内容摘要：限制自由强制措施中的电子监控是指对于没有进行关押而只是限制自由的犯罪嫌疑人和被告人可以使用电子手（脚）镯和手机定位的方式进行电子监控，在国外的保释措施中普遍采用这一做法，我国的监视居住措施中也采用这一方法进行监控，这是非常必要的。在电子监控实施中，应当遵守法定程序、注重对隐私权的保护，还要与其他监管措施配合使用。在以后的立法中，我们还应当在取保候审中应用电子监控措施。
关键词：限制自由 强制措施 电子监控 电子手（脚）镯
2012年的刑事诉讼法修正案在1997年刑事诉讼法基础上增加规定，监视居住的执行机关“对于被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采用电子监控……”。2012年底公安部制定并颁布《公安机关办理刑事案件程序的规定》（以下简称为公安部《规定》）第112条也明确公安机关在执行监视居住期间可以采用电子监控的手段。最高人民法院《关于适用<中华
人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称为最高法《解释》）、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称为最高检《规则》）、六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称为六部委《规定》）未对电子监控的实施做出规定。自此，监视居住制度中电子监控的适用得到了肯定，一方面为监视居住制度的开展提供了可参考的手段和方法，另一方面也鼓励司法领域相关科学技术的研究不断深入和拓宽。
为什么只是在监视居住中规定电子监控措施，这与强制措施的实施规律有关，因为完全剥夺自由的强制措施有固定的关押场所，被羁押人完全在国家执法机关的控制之下，没有必要采用电子监控。当然，取保候审和监视居住的性质和强制程度颇为类似，立法没有规定取保候审的强制措施，本意是强调取保候审限制自由的程度较低，但我们认为取保候审实施中采用电子监控也很有必要，事实上，国外大部分国家并没有监视居住措施，却都有保释措施，对于保释，绝大部分国家采用了电子监控措施。本文所指的限制自由的强制措施就是指的监视居住和取保候审，我们将对其电子监控措施的法律原理和与适用方式进行分析。
一、强制措施电子监控的原理与方法
随着电子科学技术的发展，电子监控的定义也在不断的拓展和完善之中。司法领域的电子监控，主要是指司法行政机关利用电子信息技术，通过一定的电子设备对监管的犯罪嫌疑人、被告人的行为进行监督的技术和措施。电子监控技术可以从狭义和广义两个方面进行界定，狭义的电子监控技术包括视频监控技术和电子追踪技术。广义的电子监控技术是指一切利用电子设备对犯罪嫌疑人、被告人的声音、行动、痕迹进行监督控制的技术和手段，除了视频监控和电子追踪外，包括了通讯监听技术、网络监控技术等，本部分论述的电子监控采前者之义。
在司法领域，电子监控技术的运用主要体现为两个方面。一是固定设备的运用，即将监控设备固定在某一部位，利用其旋转或伸缩性对一定范围的空间进行视频摄录。这类监控手段的特点是，可以对被监控对象的行为进行几乎完整的监控，监管执行人员观察到的是具体的、动态的图像。同时，监控设备自身带有储存功能，能够将相应的监控内容以视频、图像的方式进行储存，为后续的司法程序提供相应的证据。
二是追踪定位的电子监控，使用的是“电子手镯”或“电子脚镣”。 2这种设备具有相对较强的灵活性，一般固定在被监控对象身体上。电子手镯虽然不能完整地反映被监控对象的行为内容，但是可以对其出行进行定位和追踪。在给犯罪嫌疑人、被告人划定一定行动范围的监管之中，该类监控设备就具有巨大的适用价值。传统的电子手镯利用的是佩戴者与某一固定装置的距离进行定位，司法官员为被假释、被监视居住的人划定一定的行动范围，并在该范围的中心点安置传感装置，当被监控人与传感装置的距离超过规定时，电子手镯就会发出警报声。 3最新的电子手镯则是利用GPS全球卫星定位导航技术对被监控者的行为进行具体化的跟踪，虽然不能以图像形式直观地呈现给执行监控的司法机关，但是对被监控者的活动区域限制更加灵活。例如，司法官员为被监控者指定的活动区域为家庭和学校，被监控者在家庭和学校的往返路途之中，电子手镯不会发出警报，一旦其偏离正常路线，进入其他区域，电子手镯便会发出警报提醒其加以注意，对于继续在不被允许的区域逗留的被监控人，监控设备将通知监管的执行机关。
两种电子监控技术的侧重点存在一定的差异性，前者在于对被监控人的行为进行动态化的记录和传输，监控的执行机关可以通过相应的设备直接对被监控人的行为情况进行了解。但这种监控对于被监控人的隐私暴露程度更高，几乎将其在监控摄像头之下的一切行为暴露在司法机关的视野之中。同时，对于存在共同生活的其他家庭成员的被监控人，这种监控手段也可能对其家庭成员造成一定的困扰，甚至直接侵犯其隐私权。后者相对灵活，一般只是对被监控人的行为地点进行定位和追踪，从而达到将其限制在先前划定的行动范围的目的。
在国外，电子监控是通过电子手（脚）镯和手机定位来实现的。
（一）仅有定位功能的电子手（脚）镯
类似于我国禁止令内容的规定，在英美国家附条件保释、法国的司法监督以及德国的延期执行逮捕令制度中均有所体现。限制被保释人、被监督人的活动范围是各国采取的一个共同措施。为防范被监管人脱离指定区域，英美等国大都采用了电子手（脚）镯。如英国“在全英格兰和威尔士引进的电子监控技术，即保释中的被告人可能会在踝骨周围穿戴一个‘加有标签’的传导物，该传导物向接收者发出信号，由代表法院的机构进行监督。如果被告人离开其被限制活动的区域，则可能被逮捕。加标签经常附带限制时间。” 4
电子手（脚）镯实际上是一个佩戴在被监控者脚踝或者手腕上的电子发射器。其材质为树脂，可以防水，并且体积比较小，所以不仅结实轻便，还可以避免因不能摘卸所产生的不便。当然，仅依靠这一设备并不能达到监控目的，监控系统的运作还需要信号接收器和中心计算机。其中，信号接收器被安装在被监控者的家里，中心计算机则被安装在社区矫正机构或者其他工作场所甚至工作人员家中。电子手（脚）镯会不停地发射无线电频率信号，在未超出接收器锁定范围的情况下信号会被接收器接收，然后再通过接收器被传递到中心计算机上。如果被监控人离开了限定的范围，中心计算机就会报警。监管主体可以依据中心计算机呈现出的情况作出相应的监管措施。
基于相同的工作原理，可以通过改变信号接收器的安装位置，来达到防止被监控人接近特定场所的目的。比如，将信号接收器安装在证人的家中，如果被监控人接近证人的住所，中心计算机就会发出报警信号，此时监管者就知道被监控人违反了相应的规定，进而采取相应的措施。
此外，电子手（脚）镯是无法自行取下的，除非是剪断由光线纤维制成的带子或者直接弄坏电子手（脚）镯。而无论采用哪一种方法，监控器都会发出警报，监控中心也会收到相应的讯息。这样一来，监控者就不用担忧电子手（脚）镯与被监控人分离的情况发生。
在监控犯罪嫌疑人、被告人及罪犯 5是否离开限定住所或者接近特定场所方面，第一代电子手（脚）镯发挥了很大的作用。它不仅仅缓解了羁押场所人满为患的压力，降低了司法成本， 6同时还因为其本身对被监控人具有威慑力，从而降低了被监控人脱离控制乃至再次犯罪的可能性。
（二）增加追踪功能的电子手（脚）镯
出于保障国家安全利益的考虑，美国将自己研发的GPS 7全球定位系统主要应用于军事领域,并通过SA（Selective Availability）政策 8限制了民用行业及普通公众对GPS的运用。冷战结束后，全球经济蓬勃发展，世界其他国家和地区研发卫星导航系统的活动给美国带来的压力。与此同时，民用定位导航需求日益增长，美国政府综合各方面的因素，在2000年5月2日取消了SA政策，使GPS技术获得了广阔的推广和发展空间，GPS产品也日益丰富。
整个GPS定位系统由三部分组成：一是由21颗导航卫星和三颗备用卫星组成的GPS卫星星座；二是由分布在全球的若干个跟踪站组成的GPS控制系统；三是接收GPS卫星信号的接收机或者其他用户设备。GPS定位原理是，将高速运动的卫星瞬间位置作为已知的起算数据，运用空间距离后方交会的方法确定待测点的位置。接收机往往可以锁定4颗以上的卫星，根据图表中的运算方程就可以算出接收机的空间坐标。电子手（脚）镯在完善过程中也引入了GPS技术。凭借GPS定位技术，电子手（脚）镯的功能不再局限于过去相对静态的定位，还增加了动态的追踪功能，从而使该设备的适用人群范围扩大——电子手（脚）镯不仅可以适用于被限制居住和被禁止进入特定场所的人，而且可以适用于虽被限制自由但仍有较大活动空间的人。
虽然在国外司法实践中，第一代电子手（脚）镯的适用比较广泛，但是一些国家也开始使用用于追踪的电子手（脚）镯。根据白俄罗斯的法律，在立案时需要对特定的嫌疑人实施“软禁”。基于该规定，白俄罗斯于2007年10月引进了一批GPS电子手（脚）镯，用来监控审判前嫌疑人的去向，在试用一年后政府决定推广这种监控方式。 9美国德克萨斯州圣安东尼市的法庭在2008年月22日推出一个新计划，要求有不良记录的学生戴上具有全球定位功能的手镯，目的是方便学校和法庭掌握他们的行踪。虽然法庭的这一裁决以及法官佩恩的理由受到了美国公民自由联合会的质疑，但是该监控方式在执行上仍然具有法律依据。 10性犯罪定位跟踪系统在1997年美国的佛罗里达州开始实施，目前采用这种方式的国家有10多个，大部分为美国的一些州和英国、瑞典、荷兰等发达国家。电子手（脚）镯在亚洲的适用以韩国为代表，韩国法务部2006年12月在《关于对特定性暴力犯罪者附着定位跟踪电子装置的法律案》的基础上起草了电子手镯法案，该法案于2009年12月被国会通过，要求不仅是性暴力犯罪，杀人、强盗和纵火犯也将被佩戴电子脚镯，佩戴时间最长达30年。 11
（三）手机定位
手机定位是一种利用全球移动通信系统（Global System of Mobile communication，简称GSM）的蜂窝技术来获取移动用户地理位置信息的活动，主要有两种技术：一是GPS定位；二是移动运营网的基站定位。 12前者对手机性能要求比较高，必须具有GPS定位能力；后者则不需要手机具有GPS定位功能。先抛开适用主体方面的差异不谈，两种技术的关系可以简单的理解为互补关系。也由此可以得出，无论一部手机是否内置了GPS模块，在不受干扰的情况下总会有相应的技术对其实现追踪定位。
运用手机追踪被取保候审人并非天方夜谈，它不仅具有理论上的可行性，而且还具有实践中的可行性。
首先，我国手机用户数量高的现状为手机追踪定位提供了认识以及设备支持。应科技发展产生的手机打破了人际交往的空间障碍，已发展成为人们互通信息的主要工具之一，也成为人们日常生活中不可或缺的一部分。根据中国工信部在2012年12月24日发布的《2012年11月通信业运行状况》报告，截止2012年11月底，我国移动手机用户数量高达11.04亿。根据2010年第六次全国人口普查主要数据公报，全国总人口为1370536875人。时隔两年，全国人口肯定会有所增加，或许为14亿多，或许更多一点。不管数据究竟增长多少，至少可以看出我国手机用户数量占全国人口数量的比重是相当大的。手机对民众而言不是陌生品，人们对手机的依赖性也日益增强，通过这一不可或缺的工具对特定的人进行监控具有认识上以及设备上的可行性。
其次，手机定位在社会生活中的广泛应用表明，我国达到了运用手机追踪被取保候审人的技术水平。日常生活中提及的手机定位，一般是指移动运营商为移动设备用户提供的一种增值服务，依靠这一服务用户实现了很大程度上的便利，比如定位老人、小孩以防走失，迷路时查看即时地图，应用在汽车救援服务、医疗急救等方面等等。杰信通定位平台 13的建立更是体现了手机定位技术在生活中的具大作用。
再次，手机追踪定位在司法实践中的运用为使用该技术监管被取保候审人提供了经验。侦查机关在侦查犯罪嫌疑人行踪时会使用一些技术手段，其中就包括运用手机追踪定位。侦查机关的追踪与日常生活中的追踪定位不同，其不需要事先对被监控者的手机植入相应的程序软件。其实现追踪的两个必要条件是：知道被追踪者的手机号码以及被追踪的手机处于开机状态。对被取保候审人的监管活动在侦查、起诉、审判阶段都可能存在，不管执行主体是谁，其在本质上仍然属于诉讼活动，因此完全可以借鉴侦查活动中的一些相关经验来丰富自己的执行措施。另外，在我国社区矫正制度的实践运行中，运用手机追踪定位被矫正人员的活动已经逐步展开。 14
最后，手机追踪定位可以弥补GPS电子手（脚）镯定位的不足。从技术角度考虑，虽然GPS定位的精确度高，但是对卫星的依赖强，必须要在室外且至少捕捉到三颗卫星才行，因此存在较多的盲区。盲区比较多，就会存在中心系统监测不到的位置，进而会干扰监管主体对被监管人是否脱离监管区域的判断。最新的手机定位技术 15综合了GPS定位技术和基站定位技术，在室内等存在盲区的地方可以运用基站定位来实现追踪定位，精确度更高，一般可以精确到十米。
（四）电子监控方法的选择
虽然电子监控措施可以大体划分为传统的电子手（脚）镯、GPS电子手（脚）镯和手机定位三种，但是在具体运用上面，三种监控措施并不能一概而论。
传统的电子手（脚）镯的监控范围具有相对固定、狭小的特点，因此该设备更适合用于被限制居住的人和被禁止进入特定场所的人。在我国，被取保候审人并不会被限制固定住处，但有可能被禁止进入特定的场所，所以对于被执行该种禁止令的被取保候审人可以采用传统的电子手（脚）镯。
如果被取保候审人并没有被禁止进入特定的场所，那么GPS电子手（脚）镯与手机追踪对其都可以适用，只是各有优劣：前者可以防止人机分离，虽然定位精确但是会存在一定的盲区；后者可以采用基站定位的方法避免GPS定位带来的尴尬，但是在防止人机分离方面不如前者更有效。在具体使用哪种措施方面，监管主体可以根据案件的具体情况、被监管人的配合情况以及当地监管技术水平作出决定。
考虑到电子手（脚）镯的成本相对高于手机定位的成本， 16并且有些被取保候审人具有强烈配合司法机关执行法律规定的欲望，所以笔者认为对于那些积极配合执行的被取保候审人可以采用手机追踪定位的方法。对于手机追踪适用中存在的人机分离问题，可以通过定期报告、不定期打电话等方法加以辅助执行，同时可以制定相应的制度加强管理。 17但是，要严格禁止对未被执行禁止令的被取保候审人适用传统的电子手（脚）镯，因为这样会构成过度监控，侵犯被取保候审人的合法权益。
高科技为监管主体的监管活动提供了更为有效的措施，但是这些电子监控措施存在的问题又让我们清楚地认识到，仅依靠科技监控是不可行的，在监控被取保候审人方面，仍然需要借助于其他的监管措施。 18
二、强制措施电子监控的法律规范
监视居住制度是我国一项比较独特的制度，国外刑事诉讼立法之中，除俄罗斯外，几乎没有采用“监视居住”名称的制度。但是诸如德国的延期执行逮捕令、意大利住地逮捕、英美的附条件保释等制度，与我国的监视居住本质上是相同的。
（一）英国：附条件保释中的电子监控
保释制度是英美法系国家具有代表性的诉讼制度之一。在英国法律中，保释制度的价值主要体现在“保护公众、保护证据、避免犯罪嫌疑人潜逃”等方面 19。犯罪嫌疑人、被告人有权申请保释。法官对案件情况进行综合考量，如果其人身危险性不大，犯罪情节较为轻微，则一般会批准其保释申请。同时，法官会针对不同的案件，为被保释者设定一定的附加条件从而保证保释的执行。英国刑事诉讼法律中，列举了如“限制居住、宵禁、交纳保证金、提交护照”等七种以上的可以被附加的条件 20。其中，限制居住的保释制度同我国的监视居住制度存在较大的相似性。
附条件保释制度同我国的监视居住制度立法初衷类似，都是基于为羁押措施提供可替代性的选择手段之目的而设立的。同无条件保释相比，附加了各类限制条件的保释更易于加强对犯罪嫌疑人、被告人的控制。20世纪末的一项研究成果表明，被批准执行附条件保释的犯罪嫌疑人、被告人的比例已经上升至1/4到1/3之间 21
，甚至可以说，相对于无条件保释，附条件保释已经成为了一种较为常规的做法。
近年来，英国司法机关开始在附条件保释的执行中引入电子监控设备。20世纪80年代末，司法机关便以附加宵禁条件的保释为试点，通过电子监控的方法对被责令宵禁的人进行监管。他们将监控设备安装在被保释者的家门口，白天的时候设备处在关闭状态，以最大限度的保障被被保释者的出行自由和家庭隐私。从傍晚时分开始，监管执行机关将开启监控设备，一旦被监管对象在这一时段出门或者较晚归家，就被视为违反了宵禁的规定。这种监管方式对于英国较为紧张的司法资源提供了十分有效的补充，作为附条件保释监管主体的警察机关，无需亲自前往被保释者的家中登门拜访即可了解其是否违反相关规定。节约了警力，实现了附条件保释制度的设立初衷。但与此同时，此类做法在英国刑事司法学术与实务界也引发了较为激烈的讨论。学术界担忧电子监控可能会对被保释者及其家庭成员的正常生活造成一定程度的干扰；实务部门则是更多地从诉讼经济角度考量该项措施的实施，认为设备本身的安装、运转等问题可能导致监管存在一定的困难。 22
英国在附条件保释方面的实践表明，电子监控在监视居住制度中的适用是可行的，一方面可以形成一种有效的监管，作为一种有限警力的“延伸”，弥补了人力监管的不足。另一方面，电子监控技术成本较高，如何在监视居住过程中寻求成本与效率的平衡是一个值得深入研究的问题。
（二）美国：更为先进的电子追踪设备。
因为对英国法律的继承性，在美国的刑事法律传统中，保释制度也有着十分重要的地位。美国的刑事强制措施体系基本上划分为三种：逮捕、羁押和附条件释放。附条件释放又包括具结释放、附限制自由条件释放和保释。附限制自由条件的释放中“遵守个人交流、居住、外出”限制的条件就类似于我国的监视居住制度。
同英国相比，美国的附条件释放制度拥有更加先进的电子监控技术设备进行监管。这类电子监控设备利用了GPS定位导航技术，通过全球卫星的定位，能够更加细致地掌握被监控者的行踪。
美国刑事技术开发领域对于电子追踪设备的研究十分成熟。这一方面得益于其自身科技实力的发达，另一方面则是在于美国国内监禁犯人耗费的成本十分巨大，政府不得不敦促相关部门及早研发出能够有效替代监禁手段的监管方式。加上英美法系对于刑事诉讼审前阶段“保释为原则，羁押为例外”的司法传统，在附条件保释之中，电子监控的潜力得到了充分的重视和开发。
第一代的监控设备采用对接信号发射模式对被监控者进行定位。传统的美国家庭中固定电话使用率较高，于是司法机关就可以对那些有固定住所且案件危害不大的犯罪嫌疑人、被告人进行“居所监禁”。被监控者将信号发射装置佩戴在脚踝处，信号接收装置被安装在固定电话内部。发射装置将不定期地向接收装置发射无线短波信号，接收装置据此确定被监控者与自己的距离。一旦该距离超出了居所监禁执行机关预设值时，接收装置便会将此信息发送给监管站。此类监控设备还可以被灵活用在保护相关人员方面，科罗拉多州曾有相关实践。被监控者极有可能对某一司法官员造成伤害。监管机关便将信号接收装置安装在该司法官员的住所内，在批准该犯罪嫌疑人保释申请的同时限制了其一定程度的行动自由，明确以受保护的司法官员住宅为中心，以安全距离为半径划定被监管对象的行动禁区，一旦其踏入此禁区，信号接收装置会发出警报提醒该司法官员和监管站注意。
第二代监控设备开始利用GPS系统。通过GPS系统，监管站的计算机可以对被监控者的具体行踪进行明确记录。被监控者一旦进入被禁止进入的区域，计算机相关数据将会以醒目的方式进行记录。司法官员最终将其汇总成为相应的诉讼证据。这一代监控设备一项较为突出的价值在于跟踪犯罪嫌疑人，记录其踪迹并不发出警报，从而根据其踪迹确定是否犯罪，为后续诉讼程序收集相关证据。例如，根据其随身佩戴的监控设备反馈的行踪数据，犯罪嫌疑人频繁出现在距离其生活工作地点较远的犯罪现场，并长时间的逗留，他的犯罪嫌疑就更加重大；犯罪嫌疑人经常性地接近证人住所，相关机关就要考虑是否有必要采取措施对证人人身安全进行保护。
第三代监控设备主要立足于弥补前两代设备安置于体外易于被破坏的缺点进行改装。将相应的传感设备安装在一个十分微小的芯片中，该芯片可以植入被监控者的皮下。由于设备不采取外置安装方式，被监控者基本上没有破坏监控设备的可能。其工作原理类似于第二代，利用GPS定位，从而更好地对被监控者的行踪进行定位和记录。这类设备还有一个较为有效的利用方式，将某种神经控制性药剂固定在装置之上，一旦被监控者做出某些禁止性行为时，药剂将被释放，从而产生麻醉效果，阻断相关神经传导，从而将其制服不至伤害他人。这应用在性犯罪人身上可以发挥巨大功效，其皮下的芯片将对被监控者的各种不正常的性反应信息进行捕捉，一旦被系统认定为不正常性欲，相关的药剂将进行释放，降低其性欲要求，而非反常的性要求并不会被禁止，从而保证其正常生活。 23
这种新型的监控设备不仅具备了原有设备的“监（控）”功能，还向着“管（理）”功能迈进了一步。
电子监控在美国的适用十分广泛，除了限制交往与人身自由的附条件释放外，在假释的社区矫正 24
、防控未成年人 25、防范有前科的性犯罪人方面 26，电子监控技术都发挥了十分重要的作用。著名的IMF前总裁、法国前部长斯特劳斯·卡恩被指控性侵等七项罪名案件中，卡恩便通过律师团努力争取到了法庭批准保释申请的决定。卡恩方的一项重要承诺就是接受佩戴电子手镯，从而接受司法机关对自己行为的监控 27。这些适用实例都是电子监控技术在司法监管领域的可借鉴对象。
美国高度发达的刑事技术带来的是对于犯罪嫌疑人、被告人越来越严密的监管和控制。但与此同时，人们也更加担心各类高科技监管措施带来的人权之侵犯。尤其是针对那种可以植入皮下的微小芯片监控技术，人们担心在自己做手术时便可能在不知不觉中成为了被监控的对象，从而丧失正常生活的安全感。而且这种类似牲口记号的事物给人带来的不仅是不安，还有人格尊严的否定。
美国在电子监控方面的实践表明，在强调对被监控者进行控制的同时，不能忽视对于其基本权利的保障。根据无罪推定原则，被保释的犯罪嫌疑人未经司法程序的审判应当被认定为无罪之人。而那种动辄在其进入某些指定区域便发出巨大警报声的设备显然对被监控者的正常生活形成了一定程度的干扰。被监控者成为了人们眼中的“罪犯”，人人敬而远之。这种“标签”效应将会伴随着他的生活始终，甚至并不能随着最终的监控解除而消却。
（三）法国：电子监视可以进入司法监督领域
在法国，未决羁押的停止可以通过两种途径。一是犯罪嫌疑人、被告人申请，二是预审法官、上诉法庭依据职权决定。两种途径之下，批准申请或者决定停止的法官都可以对犯罪嫌疑人、被告人决定实施司法监督。法官在决定适用司法监督的同时一般会根据具体案情为接受司法监督的人设定一项或多项义务。《法国刑事诉讼法》第138条第2-1款到2-4款规定，法官可以禁止当事人离开确定的地域范围，或者不得离开更加有限的某一确定地域范围，甚至禁止离开其住所或者法官为其指定的居所，除非有特定原因 28。法国刑事诉讼法上的这一规定与我国的监视居住制度十分类似。
对于司法监督的实施方式，法国刑事诉讼法也做出了相应的规定。第138条第2-3款规定，经当事人同意，可以在电子监控之下监督被司法监督人对于相关义务的履行情况。同时第723-8条规定了电子监视的适用方法，“通过电子监视方式实施监督，采用远距离检测手段，检测被判刑人在确定的每一时段是否在执行法官指定的唯一场所。在运用这一检测手段时，得强制接受该措施监督的人在整个电子监视期间均携带带有发射器的装置。”法律还特别强调了在使用电子监视手段过程中必须注意当事人人格尊严、身体和正常私生活的保护。 29
（四）德国：充分重视电子监控在保释中的适用
德国刑事诉讼法中规定的强制措施体系主要包括暂时逮捕、拘传和逮捕 30。在德国刑事法律中，同我国类似，逮捕与羁押基本采相同含义适用。二者都表示，为了诉讼程序顺利进行的需要，对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的暂时性剥夺。 31其中的暂时逮捕类似于我国的公民扭送制度，对于正在实施犯罪行为或者处在被追捕状态下的犯罪嫌疑人，任何公民可以对其实施无需司法令状的逮捕。这种暂时性的逮捕行为仅仅是为了防范进一步风险的发生，从而加强对于犯罪嫌疑人的控制。因此暂时逮捕是否会导致羁押，还需要经过司法官员进行进一步的认证。法官根据现有证据，认定犯罪嫌疑人确有被羁押的必要时，将会签发逮捕令，从而使得暂时逮捕发生同逮捕相同的法律后果——羁押。对于羁押的救济，德国刑事诉讼法规定了暂缓逮捕制度，即如果不采取羁押效果仍然能够保证犯罪嫌疑人、被告人正常参与后续审判过程，则可以暂缓执行法官签发的逮捕令，而采取相对轻缓的管制措施。这类管制措施就包括，“……（二）责令被指控人不得离开其固定住所或指定的居所或者其他指定的区域；（三）责令只能在特定监督人员的监督下才能离开其住所；……” 32这类的规定就同我国的监视居住制度十分相似。
近年来，德国刑事司法机关在暂缓逮捕之中开始使用电子监控手段。法官决定对某一犯罪嫌疑人实施暂缓逮捕附加不得离开住所或指定区域限制时，将会发给被监控者一个可以佩戴在脚踝处的电子监控传感装置以及一份活动时间表，并在其住所内安装一个信号接收和发射装置。被监控者必须按照活动时间表进行生活、工作和学习。安装在其住所内的电子设备将在对应的时间发射信号，通过传感装置的反馈确定其是否在规定时间按照时间表进行活动。一旦出现违规活动信息，该设备会向被监控者发出警报。德国刑事诉讼法学界有学者认为，电子监控技术在暂缓逮捕制度中的适用，可以有效降低审前羁押，“是避免审前羁押的执行的非尖锐措施中最为精确、最为可靠的手段” 33。同时，电子监控可以使被暂缓逮捕的犯罪嫌疑人处于“信息隔绝”状态，尤其可以避免羁押导致的犯罪嫌疑人之间的交流交往，从而减少主观罪过的进一步加深，有利于其回归社会。
（五）我国在限制性强制措施中实施电子监控的必要性
通过对于上述国家“监视居住”及其类似制度中适用电子监控的目的、方式的考察，不难得出结论，电子监控在监视居住的实施过程中发挥了十分巨大的作用，我国有必要根据实际情况加以利用。
在借鉴国外相关做法时，需要注意将应用电子监控技术的具体制度性质进行区分。电子监控技术除了用于对被监视居住（保释等）人完成规定义务情况进行监督外，还可以作为一种技术侦查手段用于某些案件的调查取证。两者虽然发挥了同样的功能，但在启动方式、执行方式、取得视听资料结果的使用等诉讼程序处理方面并不相同。我国监视居住、取保候审制度中电子监控技术的应用也应当以前者为主要借鉴对象。
第一，使用电子监控能够保证强制措施的实施效果。曾经有学者认为，我国的监视居住制度仅仅规定了被监视居住人“未经执行机关批准，不得离开住处或指定的居所，不得会见他人”，而在当代社会，人与人之间的联系早已经不再局限于必须通过“面对面”的方式才能实现了。“会见”的手段已经扩展到一条短信、一个电话、网络语音聊天、视频聊天等多种形式。对于一个时刻禁足在家中的犯罪嫌疑人、被告人，如果没有司法机关工作人员长时间不眨眼地陪在身边，怎么能够保证他没有进行任何形式的“会见”？由此，监视居住的监控功能实际上很难实现。 34
诚然，1996年修改的《刑事诉讼法》尚难以预料今时今日科学技术高度发展带来的各种生活便利给被监视居住人监管工作带来的麻烦。电子监控技术可以形成一种持续且不间断地监督形式，对被监视居住人履行义务的情况进行监视。例如，在被监视居住人的住所内安装一个或多个监控摄像头，一方面可以进行同步的监视，被监视居住人的一举一动尽在眼底；另一方面也对被监视居住人形成一种心理压力，他将意识到自己正处在被监视的状态之下，从而告诫自己按照法律规定的义务行事。
第二，使用电子监控能够缓解警力不足的现状。过往我国司法实践中，监视居住制度适用率极低的一个原因在于该项强制措施动辄需要投入大量的人力、物力。有学者曾经对某市J区公安局监视居住的适用情况进行调研。该公安局监视居住的相关审批人员、侦查人员普遍反映，“在羁押场所以外适用监视居住警力耗费较大、经费支出较高”。该公安局2003年至2007年五年间共对11人适用过监视居住。以其中一案件为例（原文称为“湛x案”），采取了指定场所监控的方式。该案件中监视居住的适用呈现出三方面的特点：一是费用较高，“租用宾馆房间、用餐等费用平均下来每天约为150元”。按此标准计算，“半年的监视居住共需要支出2.7万元，而该公安局全年办案经费不足20万元”。二是需要投入过多的警力以保证监视居住的实施效果，“执行监视居住的有3名正式警察，另有2名群防队员”，这样的抽调，使得执行监视居住任务的派出所剩余警力变得十分紧张。三是给执行监视居住的民警带来了一定的困难。因为指定场所监控不同于逮捕，在该案件中，犯罪嫌疑人没有采取佩戴手铐等羁押性措施，负责监视居住的民警晚上“常常由于高度紧张难以入眠”。 35这一调研结果表明，由于成本较高，监视居住制度的适用率一直维持在一个极低的水平。
电子监控技术可以为国内公安机关有限的警力提供有效的延伸。一方面，执行机关无需再派员时刻对被监视居住人进行监督，另一方面，电子监控的引入也可以将大部分有固定住所的犯罪嫌疑人、被告人的监视居住安排在其住所进行，减少了因为指定居所而支出的费用。
第三，使用电子监控有利于对执法活动进行监督。我国的监视居住制度，除了使用率较低之外，在为数不多的适用案件之中，还存在着一些违法情形。有些公安机关按照羁押的方式实施指定场所监控。例如，在看守所、治安拘留所实施监视居住，或者对于在其辖区内有固定住所的犯罪嫌疑人仍然实行指定场所监控。有学者调研显示，某区公安分局监视居住的603人中，588人被安排在治安拘留所执行。 36公安部《办理刑事案件程序规定》曾经明确指出，“……不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其他工作场所执行监视居住。”实践部门这种“变相羁押”的执行方式，实际上已经构成了违法行为，对被监视居住人的合法权益形成了侵犯。
电子监控技术的引入除了对被监视居住人进行必要的监控外，还对执行机关的监管行为形成了一种监督。被监视居住人在监视居住期间因为执行机关及其工作人员的不法行为合法权利受到损害的，相关的电子监控设备记录的视频、音频证据将为其申请救济提供必要的支持。
一项新技术在司法机制中的引入，必须充分考虑相关的制度土壤和技术支持。我国2012年修改的刑事诉讼法第76条明确规定，“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督……”。这一规定为电子监控技术的适用提供了法律支持。在技术支持层面，我国的视频监控技术已经使用多年，并且在各个领域都得到了验证，基本属于一项较为成熟的技术。而如电子手镯、电子脚镣一类的定位装置，在我国尚属新兴技术，但是在国外已有较为成熟的研究成果，这些都可以为我国提供借鉴和依靠。
三、我国强制措施电子监控的具体实施
2012年最新修改的刑事诉讼法及公安部《规定》明确了在监视居住实施过程中使用电子监控手段的合法性。但是对于电子监控的启动程序、适用过程中的注意事项尚缺乏细节性规定。相关机关应当尽快制定电子监控技术使用的规程。根据国外相关司法实践，我国监视居住过程中的电子监控应当大致按照这样的规则实施。
（一）监视居住过程中电子监控技术的启动
电子监控技术的启动可以有监视居住执行机关依职权决定启动和被监视居住人及其近亲属、辩护律师、法定代理人申请启动两种方式。
首先，公安机关可以根据案件具体情况依据其职权直接决定在监视居住期间采用电子监控技术，并报同级检察机关备案。这样的启动方式保证了公安机关在监视居住制度启动和实施上的主导权，使得公安机关可以根据监视居住期间具体警力部署情况、财力状况、被监视居住人的住所情况等因素决定监视居住执行的具体方式。这与现行的公检法机关均可以决定对犯罪嫌疑人、被告人适用监视居住的规定并不冲突。检察机关和人民法院仍然可以直接决定适用监视居住，并且可以对监视居住的实施方式提出建议。公安机关决定采取电子监控技术实施监视居住的，应当向同级人民检察院备案。这样安排的目的在于使检察机关可以随时通过电子监控实现对公安机关执行监视居住是否合法的监督，同时电子监控反馈的某些证据也可以为将来的公诉提供支持。
其次，被监视居住人及其近亲属、辩护律师、法定代理人均有权提出在监视居住期间使用电子监控的申请。如前所述，电子监控技术本身需要一定的成本，这种成本其中一部分需要被监视居住人承担。尤其是对于定位式电子监控设备的使用，其成本高于视频监控设备。但与此同时可以给被监视居住人带来更大的自由空间。换言之，被监视居住人可以通过每天支付一定费用的方式换取更大的行动自由。这种做法在美国、德国等采用电子监控技术的国家均有先例可循。2011年，国际货币基金组织前任总裁多米尼克·斯特劳斯·卡恩涉嫌性侵一案，便是由其辩护律师团向法庭提出建议通过缴纳金钱并佩戴电子脚镣方式对其进行保释。法庭最终采纳律师建议，并根据案件具体情形，要求卡恩缴纳100万美金并24小时随身佩戴电子脚镣不得离开其在纽约的住所。 37
对于监视居住期间应当保证其工作、学习等外出性事项的被监视居住人，执行机关可以对其采用定位式监控设备，安排其佩戴电子手镯或电子脚镣，并在决定采取此类措施时为其提供行动时间表，被监视居住人必须按时间表的规定安排自己的日常生活。当然，此类监控设置单独适用恐怕难以保证监控效果，在其固定住所内仍然可以安装相应的视频摄录装置，从而对随身携带设备之监控效果形成有效的结合和补充。
（二）在电子监控实施中要注重对隐私权的保护
这里提到的“案外隐私”主要是指两个层面：一是被监视居住人自身的与案件情况不具有相关性的隐私；二是与被监视居住人共同居住的家庭成员或前来会见被监视居住人的人员的个人状况。
由于监控设备尚无法具备高度的智能性，对于被监视居住人的一举一动的监视和记录可能做到“事无巨细”，这样一来，被监视居住人以及其监视居住期间与之存在来往的人员的情况全部“尽收眼底”。很多与案件情形无关的，被监视居住人可能不愿意为人所知的秘密也掌握在了司法机关的视野之下。对于这一部分信息，监视居住的执行机关应当给予充分的尊重和保护。相关的司法机关工作人员应当自觉遵守司法职业道德，自觉远离与案件情况无关的信息，更不能将此类信息泄露或发布给他人。另一方面，如果被监视居住人的案外隐私遭到破坏，与被监视居住人共同生活的家庭成员以及与之有过“会见”的人员的信息通过监控设备被不当披露，并造成不良影响，相关当事人有权对电子监控执行机关提起行政诉讼。
从程序意义上来看，监视手段和侦查手段可能拥有同样的表现形式，但是其适用程序和后果上具有较大的差别。对被监视居住人采取何种监视手段，一般可以通过监视居住决定机关建议和执行机关根据具体案情决定两种途径进行确定。具体的监视手段得到确定后，执行机关应当将具体的监视机制告知被监视居住人。这种告知既出于对被监视居住人正常生活的保证，亦有助于对其形成心理上的压力，促进其遵守监视居住的相关规定。与此相反，当电子监控、通信监控等技术手段用于侦查工作时，往往是侦查机关内部根据案件具体情况，秘密的对犯罪嫌疑人进行技术性的犯罪调查。为了保证侦查效果，采取此类侦查手段的决定不能也不必告知犯罪嫌疑人。
在监视居住的实际运行中，各类监视手段的采用是在被监视居住人知情的情况下进行的。因为执行机关一般就是案件的侦查机关 38，凭借其敏锐的侦查意识和工作惯性，监视手段往往能够发挥出调查犯罪的作用。即执行机关凭借各种监视手段发现和获取被监视居住人实施其他犯罪行为或本案中未被侦查机关掌握的其他犯罪的证据。因为监视证据和侦查证据可能同时存在于监视居住之中，此时就有了从证据意义上对监视手段和侦查手段进行区分的必要。
（三）应当让电子监控技术与其他监控手段配合使用
电子监控技术尽管具有诸多优点，但是受到其技术本身的各种限制，在实际操作中仍然可能存在种种不足。例如，视频监控设备可能因为“自身像素、镜头光洁度、拍摄时天气状况”等因素对拍摄结果造成一定程度的影响 39。定位式监控设备因为具体地理位置状况不同可能对信号的发射和接收造成一定的干扰。这些都可能对最终的监控结果产生一定的影响。因此，监视居住中电子监控技术的使用并非一劳永逸，执行机关仍应该结合不定期检查等方式对被监视居住人义务履行情况进行监管。
对于监视居住制度中电子监控技术的使用，目前刑事诉讼法仅仅在第76条进行了规定，这一规定明确了监视居住可以采用的手段。但是对于实践部门来说，如何利用电子监控技术，无论从规范层面还是技术层面，都缺乏一定的指引性规定。首先，应当明确电子监控技术属于一种干涉公民隐私权的司法手段，这类司法手段的采用，必须通过法律或司法解释加以规定和授权。2012年我国颁布了《刑事诉讼法》首个修正案，在肯定其进步意义的同时，也应当看到修正案本身存在着“法律规范过于原则”、某些“法律规范文字表述不够准确，或不够明确”的情形；这一系列问题大多都可以通过“司法解释或规范性文件”的方式加以解决。立法机关颁布相关司法解释时，可以考虑将电子监控实施细则充实在其中。同时公安机关更应当制定监视居住执行阶段实施电子监控手段的具体机制和技术性规定，作为其执行监视居住的指导性规范。
四、立法应当增加取保候审电子监控措施
监管主体可否对被取保候审人运用电子监控措施，法律没有作出明确的规定，如前所述，只是在刑事诉讼法第76条规定，对被监视居住人可以适用电子监控以及在侦查期间可以对被监视居住人的通信进行监控。笔者认为，在对被取保候审人进行监管时，同样有必要引入电子监控措施。
与被取保候审人相比，被监视居住人被限制自由的程度要严重的多，其活动区域被严格限制在自己的住处或者被指定的居所。因此，对被监视居住人采用电子监控的目的主要是相对静态定位以及监视其在场所内的具体活动。为了防止被取保候审人离开限定的区域或者进入特定的场所，监管主体有必要对其动态位置予以掌握。同时，基于目前科技的发展，电子监控也能在一定程度上达到这种追踪定位的要求。
正如前文所述，对被取保候审人进行电子监控的目的是追踪定位。基于这一目的，通过借鉴国外的监控经验以及结合我国的实际情况，笔者认为，对被取保候审人的电子监控可以通过电子手（脚）镯和手机定位来实现。从国外司法实践中电子手（脚）镯的发展来看，其种类包括仅有定位功能的电子手（脚）镯和增加追踪功能的电子手（脚）镯两种。
类似于我国禁止令内容的规定，在英美国家附条件保释、法国的司法监督以及德国的延期执行逮捕令制度中均有所体现。限制被保释人、被监督人的活动范围是各国采取的一个共同措施。为防范被监管人脱离指定区域，英美等国大都采用了电子手（脚）镯。如英国“在全英格兰和威尔士引进的电子监控技术，即是保释中的被告人可能会在踝骨周围穿戴一个‘加有标签’的传导物，该传导物向接收者发出信号，由代表法院的机构进行监督。如果被告人离开其被限制活动的区域，则可能被逮捕。加标签经常附带限制时间。” 40
在我国取保候审监控措施中引入电子监控，是我国取保候审监控实践的需要。
一方面，禁止令的执行需要借助一定的电子监控措施。刑事诉讼法新增加的取保候审“禁止令”中规定，决定取保候审的机关在办理取保候审时可以向被取保候审人发布禁止令，其内容中就有“不得进入特定场所”、“不得与特定的人员会见和通信”。要实现这两项内容，就需要对被取保候审人进行位置监控和通信监控。但是，司法实务部门工作人员数量有限，他们不可能时时刻刻与被监控人在一起，所以这种监控目的的实现就需要依赖一定的电子监控手段。
另一方面，禁止令之外的其他取保候审监管措施监管作用有限。首先，掌控基本信息所依赖的基本信息变更24小时报告义务作用有限。法律规定该项义务的初衷是使监管机关知悉被取保候审人的联系方式，以便监管机关能在最短的时间内找到被取保候审人。被取保候审人自觉履行该项义务的后果是主动将自己置于监管主体的监控之下，显示了其遵守各项义务的决心，也体现了其违反各项义务的可能行比较小。但是，被取保候审人会自觉遵守该项义务吗？我们不得而知：被取保候审人是否一定就会将变更信息予以报告，是否一定就会在24小时之内予以报告等问题也许只有在被取保候审人因违反其他义务被发现之后才会被知悉。因此，仅凭这一项义务并不能保障监管机关一直掌握被取保候审人的基本信息，还需要其他监管措施的配合。其次，在假证件泛滥的当下，将护照、驾驶证证件交执行机关保存的作用也是有限的。另外，虽然这种措施可以使被取保候审人缺少从事相关活动的凭证，但是这只会在一定程度上阻碍了具有脱逃意图的被取保候审人的行动步伐，并不能从根本上查明被取保候审人所处的位置。最后，定期报告措施能发挥的作用也是非常有限的。这种有限性主要表现在两个方面：第一，根据法律规定，是否对被取保候审人责令履行定期报告义务，派出所具有一定的自由裁量权，即定期报告并非一个法定强制义务；第二，如果要求被取保候审人定期报告，那么两次报告之间的间隔时间如何设定？如果间隔时间过长，那么在前后两次报告中间的这一段时间里如何实现监管？如果间隔时间过短，那么就会对被取保候审人的日常生活造成困扰。
对取保候审人进行电子监控，其本质与监管人员的监控是相同的，是防止其逃跑或者脱离法定活动范围的有效方法，我们应当借鉴国外保释中使用电子监控的方法，对被取保候审人适用与监视居住相同的电子监控措施。在以后的司法解释或者立法中，可以增加这一规定。
Issues of electronic surveillance in compulsory measures of restricting freedom
GAO YiFei LIU BoNan
Abstract : Electronic surveillance in compulsory measures of restricting freedom is a manner to use electronic ring and mobile-phone positioning technology to monitor the suspect and the accused who is in restrictions on freedom and not sent to prison. This approach is commonly used in foreign bail measures. It is also necessary for our country to adopt this method in residential surveillance. The implementation of electronic surveillance should obey the legal procedure,attach importance to the protection of personal privacy,and must also be used in concert with other supervision measures.In the future legislation,we should also apply electronic surveillance into the bail pending trial with restricted liberty of moving.
Keywords: Restriction of freedom,Compulsory measures, Electronic surveillance, Electronic ring
参考文献略。
