摘要:  政策在行政诉讼中的适用实践比理论活跃，我国目前的影子性规定与司法审查根据的实际地位比较尴尬，政策在行政诉讼中适用具有合理性与特殊性，而西方法理学上的观点给予我们诸多启示，值得借鉴，确立政策在行政诉讼适用中的审查对象与审判依据的合理地位，并通过建立法律推理、司法解释、判例指导等制度予以保障是可行的做法。

关键词:  政策；行政诉讼；司法解释

在我国，近年来政策在行政诉讼中的适用呈上升趋势。如马某等11人诉教育局未安置工作案：[1]马某等1999年高中毕业，考入大学师范类专业学习，2001年毕业，根据以往的文件，师范类毕业生按国家规定安置工作，[2]该11人被统一调配到某市教育局报到。该市教育局以“2001年的分配政策是不包分配，双向选择，自主择业”为由拒绝为他安排工作，之后某区教育局也因该政策拒绝对其安排工作。当年的分配政策既是执法依据，也是人民法院适用其审查行政执法的标准，该政策是否合法，需要法官判断。又譬如，孙庆龙诉兴化市教育局、泰州市教育局不履行法定职责案，[3]孙庆龙因被举报违反计划生育政策超生，被当地教育主管部门拟定“推缓入学”，法官就适用了江苏省计划生育委员会“关于中师中招生计划生育问题请示的答复”[苏计生委(2001)1号]这一政策文件，同时，也依据稳定江苏省苏北偏远农村中小学教师队伍的政策，最终裁定驳回原告孙庆龙的起诉，也给这两个政策的贯彻落实以有力的支持。再譬如，在乔占祥诉铁道部春运票价上涨一案中，法院对铁道部执法中政策也进行了二度适用。[4]

有些学者认为，如果法院在审理案件时适用政府制定的政策，无疑是对立法机关立法权的僭越，甚至破坏了“以法律为准绳”的司法原则。但随着我国法学理论研究的不断深入，社会实践的不断发展变化，行政诉讼中的法律适用问题越来越多地出现，一些学者已经把研究投入到政策上，期待政策能够在行政诉讼中获得应有的地位并发挥作用；一些勇于实践的法官也开始尝试适用政策作出判决，“中国法院在司法判决中考虑政策，在相当程度上得到认可，也相当广泛地得到实践”。[5]国外对这一问题的研究比较有代表性的是自然法学派的德沃金，他认为，法律的构成要素不仅仅是法律规则，在适用法律的过程中，特别是在审理疑难案件时，法官要借助法律规则以外的裁量标准，而这些标准就是政策和原则，在此基础上，司法裁判中的依据应当包括政策。

对政策在行政诉讼中的适用之研究，理论上能够丰富行政法学理论，更深层次地探究法律与行政的关系，通过政策连接法理学和行政法学，实现跨学科的研究。实践上可以为行政诉讼中寻找裁判依据提供指导。同时，对提高行政法治监督水平和行政执法水平有着重大的现实意义，对建设社会主义法治国家有着深远的影响。

一、政策与行政诉讼的基本链接

(一)政策的内涵解析及与法律关系的基本定位

1.政策的内涵解析

作为现代意义上的政策概念在20世纪90年代初才被引入中国。由于政策往往与政府的公共管理有关，因而也被称为公共政策。现代政策科学的创始人拉斯维尔认为，“政策是一项含有目标、价值与策略的大型计划”。[6]美籍加拿大学者戴维?伊斯顿从政治系统利益分配的角度出发，认为“政策是对全社会的价值作权威性的分配”，[7]同时他还强调，制定政策的本质目的就是要把社会的财富在社会范围内实现最优化分配以达到最大的价值，同时这种分配是强制性和权威性的。美国学者托马斯?戴伊从行为或者过程的角度，将公共政策定义为“凡是政府决定做的或决定不做的事情就是公共政策”，[8]这一定义强调了公共政策的实践性特征。我国大陆学者主要倾向于从社会规划的角度去定义这一概念，认为“政策是执政党和政府采取的用以规范、引导相关团体和个人的行为准则和行政指南”；[9]我国台湾地区学者认为，“公共政策是政府所采取的对公私行动的指引”。[10]

笔者对政策概念做以下描述：政策是指在特定的历史时期内，为了实现特定的目标，国家公权力机关对社会公共利益进行选择、整合、分配和落实，以期能够更好地解决社会公众问题，实现管理的公共目标，达到价值最大化的利益分配而制定的方案。这些都是国家公共权力运行的具体体现，政府通过执行法律和制定政策并且对政策的实现对社会公共事务进行管理，维护公共利益和社会稳定。笔者所指的政策主要是在法律领域，特别是政府以及权力机关制定的具有法律意义的政策，属于狭义公共政策。

笔者认为，应该从以下几个方面理解公共政策：第一，公共政策制定主体的特殊性。虽然政策的制定主体一般来说很广泛，但公共政策的制定主体却有特殊性，只有达到一定级别的国家公权力机关才有权制定对国家或者本地立法、执法和司法都有影响力的政策。但是笔者以讨论政策在行政诉讼中的适用问题为前提，所以仅仅将政策的制定主体限定在人民政府和政府部门。第二，政策具有合法性或合理性。政策满足合法性的必然性在于：它首先要获得广泛的群众基础，只有得到群众认可的政策才能获得正当性，也才能达到制定政策时最本源的目的，另外，政策还要满足符合普遍的社会经济规律，符合生产力和生产关系的要求。同时，本文中的政策必须具有合法性，这是政策适用于行政诉讼的前提，违法的政策在司法中是不被考虑的。第三，政策的灵活性或不稳定性。这是因为，政策是为了解决社会上出现的形形色色的社会问题以维持社会秩序的稳定、平衡社会各方面的利益而制定的，它往往随着社会问题的产生而产生，随着社会问题的发展而发展，随着社会问题的变化而变化，随着社会问题的消亡而消亡，因为社会资源和利益处在持续不断的变化之中，新的社会问题此消彼长，这就导致解决这些矛盾的政策也一直处于不断变化之中，要么随着环境的变化被新的政策所取代，要么上升为稳定的法律。这种灵活的变动性是政策的最大优点和生命力，在法律不能调整新出现的社会关系时，政策可以解决问题。但是政策的这种变化也不是随意的，必须是对社会需求的准确回应。可能有人会说，正是政策的这种不稳定性才不能把政策适用于行政诉讼中，但是稳定的法律未必能解决现实生活中复杂多变的社会问题，很可能会出现法律的漏洞，导致案件没办法得到有效的裁判。所以仅有稳定的法律是不够的，我们需要灵活的政策来解决实践中出现的问题。

2.政策与法律关系的基本定位

政治意义上的法理学认为，法是统治阶级意志的表现，它是由国家制定、认可、解释并由国家强制力保证实施的，[11]法具有严格的阶级性、国家性、规范性、强制性、约束性和稳定性。而现代法学研究则认为，法是可以从多角度下定义的概念，如正义说、理性说、命令说、社会契约说、规则说、判决预测说，但政治始终与权力保持最紧密的联系。无论怎样，虽然政策与法律在很多方面都表现出了不一致，如制定的主体不同、强制力不同、表现形式不同、定性不同、调整方式和范围不同，但是二者仍存在较为密切的联系：第一，政策和法律具有相同的功能。国家对社会公共事物进行管理，都会以政策和法律为手段，运用二者调整和规范社会关系，国家为了对社会生活的方方面面进行规范会颁布法律，同样也通过制定和实施各种政策来对社会生活进行控制和规范。由此政策和法律共同构成了社会管理的有力工具。第二，政策和法律的相互转化性。由于政策和法律具有相同的功能，在特定的历史时期，实施成熟的特定政策会经过特定的立法程序上升成为国家的法律，即使有些政策不能上升为国家的法律，也会对法律制定和执行有着重要积极的指导作用，政策和法律在某种程度上具有高度的一致性。第三，政策和法律适用的互补性。虽然政策和法律在调整社会关系上发挥着同样的功能，但是两者在调整范围上并不完全相同，它们只在自己调整的领域内发挥应然的功能。正如上文论述到的政策具有灵活性，决定了政策的调整范围比法律的调整范围更大，辐射得更加广泛、更加灵活，但是法律不可能深入地调整社会的所有关系，比如宗教、道德、民族等领域的许多问题就只能适用灵活的政策去规范和调整，而不能用法律进行硬性约束，所以政策能够弥补法律的不足。

政策和法律具有密切的联系，有时政策会成为法律的指导性原则，指引与制约着法律的制定，又或者会成为法律本身，又或者是在法律还没有得到有效的制定前由政策暂时替代，又或者是法律无法解决现实出现的复杂问题而对法律的弥补，这种联系使二者可以不断地相互影响，密不可分，而二者的区别又使它们因各自的价值而无法被对方取代。

(二)政策在行政诉讼中的影子性规定与实际地位

1.政策在行政诉讼中的影子性规定

可以肯定地说，《行政诉讼法》中没有“政策”二字，只有行政诉讼法司法解释中有一处提到政策，[12]该解释第56条第3款规定被诉具体行政行为合法，但是因法律、政策变化需要变更或者废止的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”但我们却不能因此而否定政策在行政诉讼中的客观存在。这主要体现在“规范性文件”或“其他规范性文件”上，笔者将这种隐性的规定称为影子性规定。《行政诉讼法》第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。笔者的问题是，这里的“规范性文件”是否包括“政策”？司法解释第62条规定：人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。这里的“其他规范性文件”是否包括“政策”？笔者认为是包括的，理由在于：行政实践中绝大多数政策都表现为“规范性文件”或“其他规范性文件”，如《国务院关于进一步促进广西经济社会发展的若干意见》、《四川省人民政府关于加快中小企业发展的决定》、杭州市政府指定的《关于加强高层次人才引进工作的若干意见》等等；而在司法实践中，众多的行政诉讼案件都将政策性规范性文件作为审查对象或判决根据，如前述孙庆龙诉兴化市教育局、泰州市教育局不履行法定职责一案就是如此，在该案中，江苏省计划生育委员会“关于中师中招生计划生育问题请示的答复”既是法院的审查对象，又是审判依据。另外，这些年的研究也为政策属于“规范性文件”或“其他规范性文件”提供了理论支持。传统法学认为，规范性文件属于法的范畴，如宪法、法律、法规等。与之相对应的非规范性文件虽也有法律效力，属于法律文件，但不属于法的范畴，而只是一定法律规范的产物。[13]显然这种认识已经落伍，现实的分类是将“规范性文件”对应“其他规范性文件”，前者是指法律、法规、规章等文件，后者是指除法律、法规、规章之外的文件。而政策往往就包含在“其他规范性文件”中，且政策内容体现在规范性文件习以为常。[14]行政法学关于其他规范性文件的界定就包含政策，认为其他规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规或规章以外的决定、命令等具有普遍性行为规则的总称。[15]

与具体行政行为相比较，包括政策在内的“规范性文件”或“其他规范性文件”是一种“准行政立法”行为，它介于行政立法和行政执法之间，常常起着一种为执行法律、法规、规章的中介作用，因而在一定范围内，其他规范性文件也是行政机关作出具体行政行为的依据。[16]

2.政策在行政诉讼中的实际地位：判决根据

通过对现有实定法的考察以及前述马某等11人诉教育局未安置工作一案及孙庆龙一案等案例的分析，可以看出政策在当下是人民法院裁判适用的根据或标准。也就是说，通常情况下，只要被告一方出示这类文件，法院基于司法政策考量，一般只是做形式审查，主要看其是不是明显违法；甚至有时连形式审查往往也不履行，法院会认为既然法律没有明示，而审查会给自己添麻烦，甚至还可能得罪行政机关，因此，实践中往往都是直接适用而不审查。

作为判决依据的政策在行政诉讼中的实际地位也存在两种情形：一是对行政机关在行政程序中适用过的政策进行二度适用，即法院对该行政行为是否符合业已用过的该依据进行审查；二是对行政机关在行政程序中未适用过的政策进行比对或比较适用。前者因为是法院审判的基本模式包括适用一般意义上的法律的模式，比较好理解。对于第二种情形，或许有人会提出疑问：既然行政机关在行政执法中未予适用，法院主动为行政机关提供依据是否与司法权特性相悖？其实不然，无论政策和法律在行政诉讼中都有可能成为法院的裁判标准，就是说，法院通过审查认为该行政行为符合其业已用过的该依据，但却不符合更高位阶的依据或标准。在益民公司诉河南省周口市政府行政违法案中，法院认为，“益民公司作为民营资本进入公用行业领域完全符合国家产业政策和市场经济发展的要求”，[17]其司法审查的本质是违宪审查，民事或执法中几乎无人明示或直接适用宪法，但在违宪审查包括司法审查中，宪法却始终是最高的裁判标准，这也是法律适用的一种情形，然而，这种情形却一直被忽略，尤其是我国，这也为政策应该成为审查对象埋下伏笔。

二、政策在行政诉讼中适用的理据与特殊性

(一）政策在行政诉讼中适用的理据

需要说明的是，政策在行政诉讼中的适用理据，并不是行政诉讼本身供给的，而是由行政实体法和行政程序法甚或行政立法提供的。政策在行政执法中成为贯彻法律的重要手段与措施，即政策经常成为具体行政行为的依据。而这类行为一旦被诉系属法院，就必然涉及法院如何对待该政策的问题，甚至涉及法院的司法政策对政策的态度，[18]因此，理解政策在行政诉讼中的适用理据，必须从行政执法的现实与特性着手，反向进入行政诉讼领域。

1.法律形成之初的政治性回应

法律社会学认为，法律在形成之初是受社会各种因素影响的，包括制定法律时的政治、经济、文化，作为法律形成的前提条件，社会诸因素同时也是制约法律形成方向和态势的重要条件。由此，法律只是社会系统中的一个分支系统，它的形成、发展、消亡等变化都深深地被打上了社会的烙印，被社会的环境因素影响和制约。正如奥地利法学家埃利希所言法律发展的重心不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于社会本身”，[19]所以，社会才是法律的母体。法律和政治同样作为人类社会的历史现象，都属于上层建筑的范畴，为统治阶级服务。但是政治和法律的性质决定了它们的关系，政治是法律形成的重要环境之一，可以说有什么样的政治环境，统治阶级就会制定出什么样的法律来为自己的统治服务。因此，一个国家的政治总是与法律有着天然的密切联系，而政策作为一国政治的主要核心部分，要反映在该国的法律体系中是理所当然的。它可能会作为一种立法原则来指导法律的制定，也可能成为一种立法精神来为法律的制定提供方向和依据、提出建设法治国家的规划等。如果在政策适用后时机成熟，也很有可能会转化为法律，以法律的形式固定下来变成国家意志。

政策是法律产生的渊源，也可以说是法律制定时的材料来源，法律孕育于特定历史时期的政治环境，在运用时理所当然地应反映当时的政治。正是由于政治与法律这种天然的亲密性，某一法律的效力很有可能与某一政策的效力是等同的。此外，法官在行政诉讼中适用法律的时候势必会进行法律解释，而法律解释中一项重要的指导原则就是要进行特定历史含义的解释，要求解释者必须把自己置身于当时的环境与社会背景中，也叫做“原意主义”或“初衷主义”。[20]

政策作为孕育法律制定的政治背景之一的重要因素，与法律有着密切的联系，这就要求法官在行政诉讼中不能不考虑政策，把政策作为实践操作中的重要考量因素之一，充分考虑到制定法律时所面临的社会政治环境，也就是说，政策应当在行政诉讼中被适用，政策被适用的原因是从政策在立法时对其有重要的影响这一角度考量的。

2.实质法治主义的要求

实质法治主义这一概念，是与形式法治主义相对应的，形式法治主义是指在成文法的体系内寻找所需要的法律规则，同时这些法律规则可以被稳定地、有效地适用，而对法治的实质内容和价值目标不加以具体的考虑。与之相对应的实质法治主义是指在寻找需要适用的法律时，寻找的范围不仅仅限定在固有的正式渊源中，而是在从正式渊源中寻找的同时，也会从法律体系之外的道德、政治因素、政策中去寻找。韦伯认为，“形式”与“实质”法治主义的区别在于某一法律体系是否内在能够自给自足，在“实质”的法律体系下，法律判断需要考虑法律之外的政治、伦理或宗教上的价值，而非纯粹依赖法律体系的法律原则与逻辑推演。[21]我们坚持形式法治主义的确能够保证法治的稳定和透明，并且最后能够使法律维持强大的权威性，但是同时我们应该考虑，这种僵化的权威是以牺牲什么为代价的。社会是瞬息万变的，每天都会出现新的复杂的案件等待法官去解决，但是解决这些复杂案件的工具——成文法却是僵硬的，不能及时灵活地反映出实践中出现的问题。更何况，现今的社会是需要以行政为中心去主导的社会，即使再聪慧的立法者也无法创设出能够预见复杂多变的社会问题的法律。政府的行政行为本身就是积极主动的，优先考虑的是效率问题而并不是公平问题，正因为这样，我们需要实质法治主义去填补这些制度上的缺陷，而弥补这些缺陷却是形式法治主义无法达到的。这就要求行政诉讼中要更多地对法律之外的东西，比如政策作为法律推论时的一个考量依据。

另外，在羁束行政行为中，要求行政机关必须严格坚持行政法治原则，但还有一类是裁量性行政行为，在这类行政行为中，法律就为行政机关预留了较大的自由裁量的余地，行政机关的行政行为并非全是形式法治主义，所以如果这种具体行政行为被诉诸于司法程序，就需要法官进行司法自由裁量，在没有相关法律可以适用的情况下，通过梳理案件发生时的政策背景，用已有的部分法律进行结合，作为法律适用阶段的参照，政策很自然就成为了法律之外的重要因素，因为在特定的情况下，它是对法律漏洞的重要弥补途径，它能够快速准确地反映出案件发生时的政治背景，对国家在特定时期的大政方针有准确的反映，所以，此时法官要考虑政策如何适用在行政诉讼中去解决现实中的疑难案件，使审判结果与社会政治环境相互吻合，达到实质上的公正。

可能这时会有人认为这违反了法治原则，但是我们应该看到，法治虽然与人治是相对立的概念，但法治并不否定人治，当然不排斥政策的作为，因为法律毕竟也是人制定出来的，并且在制定的时候是根据政策制定的，况且执法机构在执法的时候也需要以政策为指导，所以，在行政诉讼程序中，政策应该被作为法律推理的因素之一，这样会更好地实现实质法治，追求更有价值的公平正义，而不是仅仅局限在僵硬的形式法治主义上。

(二)政策在行政诉讼中适用的特殊性

1.应对日益扩张的行政自由裁量

肯尼思.C.戴维斯对行政裁量是这样概括的：行政机关的行政人员拥有行政自由裁量权，无论任何时候，对其权力的有效限制都为他的作为或者不作为的选择留有一定的空间。[22]笔者对行政自由裁量的理解是：行政自由裁量是指法律给予行政机关在行使某项行政权利时，可以在一定的法律框架内自己斟酌关于案件的一切有关因素，有决定其作为或者不作为、怎样作为的权利，亦或者是指行政主体在法律规定的范围和限度内，可以按照自己对法律的理解作出判断和处置。当今社会的复杂性要求政府越来越多地介入到社会生活的各个方面，履行政府的公共管理职能，但是法律却并不能预先地对社会出现的复杂问题作出全面、细致、准确的规定，因而，立法必须赋予行政机关行政自由裁量权，才能及时、有效率地解决实践中发生的问题。可以说，行政自由裁量行为贯穿于整个行政领域，抽象行政行为与具体行政行为中，都充斥了大量的行政自由裁量，所以有行政权就必然有行政自由裁量权。

行政自由裁量的必然存在性决定了行政主体拥有一定的选择余地和判断余地，执法者不必僵硬不变地执行法律的严格规定。但是另一方面，这种行政自由裁量也不是恣意选择，立法者为行政机关划定了一定的裁量范围，以当时的政治背景和社会理念为基准，衡量各种可考量的因素，针对个别待解决的案件，探究正确的解决方法。自由裁量权可能导致暴政，但也可能有助于不同情况下所要求的“个别正义(individualized justice)”和“创造性行政(creative administration)”的实现，如果这种权力能够以一种理性化方式行使的话。[23]这就说明，行政裁量的基准并不是随意的，那么政策可以作为行政自由裁量的基准之一吗？笔者的观点是肯定的，政策是不可缺少地并且发挥着重要作用的考量依据。政策的政治性、政策的灵活多变性都能在一定程度上弥补稳定的法律规范的迟钝，使得政策成为行政主体进行自由裁量的一种不可或缺的重要渊源。

既然行政机关把政策作为行政自由裁量的重要渊源这一事实成为必要，那么这种根据政策作出的行政行为如果进入到司法程序中法官应该如何解决呢？在行政诉讼中，法院有其特殊考量，因为目前我国是以行政为主导型的社会，大部分的政策形成于并实施于行政机关内部。在国外，无论是基于政策作出的抽象行政行为还是具体行政行为，都要受到法院的审查，在我国，行政机关作出的抽象行政行为还不是法院审查的对象。但是行政机关基于政策作出的具体行政行为，如果法院避开政策去加以审理，是无法得出公正有效的判决的，无法对实质法治进行回应，所以在行政诉讼中，法院在对这种基于政策作出的具体行政行为进行司法审查时，应该对政策加以适用。当然，被适用的政策必须是符合宪法、符合基本社会规律的，否则，法官就应该毫不留情的加以排除。

2.回应行政法律规范中政策的体现

在我国民法领域，《民法通则》已经明确地把政策作为一种补充性的法律渊源的地位，[24]而在行政法领域中，政策的地位并不明朗。但是纵观我国行政法领域中的法律规范，却总能发现政策在具体的法律规范背后隐约地起着微妙的作用，比如行政诉讼法司法解释第56条第3款、第58条均体现了政策在行政诉讼中能够影响案件的裁判结果，即如果政策变化或者被废止了，人民法院在裁判时是应该予以考虑的。即使被诉的具体行政行为违法，但是如果行政机关作出的此行政行为被撤销的话会给公共利益造成重大损害，也不可轻易地撤销，此处的公共利益在某种程度上是和政策重合的，所以说政策在行政诉讼法的解释中占有重要的地位，是法官裁判案件的重要依据，法官在面对一个案件的时候，不可能拋开政策去加以考虑，这是不符合行政诉讼法的精神的。另外，行政诉讼法司法解释第59条、第60条第1款等法条的背后总能发现政策的影子。行政诉讼法司法解释是人民法院审理行政案件的重要依据之一，它在行政诉讼中的地位丝毫不亚于《行政诉讼法》，甚至有时比《行政诉讼法》更具有应用价值，这充分表明在具体的行政诉讼中法院是如何考虑政策的地位的。由此不难发现，如果运用以上的司法解释去审理和判决案件，判决结果将很可能会被公共利益和国家政策而左右，这些不同主体的利益在相当程度上影响着司法判决的结果。

那么，国家利益或者公共利益与政策之间又是什么样的一种关系呢？政策是实现社会利益或者国家利益的一种手段和途径，公共利益或者国家利益在一定程度上可以理解为政策的同义词，所以说政策是隐藏在这些司法解释后面的更为实质的东西，事实上，很多法条和司法解释都是在政策的指引下被制定的，由于它被隐藏在法条背后，导致人们在很大程度上忽略它的存在，但是我们只要稍加分析就会发现它的巨大作用。这就要求法官在审理行政案件时，有必要对政策加以考虑和适用，不仅要关注稳定的法律规范，更要关注法律规范背后的故事，这也是对法条深层次的立法意图的回应。

三、法理学上的观点对政策在行政诉讼中适用的启示

(一）各学派关于政策的观点考察

1.分析法学派对政策的见解

分析法学派最鲜明的特征就是强调法学的研究对象仅限于实在法，除此以外，不承认其他的社会政治因素作为法学的研究对象。同时他们认为实在法完整地体现了立法者的意志，根据上文“政策也同样是统治阶级的意志的一种体现”的分析可知，分析法学派的观点应该是认为法律与政策是等同的，进而政策也应该能够运用在司法中。但是另一方面，分析法学派又着重强调法律是司法中的唯一依据，反对其他任何因素的干扰，这似乎又表明他们是反对政策适用在司法中，很显然，他们关于政策的地位是前后矛盾的。

分析法学派代表人物奥斯丁认为，法是主权者的命令，即法的最终渊源是立法者的意志。法律与司法的关系就是一般规则与具体命令的关系，虽然他认为一般规则只限定在实体法中，但是不能否认的是，政策在很多时候也是具有普遍约束力的命令，这就为政策运用在具体诉讼中留下了余地。凯尔森的观点在某种程度上继承了奥斯丁的看法，他认为，法只是作为一种特定的社会技术去强制维护社会秩序，从实质上看法是一种社会手段，从形式上看它是一种逻辑结构的规范体系，而它本身的内容是否是正义的、正当的、正确的都不在考虑范围内，这实际上就把政策等实质价值判断的因素排除在法律之外。但是在讨论法律和司法的关系时，他也承认了司法中形式逻辑之外的实践理性考量的力量，他甚至承认司法能够基于规范以外的实际社会因素的考虑而废弃既存有效的法律规范。而这些实际社会因素中当然也包含本文所指的政策，这实际上是变相地承认了政策进入司法中的可能。

分析法学派最具代表性的人物哈特分析了司法中适用规则的不确定性，论证了司法选择的必然性。尽管“法律规则可以具有一个其意义毫无争议的核心，而且，在某些案件中，人们也很难想象会爆发一场关于规则意义的争论，但是所有的规则都有一个不确定的边缘，法官必须在这种两可的边缘之间作出选择”。[25]哈特认为，法律规则是一种开放性的，法官在司法过程中拥有相当的司法自由裁量权，可以在规则冲突时或者没有规则时选择裁量的依据，而且在选择过程中“这些考虑包括范围广泛的个人和社会利益，社会和政治的目标，道德和正义的标准，它们可能被系统地概括为原则、政策和标准”起着关键作用。[26]这就意味着，政策可以作为司法自由裁量的因素，成为填补法律空白的依据。另外，哈特的最低限度的自然法观念表明了政策、道德、法律等是有着一定程度上的重合的，在重合的部分它们都一定要恪守最低限度的价值要求，这实际上是给政策进入司法规定了一定的边界，要求政策在行政诉讼中发挥的作用不是无边无际的，而是只在一定的合理范围内发挥作用，不能逾越它本身的边界。

2.自然法学派对政策的见解

德沃金认为，规则不仅仅是构成法律的唯一要素，除此之外，原则和政策也应该被包含在内，特别是在面对疑难案件时，人们往往要用到规则以外的其他标准，原则、政策和其他各种准则都是能够发挥裁判作用的重要依据。德沃金认为，原则和政策都是作为司法程序中裁判案件的准则，但是原则和政策有时是重合的，有时又是有区别的。首先，原则是指除了法律规则之外的其他所有准则的集合体，某种程度上是包含政策的，但有时它们又是有所区分的，主要体现在它们被遵守的原因，原则被遵守并不是因为它能够实现特定的社会目标或者能够促进经济的增长，而是因为它是合乎人们通常意义上认为的公平正义的需求，或者是其他符合道德层面的整体需要。而政策之所以被遵守的原因是它规定了一个在特定的历史时期必须要实现的特定目标，这些目标通常是解决社会中的一些政治经济问题，在实现这些目标中，它规定社会中的某些利益是应该被特定地保护的，防止出现更加糟糕的变化，所以政策主要是为了灵活地解决某些多变的社会问题。因为原则和政策在某种程度上是契合的，所以对原则的认可同样适用于政策，原则在规则不足的情况下能够作为司法程序中裁判的依据之一，同样，政策也具有这样的功能，在一定意义上原则和政策是作为一个整体，这种整体的原则和政策是裁判案件的依据，能够对法官的行为进行制约，使他们对当事人的权利和义务加以控制。

另一方面，德沃金并没有否定原则和政策在司法适用中的界限，他认为，同样作为司法裁判中的裁量依据，原则和政策并不具有相同的论据能力。这主要体现在，依据政策作出的司法裁判结果有时会被当做是反对司法独创性的对象，但是基于原则作出的司法判决并不会被怀疑是司法独创性的对象，也就是说，基于原则作出的司法裁判结果比基于政策作出的司法裁判结果更具有说服力和权威力，原则的论据能力比政策的论据能力更强，原则作为论据比政策作为论据更具有价值意义。而造成这种情况的原因，德沃金认为是由于原则和政策这两者本身形成的价值基础决定的，原则的价值基础主要是为了确立法律规则不能面面倶到规定的个人权利义务，而政策的价值基础是为了解决特定历史时期出现的特定社会目标，也就是说，原则是关于权利义务的解读，而政策是关于实现社会目标的陈述。此外，他还强调了权利义务要素对于政策作为诉讼中裁判依据的决定性意义，他认为权利给法官提供了政策在进入疑难案件中的合法性解释，因此，作为实现特定目的的政策在介入司法程序中就不可能超越权利的边界，司法裁判的结果是基于某些不无改变的权利作为基础的，在诉讼中对政策的考虑不应该撼动这些权利，更不应取代这些固有的权利。

(二)各学派关于政策的观点在我国行政诉讼中适用的启示

1.分析法学派的相关理论对政策在行政诉讼中适用的启示

分析法学派是对政策抵制最强的派别，但又是自相矛盾的，他们一方面强烈地抵制政策，排除了政策和道德等因素的法律渊源的地位，仅仅把成文法作为研究对象，另一方面，由于他们又认为法律规则的要素从根本上说是统治阶级的意志，这就从另一途径给政策在司法中适用留有较大的余地，这种余地允许政策在司法程序中发挥一定的作用，因为政策在某种程度上也是统治阶级意志的一种体现。因此，对于分析法学派来说，政策是否可以作为法律渊源之一在司法程序中发挥作用似乎变成了一个左右为难的选择。他们并没有对这一问题给出合理的解答，而是采取避而不答的态度，只把精力集中在实体法的形式渊源的研究中，对政策与法律的联系置之不理，尽管他们也不否认法律与政策这种天然密切的联系。分析法学派的观点在我国的学界影响较为深远，如把法律规则只限定在成文法而否认或者阻挠政策介入诉讼程序的观点多半是受分析法学派的影响，但他们只是接受了分析法学派的表面理论，而并没有从深层次的角度去探究。尽管如此，这种观点对本文论题的研究仍有重要的启示。特别是哈特的观点，虽然他并没有明确表明可以把政策作为诉讼的依据，但是他认为法官在面对案件时拥有一定的司法自由裁量权，而且法律和政策在价值基础上是有一定的重合的，这也启示我们，政策介入司法是有边界的，而这种边界一定要以权利为基准，政策可以适用在行政诉讼中，但并不是任意适用的，而是有特定的情形的，当适用政策时侵犯了公民的权利，法官就应该毫不留情地予以排除。

2.自然法学派的相关理论对政策在行政诉讼中适用的启示

从上文对自然法学派观点的解读中，可以得出这样的结论，以德沃金为代表的自然法学派是承认政策在具体的诉讼中作为裁判依据的，他认为仅仅把法律的要素限定在规则上是远远不足的，在具体的行政诉讼中，特别是在面对复杂多变的疑难诉讼中，法官要考虑法律规则以外的其他裁判依据去审理复杂案件，而这种规则以外的其他裁判依据往往就是原则和政策，所以，他提出政策可以作为法律渊源的一种表现。此外，德沃金基于个人权利义务的观点论证了原则的证明力高于政策，提出了政策要想进入司法程序中真正地发挥作用，一定要以个人的权利为边界，这为政策进入司法程序提供了一个有价值的分析角度。

四、政策在行政诉讼中法律适用地位的确立与制度安排

虽然政策在行政诉讼中的地位远远不及法律、行政法规和行政规章等具有正式地位的法律渊源，但是由于它自身的特征和价值决定了它在行政诉讼中发挥着不可忽视的作用。在我国的法治建设进程中一直有这样的观点，认为我国的行政权强大于司法权，为了建设社会主义法治国家，近些年我们一直不遗余力地强调“以法律为准绳”的原则，不遗余力地保护司法权，而政策在诉讼中的地位被忽略，缺乏对其合理的定位，害怕它伤害到本就稍显脆弱的司法权，政策在行政诉讼中的地位处于尴尬状态，这导致实践中有很多问题无法得到解决，一些复杂案件得不到及时的判决，适用政策还面临着没有理论支持甚至违法的危险，影响了我国整个法治进程的发展，这显然是得不偿失的。

值得注意的是，虽然政策在行政诉讼中应发挥重要的作用，但政策只能在特定的情形才可予以适用，不能让它过分地侵入到司法中。因为不同的政府部门会制定不同的政策，而且制定的这些政策又是随着社会条件在不断变化的，这就导致了同一部门在不同时期和同一时期不同部门之间的政策发生冲突，如果过分强调政策在行政诉讼中适用的裁判力，就会破坏法律的稳固性和权威性。因此，必须有一系列完善的制度保证政策在行政诉讼中的合理适用。

(一)确立政策在行政诉讼适用中的合理地位

笔者认为，要建成真正意义上的法治国家，就应该大胆地启用政策在行政诉讼中的地位，这才是对依法治国的有力回应。

政策应该既是人民法院审查的对象，又是裁判适用的根据或标准。两者的具体关系是：作为被告的行政机关必须提供作出该具体行政行为所依据的规范性文件，人民法院对这些规范性文件进行审查，如果合法就成为接下来裁判的根据，并在裁判中予以引用。否则，不但认定行政行为违法，还不得作为裁判根据，只能适用位阶更高级别并合法的文件。

还有一种情形是，虽然行政机关没有适用这些规范性文件，但法官发现，该行政行为违反更高位阶的法律或政策，认定该行为违法。如果将行政诉讼法律适用作广义理解的话，审查也属于适用的一部分，因为只有先审查，才能确定是否合法与适用。所以如果不是特指，一般行政诉讼法律适用是指人民法院在审理行政案件、审查具体行政行为合法性的过程中，具体运用法律规则作出裁判的活动。[27]这里的裁判就包括审查——适用的过程。

规章和规章之外的其他规范性文件属于行政诉讼审查对象，理由在于：第一，包括政策在内的“规范性文件”或“其他规范性文件”在行政执法领域具有完全的执法依据地位，甚至从传统行政的特点可以看出，行政执法者对这类文件只能不折不扣地执行，几乎不得拒绝。[28]虽然它们属于非正式意义法源，但因为更为细致，易于操作。依据这类文件所实施的具体行政行为一旦进入诉讼，法院予以审查则是适用的必然前提。第二，我国《行政诉讼法》第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。根据这条规定，规范性文件的性质属于证据，既然是证据，人民法院必然有审查权。[29]对于规章由于诉讼法规定的是“参照”，而是否“参照”必须依赖审查来确定，因为参照的本意就包含审查，如审查后发现不合法则不“参照”的蕴含是明晰的。而对于规章之外的文件，最高人民法院的司法解释已经明确规定可以适用和引用，既然如此，这其中的政策性文件也自然就在审查之列。

当然，如果根据《行政诉讼法》的规定，有人会提出其他规范性文件并不是行政诉讼的裁判根据。理由是，根据我国《行政诉讼法》第52条和第53条第1款的规定，人民法院审理行政案件依据法律、行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例，同时参照规章。但是，正因为这种规定过于武断和脱离实践，最高人民法院才在司法解释中规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。如果按照“从实然的角度，参照的含义应当是有限的法律依据”的观点，[30]那其他规范性文件也应该是“有限的法律依据”。“依据和参照”这两种方式导致了行政诉讼中适用法律的混乱和复杂。“依据和参照”是对法律正式渊源的规定，而非正式渊源，如政策性文件虽然在行政执法中成为主要的手段，但在行政诉讼中却处于尴尬的地位，甚至不被诉讼法所承认。由于正式渊源的局限性和成熟理论的缺乏，实践中出现的越来越多的复杂问题对现有的法律适用规则提出了挑战，包括政策在内的非正式渊源没有应有地位，在实践中如果其不被适用就解决不了复杂疑难的案件，如果适用又面临着不合法的危险。所以应给予包括政策在内的非正式渊源合理地位，以弥补现今法律适用规则的不足。与此同时，笔者也认为，这种对政策的适用也不是随意适用，只有出现了法律规定冲突或者法律出现空白和漏洞的时候政策才可以被适用，而且政策在被适用的时候也要有完整的监督机制。

另外，我国《行政复议法》第7条规定公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。”这里的规定就是本文所指的“其他规范性文件”。按照“其他规范性文件”包括政策性文件的观点，政策性文件是行政执法的依据，也是行政复议的审查对象。在这方面行政复议值得行政诉讼借鉴。但这种借鉴再大胆或步子迈得再大一点，就是违宪审查。笔者认为，在我国违宪审查还无法完全建立，包括不能通过建立宪法法院来实现违宪审查时，扩大行政诉讼对规范性文件的审查范围，可以实现部分违宪审查。[31]

(二)政策在行政诉讼适用中的两种具体情形

总体而言，政策的行政诉讼适用分为两个方面：一是法律规范冲突时政策如何适用；一是法律规定不足时政策如何适用。

行政法律规范冲突是指不同的立法主体所制定的有效的行政法律规范，相对于同一社会关系规定了不同的处理方式，适用后产生不同的法律后果。行政诉讼中的法律冲突是这样一种情形，人民法院在审理具体的行政案件时，发现对同一法律事实有两种或者两种以上的有效法律规范对其作出不相同的规定，法院如果适用不同的规范就会产生不同的判决结果。法官面对这种情况就必须寻求法律之外的规则帮助自己裁判案件，政策就当然地作为法律之外的重要渊源成为法官寻求解决复杂疑难案件的帮手。根据《行政诉讼法》第52条和第53条对行政诉讼中的法律适用之规定，人民法院审理行政案件以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，以国务院部委和省市政府制定的规章为参照，当规章之间出现不一致时报国务院裁决。其实出现这种情形的原因主要是因为行政法律规范的立法主体过于广泛，上至国务院，下至地方的行政机关都有立法权，而各部门立法的时候当然会以本部门或者本地方的利益为准，另外地域性的差异也是导致法律冲突的重要原因。

由于法律本身固有的滞后性，使得它不可能把各方面社会关系预先规定，所以出现法律的漏洞是必然的，在行政法领域中也不例外。法官在行政诉讼中面对新出现的社会问题而又没有合适的行政规范加以适用，但是又不得不作出裁判的情况下，这时包括政策在内的非正式法律渊源在法官面对疑难案件时就会发挥着重要的作用。此时由于非合理政策的缺失也会促使国家对新政策的制定，政策在大多数时候是国家统治阶级为实现特定的社会目的而制定的，它往往是公共利益的代言人，而且大都是经过反复的推敲和论证的，具有极强的合理性和科学性，所以更加能够得到司法机关的关注。但是目前在司法实践中却出现了一种错位的情况，一方面法官在面对疑难案件的时候需要政策的指引去裁判，但是法官却不敢明确地适用政策，往往是把政策隐蔽在原则的后面使其发挥作用，这就需要我们构建相关的制度来规范政策在行政诉讼中的合理适用。

(三)构建政策在行政诉讼适用中的相关制度

有学者认为，政策适用于行政诉讼应遵循以下规则：只能限于补充法律漏洞；必须不会构成对公平、正义等社会价值、法律价值的损害；不违背现有法律规范。[32]还有学者认为应该坚持以下规则：不能背离法律规范的明确含义；基本价值不可放弃。[33]这些观点可资借鉴，但也过于原则，笔者认为具体应该建立以下制度：

1.法律推理制度

法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的方法有两大类：一是形式逻辑方法；二是辩证逻辑方法。法律推理按照这两种方法可以分为形式推理、实质推理(辩证推理）。[34]由于推理更具逻辑性与客观性，其得出的结论更让人信服。以政策为前提的法律推理，其所表现的规律性，包括所形成的判例与解释，对之后涉及政策的案件的适用本身也是一种推理，“法院从过去判例中抽出规则是归纳推理，而将抽出的规则适用于当前的案件是演绎推理”。[35]

法官在如此多的法律、法规和司法解释中寻找适合案件的法律依据是有一定困难的，但一般来说，法官在进行法律推理时，不是从已知的前提一步一步推出结论的，而是根据自己对社会的经验和自身的法学思维预先形成一个模糊的结论，然后假定这个结论成立而去试图寻找支持这一结论的前提。这其中就包括法官的法律知识、国家的政策和个人对整个社会的经验认知，政策就必然在法官的推理中占有重要的地位，此时我们需要规制出相关的制度来规范这种推理过程。政策可以是法官推理的前提，也可以是推理的结论。

2.司法解释制度

在司法过程中，法律解释是必不可少的。法律解释是指对规范性的法律文件进行说明，在司法过程中主要是法官为了审理案件的需要，把适合的法律规范与待解决的事实进行全面或者部分地说明，遵守法律与事实进行连结的过程。法律解释是法律实施的前提，没有法律解释，法律就根本得不到有效的运用。可以说，法律解释是法律实施的生命，它广泛存在于法律实施的全过程中，伴随着法治的进步而进步，是法律运行过程中必不可少的活动。既然法律解释如此重要，那么在对法律进行解释的时候必须要严格遵守一定的规则，并且要充分考虑当时的社会发展环境，以保证解释的内容符合社会公理，符合人民意愿，顺应社会客观规律和社会发展趋势。政策的某些特征使它更能准确地把握时代的脉搏，更能及时灵活地反映社会的实际需要，所以，法官在进行法律解释时，把政策作为考量依据是很有必要的。

法律解释还要坚持历史性的原则，对法律进行解释就是为了服务于现实中的诉讼活动，但诉讼中适用的法律毕竟是过去制定的，有时候很难与现实中出现的问题相吻合，这就要求对法律解释进行历史与现实的衔接，一方面要考虑维护法律的稳定性，另一方面也要考虑适应社会变化。而政策又明显地被包含在这种社会政治状况的变化中，所以要将法律与现实相结合，政策无疑扮演着非常重要的角色，它很有必要被考虑进来，作为法律推理的一个前提。由此可见，在进行法律解释的时候需要以当时的政策为指引，这样才能推理出符合社会客观规律的结果。

3.判例指导制度

目前，我国也开始尝试判例指导制度，虽然距判例法还尚有一段路途。笔者认为，应借创制判例指导制度之机，将行政诉讼中对政策适用的案件明确其地位、原则、操作情况，指导今后对相应案件的审判。判例是由一定司法机关公布的要求本级或下级法院在处理相同或类似案件时予以遵循的具有典型性或制作良好的判决，又称司法先例。而司法机关就行政案件所作的判决，称为行政判例。具体来说，行政判例是由司法机关创制的、旨在为以后出现的类似案件提供法律依据、具有法律约束力的行政判决或裁决。[36]

判例指导制度是2001年最高人民法院首次以官方文件方式提出的，目的在于“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用；建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制，统一司法尺度；进一步建立健全确保人民法院统一、平等、公正适用法律的其他有效方式”。[37]这为行政诉讼适用政策的案件创制判例指导提供了基本依据。假以时日，就会有一定量的规模效应，为行政诉讼中政策的适用提供普遍意义的指导。

注释:

[1]最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选?2004年行政、国家赔偿专辑》，人民法院出版社2005年版，第3—6页。

[2]即实践中叫包分配，是我国计划经济体制下的基本劳动、人事安置方法。

[3]江苏省兴化市人民法院审理孙庆龙诉兴化市教育局、泰州市教育局不履行法定职责案行政裁定书(2003)兴法行初字第14号。

[4]北京市第一中级人民法院行政判决书(2001)—中行初字第149号。

[5]何海波：《实质法治》，法律出版社2009年版，第272页。

[6] H. D. Las swell, A. Kaplan, Power and Society, NH： Y ale University Press, 1970, p.71.

[7]张国庆主编：《公共政策分析》，复旦大学出版社2004年版，第2—3页。

[8][美]托马斯?戴伊：《理解公共政策》，孙彩虹译，北京大学出版社2008年版，第2页。

[9]张金马：《公共政策分析》，人民出版社2004年版，第42页。

[10]伍启元：《公共政策》，商务印书馆1989年版，第69页。

[11]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第46页。

[12]专指《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号），1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过。下同。

[13]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第368页。

[14]当然，“规范性文件”中也有政策的体现，尤其是规章等。但往往是政策变为法律。

[15]参见吴鹏：《论“其他规范性文件”的行政法法源地位》，载《首都师范大学学报(社会科学版）》2006年第3期，第32页。

[16]刘晓检、李曼曼：《其他规范性文件在行政诉讼中的法律适用》，资料来源于中国法院网：http://www.chinacourt.org/article/detail/2004/03/id/107840.shtml，最后访问时间：2013年4月23日。

[17]最高人民法院行政判决书，（2004)行终字第6号。

[18]事实上，行政政策与司法政策是一个需要予以关注和研究的内容，尤其是两者的关系。

[19] Eugen. Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, W. L Moll ( Cambridge, Mass.,1936)，Foreword.

[20]张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第188页。

[21]参见孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年版，第337页。

[22][美]K. C.戴维斯：《自由裁量的正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第7页。

[23]王锡锌：《自由裁量与行政正义——阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，载《中外法学》2004年第1期。

[24]《民法通则》第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

[25][英]哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。

[26]参见[英]哈特：《实证主义和法律与道德的分离（下）》，翟小波译，载《环球法律评论》2001年第4期。

[27]前引〔13〕。

[28]参见吴鹏：《行政规章“参照”研究》，载《首都师范大学学报(社会科学版）》2003年第4期，第36—4l页。

[29]对于这一观点，有人不同意，认为“行政诉讼法第32条的表述本身是有问题的”，即在立法的时候写错了。参见甘文：《行政诉讼证据司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2003年版，第5页。笔者认为，这种结论未免有点草率。

[30]前引〔28〕，第36页。

[31]张弘：《公共行政与服务行政下中国行政法的结构性变革》，法律出版社2010年版，第246页。

[32]袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，载《法律科学》2005年第1期，第63—64页。

[33]曾娜：《公共政策在法院审判中的适用》，载《法治研究》2012年第9期，第130—131页。

[34]李宗泽：《法律推理概论刍议》，载《江苏法制报》2010年9月2日A07版。

[35][英]H.L.A.哈特：《法律推理问题》，刘星译，载《法学译丛》（现名《环球法律评论》）1991年第5期，第17页。

[36]张弘：《行政判例制作中的法律解释》，载《北方法学》2011年第3期，第14页。

[37]最高人民法院：《人民法院第二个五年改革纲要》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第12期，第10页。

张弘，辽宁大学法学院副教授；赵方圆，中国银行盘锦分行法务。

来源：《北方法学》2014年第1期。