【摘要】当前并无废除嫖宿幼女罪的法理依据和司法实践基础，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪是法条竞合关系，保留嫖宿幼女罪不会造成对犯罪人处罚偏轻的问题。与幼女发生性交，应分不同情况处理：嫖宿幼女，且不具备强奸罪加重情节时，以嫖宿幼女罪定罪处罚，处五年以上十五年以下有期徒刑，嫖宿幼女且具备强奸罪的加重情节（如对象为多人）时，以强奸罪加重情节定罪处罚，即处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；14到16周岁的未成年人嫖宿幼女的，应以强奸罪定罪处罚。
【关键词】嫖宿幼女罪；强奸罪；司法适用；法条竞合
近日，媒体曝光的一系列嫖宿幼女的恶性案件如“兰州派出所所长嫖宿幼女”[1]、“陕西村镇干部涉嫌轮奸幼女”等，继“贵州习水嫖宿幼女案”之后再次引发一股嫖宿幼女罪“立法取消论”的风潮，这甚至成为2013年3月两会最受关注的提案之一[2]。事实上，刑法360条第2款嫖宿幼女罪自1997年修订将其单列后，关于其罪名和法定刑设置的争议就从未停止过。
1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中规定，嫖宿不满十四周岁幼女的，以强奸罪论处。1997年刑法修订后，第360条第2款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。根据全国人大常委会法工委刑法室的解释，为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。根据本款的规定，行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女，均构成本罪，处五年以上有期徒刑，并处罚金。[3]
现行刑法（1997年刑法）实施以后，司法专业群体对本罪的意见渐趋分歧。在笔者看来，当前并无废除嫖宿幼女罪的法理依据和司法实践基础。本文将以刑法解释论为立论点，破解嫖宿幼女罪在司法适用中出现的问题，并以此来论证嫖宿幼女罪立法及司法的存在价值。
一、嫖宿幼女罪的理论依据
（一）刑法条文设置完美性的假设
19世纪资本主义国家进行法典编撰时，在孟德斯鸠分权观念和启蒙思想的影响下，产生了“概念法”的思想风潮。概念法学以“法典完美自足”为思想核心，并由此衍生司法上的法条主义、教义主义思想。概念法学认为法典完美无缺，任何具体案件可通过法条自身的系统性和逻辑性弥补可能出现的漏洞，即“概念金字塔”。[4]这成为旧派形式主义刑法观的法律主张的思想渊源之一。虽然社会环境会不断的发生变化，带有理想主义色彩的概念法学难免会有固步自封的嫌疑，“然而保持法律的稳定性、安全性与维护法律的灵活性、适应性之间的价值冲突是不可能消除的，迄今为止也没有哪种学说或制度能够解决这一冲突”。[5]我们应当尽可能的接受刑法设置的完美性的假设，以首先确保刑法的稳定性与完善性。也就是说，在法条用词晦涩、条文存在漏洞或情况产生变更时，学者和司法实践者首先应当凭借现有理论或其司法经验发挥主观能动性，做出合理的价值判断或司法解释，遏制住动辄造法和修法的冲动。刑法不是嘲笑的对象，刑法文本应当被得到尊重。“法律必须得到信仰，否则它将形同虚设。”[6]信仰刑法的前提就是应当尊重现有的刑事立法。刑法文本不应该被随意修改——当然，更不应该被任意解释——尽管“立法者”的概念是虚拟的，但“他”也仍然应当得到社会公众特别是“司法者”的尊重，也唯有如此，刑法的权威才能得以确立，刑事法治的力量才能得以彰显。
自1997年刑法将嫖宿幼女罪单列后就屡屡引起争议，尤其是近年来贵州习水案、云南曲靖案、福建安溪案以及浙江临海和永康案等社会焦点案件的曝光，再一次将关于嫖宿幼女罪存废的理论争鸣推向风口浪尖。有学者认为应当采取在立法上废除嫖宿幼女罪，甚至有人指出，嫖宿幼女罪的立法是恶法。[7]但是，笔者并不赞成上述这一观点。刑法学本体为解释学，法教义学要求我们信仰法律，并承认法规范是正确、完美的假设性前提。这就要求刑法学者——包括社会公众——不能随意批判法律条文，不能任意主张修改刑法，而应首先对刑法进行合理的解释。刑法的修改必须是不得已而为之的事情。在我们能够对刑法文本做出合理解释的情况下，就尽量不要修改刑法。事实上，很多“恶”的结论或者非正义的结论并不是立法者造成的，而是解释者的不合理解释造成的。刑法作为基本法律，自1997刑法大修至今的16年，出台了8个刑法修正案和1个补充规定，几乎经历了平均两年一次的修改，频率之高在世界范围内都是罕见的。由于人类理性的有限性、社会环境变化的无限复杂性和语言滞后性及模糊性等种种无力控制的原因，法律必然存在这样或那样的漏洞。作为刑法学者发现法律漏洞固然重要，但是更为重要的事情是在于如何使用合理的方法来解决问题、化解矛盾、实现刑法利益平衡。在面对嫖宿幼女罪存在的可能性漏洞——其实笔者并不认为有漏洞，我们不能动辄就主张在立法上进行废除，而是应当尽可能以解释论的方法，在不改动法律条文的前提下进行合理的解释，“将‘不理想’的法律条文解释为‘理想’的法律规定”[8]，使之符合社会环境的新变化。
（二）法条竞合理论
随着我国刑法学术的演进，法条竞合，这一源自德日刑法学的理论，在我国已有长达20多年的本土化发展，可谓是“我国刑法学界在罪数论或者竞合论研究中最为充分、成果最为丰硕的一个领域”[9]。且特别法优于一般法业已成为法条竞合理论中学界普遍认可和接受的一条准则。在我国刑法条文中，对于法条竞合存在三种明显不同的法定刑设置：其一，特别法法定刑高于一般法，这也是法条竞合常见的刑罚设置，如盗窃罪与盗窃枪支、弹药罪，作为特别法条的盗窃枪支弹药罪保留了死刑的设置，而盗窃罪的最高刑期为无期徒刑；其二，特别法法定刑低于一般法，如保险诈骗罪与诈骗罪，作为特别法条的保险诈骗罪只规定了其最低刑为拘役、最高刑期为十年以上有期徒刑，而作为一般法条的诈骗罪则规定了其最低刑期为三年有期徒刑、最高刑期为无期徒刑；其三，特别法法定刑同于一般法，如合同诈骗罪与的诈骗罪，规定了三档相同的法定刑，数额较大的处三年以下有期徒刑、拘役，数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑，数额特别巨大的处十年以上有其徒刑、无期徒刑。这直接导致该理论在指导具体司法实践中产生重法能否优于轻法的分歧。当前，对于如何消除这些分歧形成了三种较为代表性的观点：其一为肯定说。持这一观点的学者认为在社会科学领域中存在着具体原则和基本原则之分。特别法条优于一般法条是具体原则，而罪责刑相适应是基本原则，当二者相抵触时，一般原则应当让位于基本原则。[10]其二为否定说。持这一观点的学者认为重法优于轻法违背了罪刑法定原则，即在法条竞合的情况下只能适用特殊法优于一般法，而不能适用一般法。[11]其三是特殊情况适用说。[12]持这一观点的学者认为在特殊情况下可以适用一般法，而这一特殊情况是指当一般法法定刑高于特殊法时，适用特殊法明显违背罪责刑相适应原则的场合。而且持这一观点的学者对重法优于轻法做了以下两种情况的限制：一是有法律明文规定按照重法处理，如刑法149条的规定；二是法律对此未作禁止性的规定且适用一般法条明显违背罪责刑相适应的原则的情况下，以特殊法条进行定罪量刑。
笔者赞成特殊情况适用说，特殊情况下适用重法是司法对立法进行合理补充的体现，一味的否定只能是将刑法不真正的漏洞的责任推给立法者。学界对于特殊情况适用说的第一种情况即法律明文规定适用重法的情况下适用一般法，均无异议。而对于第二种情况，也就是法律未明文禁止的情况下也可适用重法，存有争议。有学者认为刑法未作明确的禁止规定就可以采用重法这一说法，“模糊了刑罚权的设置，罪刑祛定原则对司法者和公民有着有截然相反的要求，对司法者而言，‘凡是刑法没有允许的，就是不能做的’，而对公民而言，‘凡是刑法没有禁止的，就是可以做的’。现在用刑法未作禁止性规定的说法来为司法者适用重刑提供理由，完全颠倒了司法者与普通公民在刑法上的地位，将公民的权利转移给了掌握刑罚权的司法者。”[13]这种观点成为在嫖宿幼女行为中出现加重情节的时候，不能适用强奸罪的加重情节进行评价的主要依据。即持该观点的人认为，法律未对嫖宿幼女行为出现加重情节时可以适用强奸罪进行评价，对司法者而言就是“不能做的”。对重法优于轻法持否定观点的学者也恰恰是基于此对特殊情况说第二种观点的反驳，来否定在加重情节情况下适用强奸罪来进行对其进行评价。笔者认为这一观点存在理论论证上的逻辑混乱。虽然争议点看起来是在重法优于轻法能否适用于嫖宿幼女罪与强奸罪这一法条竞合的情况之中。但这些观点存在以下的逻辑论证错误：在加重情节时适用强奸罪这一普通法是依据特殊情况的第一种情况而并不是第二种情况，因为我国刑法明文规定了强奸罪与嫖宿幼女罪，且在强奸罪中明确规定了基本刑罚与加重刑罚，应当属于法律有明文规定的情况，而并非上述观点所说的法律未禁止的规定。
二、强奸罪与嫖宿幼女罪法条的比较
（一）法条关系
有学者将法条竞合分为“局部竞合、全部竞合、重合竞合以及偏一竞合”，[14]笔者认为嫖宿幼女罪与强奸罪属于重合竞合。何为重合竞合？即两罪表现为法条上的交叉重合，行为人的行为刚好处于两个法条的重合部分，也即这两个法条都可以评价这一行为。结合嫖宿幼女罪与强奸罪来分析，当行为人与卖淫幼女发生性关系的的行为时，同时符合了嫖宿幼女罪与强奸罪两罪的犯罪构成要件，这两个罪名都可对该行为进行评价。
那么如何理解嫖宿幼女罪与强奸罪何者为普通条款、何者为特别条款、何者为加重条款、何者为减轻条款呢？有学者将奸淫幼女行为划分为强奸、骗奸、和奸和嫖宿，并将该四种犯罪行为的社会危害性从高至低排序为强奸最重、骗奸次之、和奸与嫖宿最轻。[15]笔者并不赞成这一观点：其一，就嫖宿幼女行为而言，嫖宿幼女行为包含着奸淫幼女与嫖宿幼女双重行为，相比较强奸罪而言，其不仅包含了对奸淫幼女行为的处置，更增加了对幼女进行嫖宿行为的刑法否定性评价。其二，就刑法保护客体而言，较之于强奸罪，嫖宿幼女罪不仅保护的是幼女的身心健康权利，也保护了良好的社会伦理风尚。众所周知，我国并未将卖淫嫖娼行为纳入刑法规制，对14周岁以上的女性的进行卖淫嫖娼行为只是将之归置于《治安管理处罚法》进行评价。这不仅凸显了刑法对幼女身心健康的特殊保护，更体现的是对中华民族良好的社会伦理风尚这一嫖宿幼女罪主要保护客体的保护。嫖宿幼女行为助长的是一种“变态社会心理”（如恋童癖等），这一行为体现的是“对他人人格尊严的轻视、践踏与侵犯，如任其泛滥，必将颠覆文明社会的基本伦理规范。”[16]其三，就法定刑比较而言，嫖宿幼女罪高于强奸罪，在下文笔者将对此进行详细论述。基于上述三个论据，笔者认为强奸罪为一般条款、较轻条款，而嫖宿幼女罪为特别条款与加重条款。因而在对嫖宿幼女行为选择法条适用时，我们认为在一般情况下应当采取特别法优于一般法原则与特殊情况下兼顾重法优于轻法原则。质言之，行为人实施一般的嫖宿幼女行为时，应当以嫖宿幼女罪进行定罪量刑；当行为人实施嫖宿幼女行为时，出现加重情节之一，则应当以较重的强奸罪的加重情节定罪量刑。即如出现嫖宿幼女情节恶劣的；嫖宿多名幼女的；在公共场所当众嫖宿幼女的；二人以上轮流嫖宿幼女的；致使被嫖宿幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果的，定强奸罪并处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
（二）法定刑比较
在很多公众看来，“嫖宿幼女罪”似乎已沦为为“权势人士”开脱的“恶法”，并不断在现实中被滥用，从而要求废除该罪名。公众普遍要求废除嫖宿幼女罪呼声的背后，反映了公众对嫖宿幼女罪的最高刑罚低于强奸罪的不满，即认为嫖宿幼女罪的存在只会给犯罪分子留下从轻处罚的后路，显失公平。这实际上是对法条竞合理论及嫖宿幼女罪的误解，并没有对嫖宿幼女罪和强奸罪的法定刑进行完整地比较。
我国刑法360条第2款规定嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。从条文规定来看，嫖宿幼女行为只存在一档刑罚维度，即五年以上十五年以下有期徒刑。我国刑法236条则对奸淫幼女行为做了两档刑罚规定：即奸淫幼女行为在三年以上十年以下有期徒刑的范围内从重处罚；存在着加重情节或后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
我们在对不同罪名之间法定刑轻重的比较时，特别是在规定有几档不同的法定刑的时候，应当将基本法定刑单独拿出做基本比较，在出现加重情节的时候，根据罪刑相适应原则采取较重的法定刑。
首先，我们比较第一档基本刑罚，即五年以上十五年以下有期徒刑与三年以上十年以下有期徒刑的从重进行比较。就本档法定刑的最高点十五年与十年相比，毫无疑问，十五年明显高于十年。但有争议的是本档法定刑的最低点，即五年与三年PA_L的从重相比何者为高何者为低。有学者认为“所谓以强奸论，从重处罚，就是在第一款规定的强奸罪的法定刑幅度内从重处罚，即在三年以上十年以下有期徒刑的中线以上量刑，对于奸淫幼女的行为应当在七年至十年有期徒刑之间确定刑罚”，[17]这也是主张奸淫幼女型强奸罪法定刑高于嫖宿幼女罪的一个重要论据。但是，根据1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条规定：“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻，法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低较轻。由此可以看出，“轻”或者“重”的标准，是看法定最高刑。嫖宿幼女罪的法定刑高于强奸罪的法定最高刑。此外，从司法实践的具体情况来看，2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见》明确规定，“奸淫幼女一人次，量刑起点为3到5年的幅度之内。”各地根据这一制定的量刑指导意见，对于奸淫幼女的量刑起点，也大多未超过5年。而嫖宿幼女罪起刑点即为5年，这样的刑罚起刑点设置在我国刑法条文中是十分少见的，甚至连抢劫罪、故意杀人罪的起刑点设置都仅为3年，这也体现了将嫖宿幼女罪单独成罪以严惩嫖宿幼女行为的刑罚本意。而嫖宿幼女罪的法定刑起点之所以高于强奸幼女罪的法定刑，法定刑重即重在于不仅是对奸淫行为的处罚，还在于对嫖宿幼女这一特殊的嫖宿行为进行刑罚评价。笔者认为实务界和理论界应当通过具体案件的刑罚比对和司法解释让公众理性地认识嫖宿幼女罪，即嫖宿幼女罪的社会危害性大于一般的奸淫幼女型强奸罪，其刑罚轻重的设置亦是反映了这一点。
其次，我们比较在出现加重情节或后果的时候，嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为的法定刑的高低。由于我国对嫖宿幼女罪仅规定了一档法定刑，而未区分基本犯和加重犯，那么当出现嫖宿幼女多人或在嫖宿过程中采用迷幻药等精神药品导致幼女精神系统受损或其他严重后果时，以嫖宿幼女罪的五年以上十五年以下有期徒刑定罪处罚必然将导致罪刑不均衡，此时应当考虑适用强奸罪的加重款处罚。这就要求人们打破刑法将嫖宿幼女行为从强奸罪独立出来后，对嫖宿幼女的行为就不能再以奸淫幼女行为定罪处罚的思维定势。因为从根本上讲，嫖宿幼女行为在构成要件上完全符合奸淫幼女行为的构成要件，此时应当根据罪刑相适应原则对其以强奸罪的加重款论处更为妥帖，更能平衡各方利益。“在嫖宿幼女行为同时符合了两个犯罪构成的情况下，不能简单地认为对嫖宿幼女的行为只能以嫖宿幼女罪论处。”[18]
三、17条第2款的处理
基于以上论述，我们已然为嫖宿幼女罪找到了司法适用的途径，即通过肯定嫖宿幼女罪是强奸罪的特殊条款，嫖宿幼女行为在出现强奸罪的加重情节时应以强奸罪加重条款进行定罪量刑。在尊重立法的前提下，合理运用解释论的方法避免了嫖宿幼女罪罪名虚置或者罪刑不均衡的情况，既满足公众对嫖宿幼女行为罚当其罪的心理期待，又在满足罪刑法定原则和罪责刑适用原则的基础上保证了刑法的稳定性和合理性。但对已满十四不满十六周岁的人嫖宿幼女的行为如何认定？我国刑法第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”质言之，强奸罪的刑事责任年龄为十四周岁以上即可，而嫖宿幼女罪的刑事责任年龄则必须满足十六周岁以上。那么便产生这样的疑问：当行为人实施同一行为时，十五周岁的行为人实施相对较轻的奸淫幼女的行为仅以三年以上十年以下的强奸罪处罚，但实施相对处罚较重的嫖宿幼女行为却无罪呢？
嫖宿幼女的行为，在本质上就是与不满十四周岁的幼女发生性关系，而这种性关系的发生是在卖淫嫖娼过程中，但是，其实质仍然是在“发生性关系”上。而根据《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。其中奸淫行为包括幼女同意和不同意两种，但是从法条规定上及刑法理论的通说上看，无论被害人是否同意，都不影响对行为人的行为评价为强奸罪。从构成要件要素上看，嫖宿幼女罪的犯罪构成完全符合奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成，只是比后者比前者多出一些要素，例如“发生在卖淫嫖娼过程中”，但是这并不影响强奸罪的成立。尽管，根据2006年1月23日起施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。②但是，司法解释“非罪化”的前提仍然是要以“偶尔”，“情节轻微”，“未造成严重后果”为要件。因此，已满十四周岁不满十六周岁的人实施嫖宿幼女行为应当以奸淫幼女型强奸罪论处，这样即可满足罪刑相适应原则，也可形成刑法对嫖宿幼女行为完整的评价体系。
李翔，华东政法大学。
【注释】
[1]中新网2013年3月30日电：兰州市公安局今日在官方微博发布消息称，关于网传兰州某派出所副所长涉嫌嫖宿幼女一事，经兰州市公安局核实：原城关分局派出所副所长胡某因严重违法违纪已被开除党籍、开除公职，所涉案件司法部门正在依法审理。载雅虎新闻网：http：／／news．cn．yahoo．com／ypen／20130330／1684261．html，（2013年4月11日浏览）
[2]《3月13日两会热搜提案：取消小长假改休长周末、废除嫖宿幼女罪》，载中国网；http：／／news．china．com．cn／live／2013—03／13／content_19050101_2．htm，（2013年4月11日浏览）。
[3]全国人大常委会法工委刑法室编著：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第474页。
[4][德]汉斯—彼得·哈佛坎普：“概念法学”，纪海龙译，载《比较法研究》2012年第5期。
[5]同注[4]。
[6][美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活·读书·新知三联书店1991年版，第28页。
[7]“嫖宿幼女罪，恶法当废”，http：／／news．163．com／special／reviews／statutoryrape．html（2013年4月8日浏览）。
[8]陈兴良：“立法论的思考与司法论的思考”，载《人民检察》2009年第21期。
[9]陈兴良：“法条竞合的学术演进——一个学术史的考察”，载《法律科学》2011年第4期。
[10]冯亚东：“论法条竞合的从重选择”，载《法学》1984年第4期。
[11]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第423—424页。
[12]张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第424页。
[13]车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”，载《法学研究》2010年第2期。
[14]姜伟：“法条竞合初探”，载《西北政法学院学报》1985年第4期，转引自陈兴良：“法条竞合的学术演进——一个学术史的考察”，载《法律科学》2011年第4期。
[15]刘明祥：“嫖宿幼女行为适用法条新论”，载《法学》2012年第12期。
[16]童德华：“嫖宿幼女行为的法条竞合问题”，载《法学》2009年第6期。
[17]同注[15]。
[18]张明楷：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系”，载《人民检察》2009年第17期。
[19]至于该“解释”是否具有合理性以及结论是否具有妥适性，我们在这里且不讨论，笔者是反对最高法院将此行为进行“非罪化”的解释结论的。参见李翔：“未成年人刑事犯罪司法解释之评析”，载《法学》2006年第5期。
