今年，我在美国的Arapaqhoe法院旁听了一起刑事案件（people v Mabry, 案卷号为04CR602。），被告人在送女儿的 15岁同学回家的路上，在左手驾车的同时，将右手伸进了坐在副驾驶座位上的被害人的内裤，这是我们所说的证据上一对一的案件，直接证据只有被害人的指控，被告人对指控予以否认。关于此案的陪审团审理情况，我在《我在美国法庭是看到的陪审团》（www.yannan.cn/data/detail.php?id=7375 - 35k）一文中进行过描述，此案审理了 4天。“法不外乎情理”，这是指立法内容而言的，不过，我认为在美国的刑事诉讼中，程序上的细节更能体现这一点。

一、把握陪审员的心理感受很重要

我注意到，此案的13名陪审员中（有一人是作为候补人员参加的），有9人是年龄较大的白人妇女，最小的一名在法庭不断向其他陪审员递条子的女性，我把他叫做“活跃分子”，也有40 多岁，另外还有一名黑人年长男性，三名年长的白人男性，年龄最小的也有40岁以上。

对此，我在法庭上是迷惑的：为什么要选择这样一个结构的人作为陪审团成员呢？特别是在陪审池（jury pool）的70 人中，为什么反而要排除年龄小的人以及黑人呢？此案的被告人是一位黑人中年男性，同种族之间不是更容易产生同情吗？其中到底有什么原因呢？

后来，我把这一连串的问题抛给了被告人律师Muhaisen，他告诉我，这是他特意这样选择的，因为此案被害人指控的是：在她醉酒时，隐约的感觉到被告人向他的内裤伸进了4个手指，但因为睡着了没有反抗。而辩护的意见是：这是15岁女孩因为过度紧张产生的幼觉，指控的事实实际上没有发生。他说他也真的相信小女孩只是幼觉而已。

而要在辩护中取胜，必须要尽可能选择在身体和性方面有过经验、对性比较敏感的女性：而白人、年长的女性则能够对这些问题有敏锐的理解，可以理解任何人如果遇到4个指头伸进内裤必会惊醒。而年长的白人男性，则比较容易在这个只有女性才更有发言权的问题上尊重女士们的意见，至于那位黑人男性，则长得象一个没有主见的形象，他不太会坚持自己的异见。

特别值得一提的是那位“活跃分子”是一位律师，有天然的 “有利被告”的倾向，从形象上来看，也比其他人有说服人的能力，事后的交谈中她说：有三个人最初并不同意无罪，但是她说服了他们，因为只有一致认为无罪或者有罪才能形成有效裁判，否则，案件要重新组成陪审团审理，这种重审没有次数上的限制。

在庭审过程中，始终有一位手中拿着一个花名册的工作人员在法庭旁听席上，她是陪审员管理员，注意陪审员是否就是“正身”。

二、陪审员在法庭上睡着了怎么办

一个小案件，在中国大约3小时可以解决，但是在美国花了4天的时间。不过，虽然所有刑事案件中被告人都有要求陪审团审理的权利，但实际上92%的案件通过辩诉交易解决，平均花的时间只有20几分钟，这也是美国能够有足够的司法资源解决刑事案件的原因。关于辩诉交易，我也旁听了几个案件，将在另外的文章中涉及。

庭审中，检察官和律师分别准备了几百个问题来问每一个证人，陪审团的成员也觉得疲倦不堪。在庭审的最后一天，其中有一位50岁左右，长得约有180斤的胖子女性在法庭上睡着了。

我给律师递了一个条子，“Wake her up?”，律师回过头来轻轻对我说No”。庭上，从主持法官到其他所有的人都盯了一下这位陪审员，但都还是继续着自己的事情，没有人企图叫醒她。约20分钟后，她醒了，扶了扶眼镜，继续听审。不叫醒她是对法官权威的尊重。

我在中国给学生讲刑事诉讼法的时候也问过同学这样一个问题：法官在庭上睡着了怎么办？答案是，你不能把他叫醒，只能事后作为推翻审判的理由。在美国这种情况怎么处理呢？我也问了Muhaisen，他的回答是这样的：也不能把他叫醒。

在陪审团审理的案件中，对此处理的办法是：在最后裁决时，向主持法官提出，对此人进行排除（remove），我前面已经提到，陪审团中有一个候补陪审员，控辩双方可以提出替补意见，陪审员醉酒了、生病了也可以作同样的处理，法官一般都会采纳。但是在此案中控辩双方都没有提出这样的意见，原因是：这样会显得你这一方对陪审员很挑剔，从而影响其他陪审员对你的印象，以至于最终影响裁判的结果，陪审团的裁判是“无理裁判” ，他们的情绪是很重要的。

如果有多名陪审员有类似于睡着了的现象，控辩双方可以因此提出审判无效的动议。

三、旁听亲属和被告人的形象也能影响裁决的结果

我注意到，在此案的审理过程中，旁听人员一直有两位慈祥的黑人女性，休息时不时会跑过去拥抱被告人，这两位是被告人的母亲和姨妈， 60岁左右，还有一位是一位 15岁左右时髦的黑人美女，那是被告人的女儿，本案中被害人的同班同学。

律师告诉我，她们一直在场旁听，对于案件的胜诉也有非常重要的意义，原因在于，这种上有老下有小的境况，能够引起陪审团的同情。特别是她们的形象很好，老者慈祥有教养；少者是一位少有的美女，也很有气质。给人的感觉是，在这样的家庭里，不会出现“流氓”。

我至今耿耿于怀的是四川省曾经把三位20岁左右（一人21岁，两人19岁）、只被证明有一次贩毒的美女判处了死刑。不是我怜香惜玉，实在是有违人类的悲悯情怀。这如果是在美国，陪审团一定会作出不处死刑的判决。（一般情况下，量刑是专业法官的事；对于处死刑，则在事实裁判后由陪审团决定，这时陪审团有两项裁判：实事是否成立，是否判处死刑。）

在庭上，被告人对自己的形象也特别注意，Mabry是一位年轻帅气的中年人，但看起来比实际年龄小，在庭上不卑不亢地向庭上人员和旁听人员打招呼，一身崭新，黑色西装里面是白色的衬衣，打着一根深色领带，回答问题也很有礼节。

当然，法官、检察官对他也很有礼貌，初次问答时都会说：“ Mabry先生，早上好（下午好）”，律师每一次见到他时还会握手和拥抱一下以示鼓励，他知道我是律师的朋友，也主动伸手同我握手。他答完问题，提问者也会说谢谢。

总之，被告人与其他人是平等的，他没有受到歧视。

四、法官可以在庭上向证人和控辩双方提问

这是一个很专业的问题。为了保持法官的中立立场，在英美国家，法官是不能在法庭上提问的，这被认为是当事人主义审判的一个重要特征，记得丹宁勋爵在他的《法律的训戒》中提到了一个“喋喋不休的法官”，就是因为问了当事人事实问题而被认为不适合做法官。大学课堂讲授刑事诉讼法时也把法官在法庭上不能提问作为当事人主义一个重要内容来讲。

不过在此案中，在法庭上我注意到了，陪审团面对自己面前的电视屏幕（展示视听证据时用）和证人问答时，不停做记录，每个人也有一个由法庭提供的很大的记录本，而且他们还把自己的问题交给其中靠近陪审席出口的一个人。这个人把这些问题将给专业法官，然后由专业法官把这些问题念给证人和控辩双方听，由他们回答这些问题。

事后，我问律师朋友，“这不是与英美法的传统做法相违背吗？ ”他说这是两年前才有的新规定。原因是，因为公设律师（在美国，从1963年起，在被告人请不起律师的情况下，政府无条件免费提供的援助律师）有些并不是特别尽责等原因，使陪审团想知道的问题关不一定在法庭上全部得到展示，所以允许法官通过这种方式提问。

看来规则也不是一成不变的，灵活多样、与时俱进同样在美国法院有体现。如在每一个陪审员面前放一台电视屏幕，当年程序的设计者是没有想到的吧。对照中国对于侦查讯问过程中的录音录像还要搞“试点”，我觉得我们与时俱进做得还太保守。

五、警察当然应当出庭作证而且具有双重身份

在美国的法律中，无论是《联邦刑事诉讼规则》、《联邦证据规则》还是《科罗拉多法庭规则》，你找不到关于警察出庭作证的条款。但是，警察在刑事案件中要出庭作证却是一个普遍现象。就此问题，我问律师：为什么在法律条文中找不到警察出庭作证的规定。

他回答说：任何人都有作证的义务，不需要特别规定。这在中国是少有的：因为警察的话当然可信，不需要出庭作证。实际上此案的证人除了接受报案的警察、被告人、被害人以外，还有听到被害人倾诉过的被害人母亲、老师、同学（被告人的女儿）。倾诉对象在中国一般不会作为证人的，不过，美国陪审团审理中，证据的作用是“影响陪审员”，所以只要控方认为能够影响陪审员的人都会上庭作证，任何证人都应当出庭作证，如果不愿出庭，则可能构成“藐视法庭罪”。

不过在科罗拉多的法庭上，我注意到了一个特别的现象，警察在作证以前是检察官的助手，以至于我一直认为他们两兄弟都是检察官，后来才知道其中有一位是警察。在不作证的时候他就在检察官席位上帮忙。这样，证人应当是中立的，但他同时又是控方助手，这二者是矛盾的，为此我也问了辩方律师，他当时回答了，后来还特意发邮件告诉我原因。

他在在邮件中说：在科罗拉多，法律允许检察官在审理期间有一位咨询证人，这个人对案件很重要，身份是矛盾的，但这是法律允许的，律师不喜欢他（In Colorado, the statutes allow the Prosecutor to have an "advising witness" with him during trial, this is someone that is important to the case. I think it is a conflict, and so do many defense attorneys, but that is what the statute allows. I do not like it.）

不过后来他又解释，陪审团的自由心证会考虑这个因素，也就是说，如果陪审团怀疑这个矛盾的人作出了不公的证词，他们自有考虑。

六、败诉的检察官满脸通红象一个犯错的孩子

庭审结束了，专业法官对陪审员作出法律指导以后，陪审员去密室(jury room)进行评议和投票，我们则到离法庭不远的一处咖啡屋等待判决的结果。

这种等待有多久呢？可能是几小时、几天，也可能是几个月，这段时间，律师不能干别的，也不能办其他案件，随时听候法庭的召唤去听裁判的结果。如果时间需要多日，那么律师天天要到法庭去听候裁判。按理应当在法庭等待，但是法院会灵活一点，允许律师和检察官在附近的咖啡屋等。

这一次运气比较好，我们在外面等了约4个小时----从下午1点到5点，5点时，接到法官的电话说，陪审团的裁决结果（verdict）出来了，我们一行忐忑不安的驱车赶往法院。

在后门出口，书记人员到法庭看了一下，看到控辩双方都已经在法庭就座了，就告诉法官和陪审员可以入席了。陪审员坐定后，拿出一张纸将给了专业法官，法官宣读说：陪审团投票结果是，12人一致认为，指控的事实不能成立，“not guilty”。于是，法官宣布审判结束，全体起立，目送陪审员一个个离席，法官告诉当事人到法官办公室去办理文书事宜。随后法官离席。被告人与律师和家属拥抱庆祝。

这时，我看到那位检察官满脸通红，在审理休息时，他还高兴地与我交流中美检察制度的经验，现在当我走过去向他说“good job”时，他没有理我，这位彪形大汉，就象一个犯错了的孩子，从法庭后门的出口恢溜溜地走了。不过他的敬业和好胜、对自己工作的忠诚，同样让我敬佩。

七、进出法院时的安检并不是想象的那么严格

律师和检察官到法院时，都会带上一大堆的案卷材料，我这位律师朋友的案卷就是用一个特制的分了几层的、象一个小书架的行李车推进法院的，大约有50多斤吧。

因为多次进出美国的法院，我这次的胆子也大了些，不会总是担心自己一不小心犯了“藐视法庭罪”了。所以这次我进法庭时，带了一个照相机和一个摄像机放在包里，在进法院时并没有什么障碍，因为这是允许的，安检只是检查是否有不安全的物品。

如果是记者，当然也不需要作特别检查，美国的记者证由新闻单位自行制发，就象公司职员的工作证，不需要有新闻审查的国家那样的特许。更重要的是任何人进入法庭不需要检查证件，无论是本国公民还是外国公民。

在此后的几次出入法庭中，安检人员已经认识我了，不再进行检查就挥手放行。还主动打招呼问我们今天怎么样。最后一次出来时，当得知案件赢了的时候，也与律师拥抱祝贺。

在法院大楼里，我为了留下资料和纪念，照了不少的照片，没有人阻拦。被告人的母亲也在庭审结束后在法庭的走廊上摄像留念。不过如果要到法庭里面进行录音录像，则要当庭经过法庭批准。虽然由法官自由裁量，但一般会批准，因为申请人有权要求说明不批准的理由。律师朋友没有让我提出这样的申请，理由是法院的人知道我是律师的朋友，为了避免给陪审员留下律师一方张狂随意的印象，影响陪审团的裁决。

八、判决后陪审员可以谈自己的想法和评议的情况

在迈克尔·杰克逊案件中，案件审理完毕的当天，陪审员就象明星一样被ABC的著名主持人Jimmy Kemmel请上了这个叫“Jimmy Kemmel”的节目，这个节目每天都会请到各种各样的明星。在著名的案件里，陪审员也一不小心就成了名星。实际上，那个案件刚刚判决，陪审员们就开记者招待会了。

所以，在陪审团审理过程中，陪审员不能与外界接触，但是审理完毕后，陪审员可以接受记者采访，可以公开评议时的争论情况，可以谈自己对案件的看法。

在本案结束审理后，陪审员们还没有来得及摘下那块“ juror”的牌子，就兴奋地开始与检察官、律师谈自己的“裁判感言”了。当然，如果他高兴，也可以召开记者招待会。

那位自己就是律师的陪审员与本案的律师Muhaisen谈起了陪审评议的情况，她说，一开始有三个男性陪审员认为本案被告人是有罪的，不过以她为主的女性认为律师说的有道理，这个被害人应当是紧张过度的幼觉，最终说服了少数人，在短时间内形成了一致的意见。

另外， 在一些大案中，如最近的迈克尔·杰克逊案件中和1994年的O·J·辛普森案件中，为了防止陪审员与外界接触，受到外界的影响，陪审员被采取了与外界隔离的措施，在辛普森案件长达9个月的庭审时间里，陪审员不能看电视、报纸、上网，不能打电话，白天审案，晚上由法院送到一个专租的旅馆休息，这么长达9个月的时间不会寂寞吗？Muhaisen说，他们内部可以交流，可以天天聊天，谈论这个精彩的案件。是否采取这种隔离的措施，由法官决定。

我又问，是否隔离由法官决定，会不会出现不公平的情况，他说，“不会的，法官是可以信任的，在科罗拉多几百年的历史上，没有出现过腐败的法官。”

2005.7.22