它代表普通法体系。……第二，'普通'表示不为宪政审查设置专门的法院。"所谓"分散性"是指"任何普通法院都可以和审理其它类型案件一样审理宪法案件；要提出宪法申诉，公民不需要（也不可能）到专门处理宪法的法院。"[1]（P168-169）第二种模式在于它的独立性和中央化。所谓"独立性"是指它不但不同于其他的法院，而且其他的法院不能染指它的职权；所谓"中央化"在于它与其他中央国家机关平起平坐，不受制于它们。采用第一种模式的典型国家是美国，因此这种模式无疑具有美国特色。产生其后的第二种模式并不是美国模式的翻版，而是在批判美国模式的基础上建立起来的。运用这种模式的典型国家除了奥地利外，还有德国和法国。但是，德国和法国的宪法审查模式除了基本精神一致外，在具体的设计上有着明显的差异。德国宪法审查模式的建立主要依据《基本法》和《联邦宪法法院组织法》。《基本法》主要提供宪法审查的宏观结构：不仅有作为最高上诉法院的联邦宪法法院，而且每一个州都有一个宪法法院。《组织法》详细规定了联邦宪法法院的双庭结构及各自的管辖范围、联席庭的权力、法官资格、司法选择程序以及法官退休或撤换的条件等。法国的宪法院建立的初衷在于政治目的，具有浓厚的政治色彩，它不是普通意义上的法院，"首先，除了决定选举问题的职能之外，宪政院只能实行事前控制--而非普通法院通常实行的事后审查。"其次，"宪政院并不决定当事人之间的具体争议，而是在法律实施前处理处理其有效性的抽象问题。宪政院的责任是创造普遍的宪法理论，去影响未来的政治运作。"[1]（P175）如此说来，法国的宪政院与美国的普通法审查模式的区别是至为清楚的："宪政院对立法的合宪性实行事前控制，因而只可能进行抽象审查；普通法模式实行事后控制，一般只能进行具体审查。"[1]（P175）如果说，宪政院是"防患于未然"的话，后者就是"解患于已然"。不过，这种"患"的性质是大有差异的：前者具有更多的政治性，后者具有更多的司法性。

西方这些宪法审查模式的出现及其运作的差异，我们不能局限在对模式自身的认识和理解上。事实已如我们所见的那样，各种模式都具有地区特色。造成这些地区特色，我们除了笼统地归结为文化传统的差异外，必须考虑两个紧密相关的因素：法系和政治体制。正如梅利曼指出的那样，"法系"不同于"法律制度"，前者指"数种国家法律制度公有的东西"，"准确地说，法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。"[4]（P2）后者"系指一系列现存的法律机构、法律规范以及法律规则。"[4]（P1）因此，"法系"是大于"法律制度"的概念，是建立在对各种法律制度的分析总结之上的。正是这样，梅利曼才说："在这个由主权国家和国家组织构成的世界上，有多少个国家和组织，就有多少种法律制度。"[4]（P1）所以，即使同为大陆法系的奥地利、德国、法国等国，并不具有同样的法律制度。而美国与母国英国也不具有相同的法律制度。此外，这些国家在政治体制的创建过程中，围绕着"议会至上"与"三权分立"的原则争论不休，核心的问题在于如何有效保障公民权利。在不同法律制度下的宪法审查模式之所以出现并经历一个并非一帆风顺的过程，就在于该模式是否有害于分权，有害于自由权利。很显然，在有着集权体制传统的国家，在设立宪法审查模式时，都顺其自然地继承了这种特色。梅利曼提醒我们，还必须考虑到革命对法系的影响。他指出："大陆法系国家的很多法律制度都带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。"[4]（P18）

既然，西方宪法审查模式并不是单一因素的产物，那么中国又希望从这些模式中借鉴哪些经验呢？除了首先认识对方之外，还必须很好地观察自身。

从法系的角度说，我们在建国前后一方面废除了国民党的六法全书，另一方面又说要"经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神，以学习和掌握马列主义--毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部。"[5]（P101-102）我们很难说，中国究竟属于哪个法系。多数学者鉴于中国是社会主义国家，而且长时期以前苏联为榜样，因此划入社会主义法系。但改革开放以来的中国，尤其是确立了要建立社会主义市场经济的方略后，便朝着建立符合社会主义市场经济的具有中国特色的法律体系而努力。再就当下中国的法律制度而论，我们不能简单地冠以社会主义法律制度。中国大陆、香港、澳门和台湾，严格说来都是不同的法律制度，也分属于不同的法系。即使在中国大陆，自治区、直辖市与一般省份，在制定地方法规和规章时，并不具有同等的位置。从政治体制而言，中国长期采取了中央集权模式。尽管也倡导过分权，但总是无法摆脱"集权--分权--再集权"的怪圈。从国家结构而言，中国不是单纯的单一制。此外，革命思维对中国社会的影响也是至深的。介于这种情况，中国到底采取什么样的宪法审查模式呢？究竟何去何从？

四、中国宪法审查的问题与出路

依据前面的论述可知，中国社会不是有无宪法审查的问题，而是如何有效进行宪法审查的问题。西方的宪法审查模式，自然为中国提供了宝贵的经验，但是就如大陆法系下宪法模式的具体运作差异一样，中国不可能生搬硬套西方模式。因此，中国宪法审查的出路不在于完全去模仿他人，而在于改造和提升现有的宪法审查制度。在我们看来，解决这个问题必须首先认清现有宪法审查存在的问题。归纳起来大致如下：

一是审查主体多样，但独立性、专门性差。中国宪法审查主要表现自我审查。自我审查到底"审查"到什么程度，以及谁对这种"审查"进行再审查？审查主体有无自己的部门利益？即便"审查"了，这种"审查"将会得到多少收益和付出多少代价？概而言之，这种审查对于确立宪法权威，塑造法治精神，健全法律制度，缔造法治国家，究竟能有多大效用？

二是审查形式全面，但时常流于形式。中国宪法审查中所谓的事前审查，是一种批准性审查，不具有实质性的权力；备案审查是例行审查，几乎等于存档；受理审查的问题一方面在于申诉方处于劣势，提出的审查要求不具有支配性，另一方面法规又没有明确规定受理方的职权，而且受理方本身承担着繁重的业务，因此经常推诿不予受理。

三是审查的内容比较单一，且存在盲点。所谓单一，是指审查的对象基本限于规范性文件，对于违宪行为或宪法争议则不涉及；所谓盲点，比如全国人大制定的基本法律究竟由谁来审查，宪法和法律没有规定，而西方的宪法审查主要就是对法律的审查。

四是宪法审查的制裁措施全面，但是过于严厉。比如撤销违宪法律，这种制裁措施即使能够达到阻止其他类似法律的出台，但是对于法律的演进和法治精神的塑造却有影响。一部法律从酝酿、起草、讨论到决议，经历比较长的过程，不能说它没有一点合理价值，事实上它的合理价值占主导。因此，宪法审查的努力方向，不是尽可能阻止它通过。制裁措施也不是完全废除法律，应该仅限于废除不合宪的条款。这样做有利于公民对法律的尊重与信仰，而不是助长他们对法律的猜忌。

五是宪法审查的原则有待确立。中国由于存在众多的宪法审查主体，这对于确立一些共同的原则是不易的。有的学者曾提出宪法审查应遵守的若干原则："只能审查某项法律是否合宪，不能审查该项法律是否与国家政策相符合，亦不能审查立法者的法律观点和法学思想；在审查某项有争议的法规时，只能审查该项法规的合宪性与合法性，而不能审查其是否合乎政治目的；在裁决宪法争议时，只能从法律角度对该案作出是否合宪的判决，而不能从政治角度判断是否正确；在审查政府的某项行为是否违宪时，只能限定在该种行为是否符合依法行政原则，而不能审查行政机关的行为是否合乎政治目的性，以及行政机关的政治行为是否正确或正当。"[6]（P32）这些原则，其实可以概括为两个：一是合宪性与合法性推定原则。对法律或法规等的审查，审查机构必须尽可能做合宪性与合法性解释，即使有争议也尽量推定合宪或合法。二是政治问题不审查原则。法律问题应在法律的范围内解决，不能泛化为政治问题或者说不能将宪法审查政治化。

六是根本的问题在于宪法可否"司法化"。宪法审查能否最终有效运作，最根本的问题在于没有弄清宪法可否司法化。对这个问题的不同回答主要在于从不同的角度：一是从法学的角度，也就是从宪法的性质而言，宪法首先是法，具有法律品格，当然是可以适用的。反对司法化的人，认为宪法很难具体适用。事实上，所谓的适用不过是要求在适用具体的法律或法规时必须对其合宪性、合法性问题予以审查，而不是要以宪法作为判决的依据。二是从功利或经济学的角度看，"宪法可看作是人民共同创造的具有价值与使用价值的公共产品。……它不是摆在美丽橱窗供人欣赏的只可视而不可近的艺术品，而是人民解决纠纷时能够提高服务的产品。宪法具有价值是因为它具有使用价值。没有使用价值的宪法，人民就没有必要花劳动去创造它，否则无异于说宪法是民主的装饰或是对民主的愚弄。"[7]（P150）因此，宪法司法化是可行的。三是从宪法的实际效力来说，时常被奉为治理社会的"基本法"或"根本大法"与中国的社会现实存在着种种差距。正如有的学者指出的那样："每当人的基本权利遭到侵犯而不能受到法律有效保障的时候，人们不禁要问，宪法的法律意义体现在什么地方？宪法是'基本法'、'根本大法'，但'根本大法'反而不成为'法'了--中国宪法似乎陷入了'白马非马'的悖论。"[1]（P165）应该说，不能以宪法实际意义的发挥程度否定宪法司法化，只能说它的司法化水平太低。因此，争论的焦点不是要不要和能不能"司法化"，而是必须积极有效的推进"司法化"。

综上看来，中国宪法审查的问题确实十分严重。可喜的是，我们已经逐渐认识到这些问题。加上我们是后发展的国家，西方有不少的资源可资利用。因此，中国宪法审查的出路在于：

一是必须在宪法中确认宪法审查的地位与原则。像德国那样，必须赋予宪法审查（人员、制度、机构等）最高权威。

二是制定宪法审查机构的组织法。德国的《联邦宪政法院组织法》对宪法审查机构做了非常翔实的规定。

三是组建专门而独立的宪法审查机构。中国有的学者提出有别于联邦制国家双重体制的一级两院制[6]（P33-34），值得参考。

四是坚决有力地执行宪法审查。问题在于，谁对宪法审查再审查？必须在政治体制的设计上下工夫。

其实，中国宪法审查以及西方的宪法审查的出路不外乎解决三个方面问题，即角色问题、体制问题和实施问题。只有理性而艺术地解决和平衡这些问题，中国宪法审查才有比较好的前景。

五、宪法审查的评判

首先，我们应该看到，世界各国基本上都采取效力不等的宪法审查。中国自然不能例外，必须正视这个问题，采取务实的对策。

其次，宪法审查虽然为各国所公认，但是并没有统一的模式。这就启示我们，中国的宪法审查模式绝对不是西方的摹本，它必须根基于自己的文化传统，从现有的宪法审查出发，进行修正和完善。

第三，构建合乎自己国情的宪法审查模式，不能一蹴而就，必须遵循渐进的发展道路。我们不能奢望建立完美无暇的宪法审查模式。事实已经说明，宪法审查模式只能在两害之中取其轻，它处于动态的进化过程。

第四，宪法审查的效用不能无限夸大。从西方各国的经验来看，宪法审查模式基本上是作为三权分立体制的补救工具。因此，它永远不可能超越三权的作用和代替其中任何一个所扮演的角色。就中国已有的宪法审查来看，它处于被轻视的地位，虽然没有突破其存在的界限，但却是极不正常的。因为，即使它不健全，也不能处于附属的地位。中国的宪法审查必须取得合法的独立地位，但是并不能够随意地干涉、代替或超越三权。它应该是国家的"牛虻"，随时提醒和告诫它尽量少犯错误。

第五，既然宪法审查的作用是有其限度的，它的作用主要表现为，一是通过对法律和法规的合宪性、合法性审查，达到改进法律规范，提升法律文明的作用；二是正是在合宪性与合法性的审查过程中，使法律对公共权力的规范日趋合理，使国家保持一个更加公正的形象。

最后，我们必须清楚，宪法审查不是要鸡蛋里挑骨头，而是要说明鸡蛋如何有益于人类的生活营养；不是以发现违宪的法律为目的，它不过是手段，目的在于维护宪法的权威。它不是要通过法律的违宪引发宪法的某些条款的认同危机，进而震撼宪法"根本大法"的地位，而是要矫正它的瑕疵，更加显露其灿烂的光辉。也就是说，宪法在正确的时候，我们应该维护和尊重它；宪法在出错的时候，我们更应该崇拜和捍卫它。它还告诉我们，宪法的尊崇地位，不能仅靠宪法自身，不能因为我们在宪法文本里写下了"尊重和保障人权"的字眼，我们就可以高枕无忧了。我们必须进行长期的交流、理解、协商、合作，使人民主权落到实处，最终使宪法成为共和国的"国王"。

参考文献：

[1] 张千帆.宪法学导论--原理与应用[M].北京：法律出版社，2004.

[2] 吴延溢.我国宪法监督制度的现有特色及其发展空间[J].毛泽东邓小平理论研究.2004，(2).

[3] 联邦党人文集[M].程逢如、在汉、舒逊译.北京：商务印书馆，1995.

[4] [美]梅利曼.大陆法系[M].顾培东、禄正平译.北京：法律出版社，2004.

[5] 戴学正等编.中外宪法选编（上）[M].北京：华夏出版社，1994.

[6] 那述宇.建构宪法监督专门机构的两个基本问题[J].毛泽东邓小平理论研究.2004，(2).

[7] 周安平.论司法对法律的违宪审查[J].江苏社会科学.2003，（1）.

来源：《北京科技大学学报（社会科学版）》2005年第1期