【摘要】 我国强奸罪的司法实践中还存在若干难以正当解释而长期被“悬置”的问题。这些问题出现的根源在于将强奸罪的法益与其行为规范及行为规定的效力相混淆。必须对强奸罪法益中真实性和可损害性的实质侧面予以明确化，其决定了强奸罪犯罪论体系的建构。在当前性的个体主义盛行的时代，性的自主决定权法益的实质内涵应该是“性的身心安宁”。性的身心安宁是违法性判断的核心，其在构成要件阶层投射为作为支配构成要件建构之行为规范的性的自决权、性的自主权，后两者对性的身心安宁起到了预防性的保护作用。三者能够分离、应该分离且需要分离。应借鉴域外立法，对我国强奸罪的立法规范做相应调整。
【中文关键词】 性的自主决定权；性的身心安宁；犯罪论体系
一、性刑法中被“悬置”与被“遮蔽”的问题
不得不说，当前我国刑法强奸罪的司法实践中还存在若干难以正当解释，进而对其理论根据长期“存而不论”[1]的问题。
第一，对于“婚内强奸”问题，当前司法实践中的普遍做法是，以“王卫明案”等典型案例为指导，认为丈夫在感情确已破裂、婚姻已经名存实亡的“夫妻分居”或“诉请离婚”期间，强行与妻子发生性关系的行为，可以认定为构成强奸罪，这一做法虽符合社会大众的法感情，但为何在这两个阶段能够认定为强奸罪，其法理依据何在？事实上，按照当下强奸罪的法理，无论是否在这两个阶段，丈夫的行为都已经侵犯了妻子的性的自主决定权法益，理应认定为构成强奸罪。
第二，对于“先强奸后通奸”的问题，1984年4月26日，由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》(以下简称《解答》)中有明确的规定，“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处”。但这一司法解释已于2013年1月4日被废止，因此，严格来说，按照目前强奸罪的学理解释，理应对此种情况认定为构成强奸罪，但无疑这种做法将严重违背社会大众的性伦理认知。
第三，对于司法实践中一些“以其他手段”与妇女发生性关系后，妇女认同的情况，也同样无法得到合理的解释。例如，男青年陈某平日听说同车间女工李某的丈夫上晚班。一天夜里，陈偷偷溜进李家，利用李昏睡之机，冒充她的丈夫，同她发生了性关系。事后，当李觉察正要呼喊时，得知对方是陈，便不再声张。原来，李本来就有意于陈，只是碍于情面不敢表白，于是假装不知情，并继续与陈奸宿。不料李的丈夫因有急事提前下班回家，发现了此事，当场将陈扭送至保卫部门。对此，学界通说认为陈某的行为属于利用“妇女熟睡”趁机奸淫的强奸罪类型。但这一结论势必会与性的伦理认知相违背。
第四，对于司法实践中发生的一些特殊案例，似乎也难以兼顾法理与情理，例如，A女与B男在订婚后的一天晚上，B男欲与A女发生关系，但A因为固守传统观念而不从，B遂强行与之发生关系，后有好事之人将此事举报到派出所，结果在婚礼当天派出所不顾A的哭阻，以涉嫌强奸将B强行带走[2]。对于此类案例，从当前强奸罪的法理来看，确是侵犯了女性的性的自主决定权法益，理应定罪，但这显然又违背了常情和常理。
针对以上问题，要想做出既合情理又合法理的判决，从目前来看，似乎只有以下三种途径：一是等待或积极引导社会大众的性观念，使其能够与强奸罪的法理相契合，但这并不现实；二是通过刑事政策的方式予以解释和指引；三是通过发布司法解释或指导案例的形式予以调整。但前者违背了“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”的规训，破坏了刑法的教义统一性；而后者正是一种将其“悬置”的方法，没有正视或者说故意回避了上述问题中内含的法理根据。本文认为，其实还存在第四种解决途径，即反思性刑法的教义学基础——性的自主决定权，进而对强奸罪的法理与法规范进行重新探讨和设计[3]。具言之，女性被强行发生关系之当下的“不同意”固然能够表征一般情况下自主决定权被侵犯的事实，但能否允许一定条件下对这段“孽缘”的事后肯认？这种事后肯认是“‘性’的自主决定权”的一部分吗？如果是，那之前的性行为将不能被认为是侵犯了“‘性’的自主决定权”。对于性的自主决定权法益的拟制侵犯，应否被被害人事后真实的肯认所取代？如果是，那么，其法理与规范依据又是什么？对这些问题的回答，均需要对“性的自主决定权”法益进行本质性的审思，本文认为，这是一个被长期被“遮蔽”在性的权利观念之偏见中的深层问题。在回答上述问题之前，有必要分析为什么会在司法实践中出现以上诸多法理与人情相冲突的现象。
二、现象背后的原因：性的自主决定权之通说忽略了法益的存在面
通说认为，性的自主决定权是指妇女按照自己的意志决定性行为的权利，包括“是否同意与他人发生性交”“与谁发生性交”以及“以什么样的方式与他人性交”，即性的行为决定权与性的行为方式选择权[4]。但本文认为，这种理解存在以下问题：第一，这一理解其实是对强奸罪行为规范的再表述，而行为规范及其效力并非法益。第二，法益之“益”必须具有真实、可损害的特征，即法益的存在面，当前对于强奸罪之法益的理解，缺乏这一实在性特征。第三，当前性的自主决定权法益包含了对性自主决定的表达自由，剥夺了性自主决定的表达自由等于拟制性地侵犯了性的自主决定权，但在一些特殊的性表达权被剥夺的场合，会产生真实的性自主意志与拟制的性自主决定权被侵犯之间的冲突。
第一，法益本身不能与行为规范或规范的效力相混同，否则不但失去了系统外的批判立法机能，且侵蚀了法规范系统内的解释机能。实际上，在法益概念的确立者宾丁那里，法益与行为规范、规范效力即有混同，宾丁曾区分了刑罚规范、行为规范与规范的客体，即法益，他认为犯罪人并非因为违反刑法而受处罚，而是违反了先在于刑罚法规的规定了其行为准则的一般法令中的“行为法”及其外在表现形式的“行为规范”，这一行为规范与刑罚法规共同确保了人类自由与健全的法律生活，而法益正是这种自由与健全的法律生活的事实面条件，例如，人、物和状态，以及环境面的条件。由于宾丁的行为规范虽在理论上是先在于刑罚法规而存在的，但实际上，其又认为行为规范是被刑法分则各条文吸收在了构成要件的规定之中，只要行为符合了构成要件所规定的命令或禁止规范，就可以认为其侵犯了法益，可以作为犯罪被处罚。这样一来，其虽然认为所有的犯罪都侵犯了法益，但此时，法益作为行为的客体，其实已失去了外在、先在和独立于立法者所创立的刑罚规范的实质内涵。如此，法益概念往往与行为规范与规范效力相混淆。例如，其将血亲和奸罪的法益理解为“近等血亲之间无和奸的状态”，反自然性交罪法益理解为“人类只与人类性交的状态”等等，但这些其实只是“近等血亲之间不得性交”、“人类不得反自然性交”之行为规范的规范效力的再表述而已，这导致了法益不但失去了批判立法的机能，还导致法益的实质解释机能大打折扣——解释的依据由具备实质内涵的真实事物，变为了是否违反行为规范，而后者显然只需表象上的确认[5]。具体到强奸罪中性的自主决定权的通说的理解——“妇女有权决定是否发生与谁发生以及如何发生性关系”，这其实也只是强奸罪的行为规范，即“不得强行与妇女性交”及其效力——“妇女不被强行性交的状态”的再表述而已。详言之，“不得强行与妇女性交”的效力——“妇女不被强行性交”中的“不被强行”，可以转换为“妇女对于是否性交与谁性交以及如何性交有决定权”，这也即是当前通说对于性的自主决定权的理解[6]。这种混同的问题在于，强奸罪在不法层面的判断依据被集中在“是否违背了妇女的意志并发生了性关系”这一表象上，遮蔽了我们进一步去发现强奸行为给妇女带来的真实的减损变化。强奸罪司法实践中情理与法理之冲突的若干问题的根源，均源于此。
由此引发第二个问题，即当前通说的性的自主决定权之法益中，存在一个具备真实性和可损害性的“益”吗？必须要对其进行探求吗？本文认为，通说意义上的性的自主决定权法益，正是缺乏这样一种真实的存在面，这违背了法益理论的实质，且会影响强奸罪法益解释机能的充分发挥。具言之，在法益理论的发展过程中，围绕法益概念的实质是什么的问题，形成了状态论与利益论的立场纷争。所谓状态论的法益概念，是指对于维护个人或公众有利益的状态。状态论的法益概念创始人宾丁认为，法益即是在立法者眼中对于作为构建法共同体之有价值的健全的生活条件，包括事实条件，例如人、物和状态，也包括环境面的条件。而利益论的法益概念创始人李斯特则认为，法益是指法律所保护的人类生活利益，这种利益表现为一种价值，即特定变化的发生或不发生对于当事人的价值。就状态论而言，其一贯被认为具有存在意义上的实证性与因果关系层面上的可侵害性，但利益论的法益概念也并非罔顾法益的存在面，原因在于，利益是主体的价值判断，而判断必须有事实的基础，即是说，值得刑法保护的法益是带有利益的真实事物，而并非这种抽象的利益本身[7]。
因此，在法益的实质性问题上，无论是持何种立场，法益的事实之存在面都是不可或缺的，某种意义上可以说，法益侵害是指减损或消除法益定义中有价值的真实存在。这种法益的真实侧面，一方面发挥了批判立法的作用——排除一些不具备真实性、可减损的法益类型，另一方面正是由于其真实性，而明确发挥了法益的解释机能。有学者认为，“法益概念应该有类如‘观念的石头’，能具体可感觉其存在者，始足当之”。{1}57这一判断的立足点正在于法益的真实存在面。而通说意义上的性的自主决定权法益，恰恰缺乏这样一种事实的存在面，具言之，“是否同意发生性关系”“与谁发生性关系”以及“以什么样的方式发生性关系”，这3项确实是对实现“为了保护强奸罪的法益”有积极意义的保障措施，但都将“发生性关系”这一事实面加了“括号”予以了“悬置”，即如果强行“发生性关系”的话，究竟是减损或消除了法益主体何种有价值的真实存在，而使得必须赋予被害人“同意与否、与谁以何种方式发生性关系”的权利以保护之？当前并没有给出答案[8]。从而导致了性的自主决定权法益的“空心化”。
那么，对于这种真实的存在面之探析究竟有无必要呢？陈忠林教授曾指出：“只要查明犯罪分子用暴力胁迫等手段强奸的妇女具有不愿与罪犯发生性关系的特点，就可以定有强奸罪的客体存在，没有必要追究犯罪行为究竟侵犯的是妇女的性权利、性自由，还是健康、人格。”{2}332但本文认为，这一观点值得商榷。不考虑性的自主决定权的存在面，将导致在强奸实质的违法性判断问题上，缺失可供判断的事实依据。例如，犯罪嫌疑人张某、李某、王某预谋抢劫，三人于某日深夜在公园中寻找作案目标，遇到正在此处谈恋爱的钱某(女)和谭某(男)，三人持刀对谭某进行威胁，并从钱某、谭某二人身上抢走现金及手机等物品。后张某见二人并未反抗，就要求二人将衣服脱光并当众发生性关系，谭某、钱某不从。张某对谭某说：“你要不弄，我就把她弄了。”谭某见状，只好不顾钱某的哭喊——“你咋好意思在这里跟我做这个事啊！”强行脱掉了钱某的衣裤，与其发生了性关系。后经查，案发前谭某与钱某已经多次发生性关系。就此案而言，根据法益衡量说，以当前通说的性的自主决定权法益的内涵来考量的话，将只能得出谭某的行为是不法的结论，原因在于谭某的行为完全符合强奸罪的构成要件。而在违法性层面，谭某行为所侵犯的钱某性自主决定权法益与其所力图避免的法益侵害结果，两者均违背了钱某的意志，侵犯了不具有实质可对比性的抽象的“妇女有权决定是否发生性关系、与谁发生性关系以及怎样发生性关系”的权利，因此，谭某的行为无法用紧急避险来解释，要想对之出罪，则只有考虑因不具备期待可能性而阻却有责性了。但本案中谭某强行与钱某发生性关系与张某强行与钱某发生性关系，给钱某带来的身心伤害程度显然是不同的，这一不同正是要依据强奸罪法益的实质侧面，比较得出的。
就第三个问题而言，我国刑法中的强奸罪包含了暴力、胁迫和其他方法，其中，“其他方法”，根据《解答》的规定，包括：犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如，利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。即是说，“其他手段”包括积极制造或消极利用被害人“身心无助”的状态与使用“欺骗”的手段。事实上，“其他手段”的强奸行为中蕴含了两类不同的法益表达行为，一类系被害人在行为时明确通过言行表示出不愿意发生性关系的意思表示，例如，妇女虽瘫痪在床，无力反抗，但仍通过语言表达出不愿发生性关系的意思。二是被害人在行为时因陷入身心无助状态，而无法表达是否愿意发生性关系的情形。后一种情况由于被害人对于究竟是否愿意与行为人发生性关系的态度处于待确定状况，而往往被称之为“拟制的”性自主决定权之侵害。对于该“拟制”侵害设立的正当性基础，周光权教授认为，“因为强奸罪中的违背妇女意志应该是指违背正常妇女的意志，如果妇女是不能辨认和控制自己行为的人，由于其不能正常表达自己的意志，只要有与该妇女发生性交的行为，就应当认定为强奸罪”。{3}30但这一说法一方面认为违背妇女意志系强奸罪的本质，另一方面又将其限定为违背“正常妇女”的意志，显然缺乏正当性基础。台湾学者李圣杰则认为：“尤其在性自主权的拟制侵害的规定中，更是直接表达了‘我们没有得到别人的具体同意时，不可以把他人的身体当成是自己发泄性欲或是满足性欲的对象’的刑法规范。就妨害性自主罪所保护的法益而言，这个规范的呈现，确实是刑法上性自主权的重心，也才是性自主权真正的意涵。”{4}34但构成强奸罪并不是必须具备发泄或满足性欲这一内心倾向，同时，这一观点也混淆了行为规范与法益之间的关系，将强奸罪的前行为规范的内容当作强奸罪法益的核心了。这也从某一侧面反映出性自主决定权核心内涵的空虚。
本文认为，“是否同意”包含了实质上的“同意与否”(性自主权)，也包含了前置性的“表达是否同意”的权利(性自决权)。在被害人通过其言行表达出不愿意发生性关系的强奸罪中，被害人的性自决权和性自主权实际上一并受到了侵害，而“在不知或不能表达”的场合，从形式上看，可以认为，既然性自决权是前提，那么侵犯了性自决权，就意味着侵犯了后置的被害人的性自主权。但真实的情况是，在“不知或不能表达”的场合，表达的权利与同意与否权并非前者囊括了后者，两者其实是相分离的——前者被剥夺，而后者的内容待定。那么，“表达的权利”之权能能够大过妇女的实质意愿表达吗？换言之，在第一部分中的第三个问题“陈某强奸案”中，李某发觉后，不反对甚至乐意与其继续发生性行为，那么刑法还需强行介入吗？
综上，当前对作为通说的性的自主决定法益的理解，其实只是强奸罪的规范效力“不被强行性交的状态”的再表述，其不符合法益理论“真实可损害”的本质特征，因而不能充当强奸罪所保护的法益，否则不但会造成强奸罪构成要件阶层的混乱，也无法在违法性阶层起到实质性指导作用。且正是由于当前性的自主决定权法益缺乏实质的内核，导致无力区分拟制性侵与被害人明确表达自身意愿情况下的性侵，虽然从全面保护被害人性权利的角度出发，两者都具有保护的必要，但“需要保护”并不等于“需要刑法强制保护”，对于拟制性侵而言，其保护的正当性根基何在？本文认为还有待斟酌。事实上，这些问题的解决，归根结底，都需要先厘清强奸罪所保护法益的实质内核。
三、性自主决定权法益的实质内核
有必要指出的是，如果将当前对于性自主决定权之通说理解，当做其法益的全部内容的话，可能会产生背离概念的种属关系将性的自主决定权的实质归为抽象的自主权或是一般的身体支配权的误解[9]。1999年我国台湾地区”刑法“修正强奸罪章时，就有提案指出：“强奸、强制猥亵等犯行固有害社会风化，但更重要者此乃侵害人性自主权及身体控制权之行为，属侵害个人法益之犯罪，为妨害自由罪之一种形态。”{5}125实际上，这两种抽象的理解涉及到康德与密尔的自主权概念，康德式的自主理论认为，只有超越了个体欲望的纯粹理性通过遵循理性自身给定的普遍法则行动——即能够成为所有人据以规定自己行动的准则，而这要求所有人依次准则行动并不陷于相互反对为前提——人的自主才得以实现。{6}25即是说，在不妨碍到别人依照同样准则行动时，就能够被允许按照他自己的意志行动和生活，换言之，如果你不愿意他人违背你的意志与你发生性关系，那么，你就不能违背他人的意志与其发生性关系。对此，耶鲁大学法学院Rubenfeld教授认为，性的抽象自主权概念是不可能实现的，因为其与康德的自主理论不一致，其认为康德的自主理论是纯粹理性的，“而依据个体欲望行动的人实际上并不自主，只是激情的奴隶”。恰恰因为性本身与人的欲望激情紧密相连，所以性自主权概念不能成立，应该称之为身体的支配权，“强奸与奴役和酷刑遭受着同种根本性的侵犯：受害者的肉体都完全不受自己的控制，由他人掌控和占有”。{7}1372就此批评而言，其实，当前通说的性的自主权概念恰恰是康德自主理论的体现，即在纯粹理性层面，阐述不得违背他人意志与其发生性关系之性自主权的实质内涵。Rubenfeld教授说提出的身体支配权概念正是在实质意义上批判了作为通说的抽象(形式)自主权说。其实，身体支配权的观点某种意义上也可以说是根源于密尔的自主权理论，密尔从最大多数人的最大幸福出发，认为个人有促进自己利益的强烈愿望，“对于一个人的福祉，本人是关切最深的人”，因此，“人类之所以有理由有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的就是自我防卫……人们不能强迫一个人去做一件事，或者不去做一件事……任何人的行为……在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。”{8}10但身体支配权说同样将“性”本身排除出了性的自主权法益，使之成为一个抽象的“无性”的自主决定权概念，这无疑判决了诸如以保护性的自主决定权的罪名的消亡，正如达博教授所言：“鉴于这些观点认为性犯罪是违反了自主权，这一观点是否揭示了这些犯罪的具体性质？性自主如何与作为法益的隐私及人的尊严之一般自主相关？如何与其他方面的个人自主，例如身体或心理的自主相关？将性犯罪概念化为侵犯性自主权是否因此预设了犯罪的一般概念就是违反自主权的呢？……将性犯罪纳入到关于犯罪和刑法的一般自由的概念中，会否抹杀掉他们本质的和独特的性别特征？”{9}667不得不说，这些疑问正好戳中抽象自主权说与一般身体控制权说的要害。如果这一说法成立的话，那强奸罪将会和以保护一般自由权法益为目的的“强制罪”难以区分[10]。
此外，性自主决定权法益也无法容纳性的社会风化在内。由于我国自1979年刑法以来，一直将强奸罪归入在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章中[11]。因此，在我国刑法学界尚未出现将强奸罪的法益单纯理解为性风化的观点，但需要注意的是，有学者认为“我们认为，强奸罪侵犯的客体是妇女对与之不具有婚姻关系的男子拒绝发生性交的权利……”{10}887张明楷教授也提出：“已婚妇女的性自主权的最核心内容是不与丈夫以外的男子性交和不公开性交。”{11}868这一观点试图从作为刑法教义学之基石的法益理论的高度，解决婚内强奸的可罚性难题。但是，“不与丈夫以外的男子性交的权利”表面上看是权利，可其背后的逻辑却是“不得拒绝丈夫所提出的性交请求”，但我国刑法和宪法均没有对已婚妇女施加诸如“必须同意与丈夫性交”的义务，这等于无理由地限缩了已婚妇女的性自主权。这其实是“已婚妇女必须守贞”的性伦理的另类表述，而作为现代自由社会刑法基石的法益理论，无论如何不能容纳一个包裹着“个人权利”外衣的传统性伦理，作为性自主决定权法益的内核。
应该说，探讨性自主决定权的实质内涵不能离开处于当下社会中的个体对于性的真实感受[12]。本文拟从正反两个方面予以实证阐述，即从正面揭示当前个体对于性的观念，以真实了解性对于当前的社会个体究竟意味着什么。进而从反面揭示性的自主决定权被侵害给主体究竟带来了何种困扰。只有这样，才能真正厘清强奸罪要保护法益的真实内涵。
就前一方面而言，中国人民大学性社会学研究所曾在1999年8月到2000年8月间召集了36位调查员，对当前国人的性态度做过一次全国性的分层抽样调查(有效应答率是76.3%，共3824个样本)[13]。
总体调查结果如下：
（表略）
从上表中可以得出，随着年龄代际的降低，该表列举的全部指标都出现了显著的增加，且城市代际增加更为显著。这显示出性之于个体，正在打破性伦理的束缚，回归到快乐主义、个体主义之性本然状态。另外，根据香港游乐场协会及香港理工大学应用社会科学系于2013年3月至6月间，对“青少年与性及未婚怀孕”情况进行的调查(访问了355名年龄介乎13岁至24岁的青少年，男性187人，女性168人)。发现当中79.7%曾有性经验，比2008年同类调查时的63%更高。约70%受访者于15岁前发生第一次性行为，平均年龄为14.7岁，最年轻的只有11岁。调查又发现，受访者平均曾有7.7名性伴侣，当中16岁以下受访者，平均有6.26名性伴侣，比2008年时的4.4名有所增加。受访者与性伴侣的关系除了恋人，还有24%是普通朋友，更有27%是网友、陌生人及性交易对象[14]。这些调查结果反映出，当前社会个体的性观念确实是愈发开放。性不再依附于爱情或婚姻，享受性快乐、愉悦自身成为发生性行为的直接目的，性已然具备了对于个体生存质量的独立价值。
从反面看，在性侵害过程中和性侵结束后，给被害人带来的除去身体上的伤害外，更本质地还是心理和精神上的侵害。具体包括：
一是基于性侵的恶心感。一系列精神分析学和实验心理学成果表明，人之所以会产生生理恶心感，是为了逃避动物性和必死性，其核心信念是，如果我们接受了动物(包括人类)的分泌物，我们就会被贬低成动物，而如果我们吸收了腐败，或与其来往，我们就会变得会死、腐败。这些恶心的原始对象包括排泄物、体液和尸体等等。{12}667在强奸过程中，被害人往往会感觉自己被行为人的体液所污染、侵入，对自身人格认知产生了错误贬低，进而造成恶心感。这种心理状态在性侵受害者的实证材料中经常可见[15]。
二是基于人格贬低的羞耻感和焦虑感。心理学研究表明，女性的性客体化现象往往会造成羞耻感与焦虑感，{13}173-206而性骚扰、强奸等性侵犯，可谓是性客体化现象中的极端形式。在笔者最近组织的“对于性侵害罪的看法的访谈”调查中，有访谈者就指出，她觉得自己只是一块供人发泄的肉，是一个纯粹的物[16]。
三是被侵犯后的精神伤害。性侵被害人在遭受性侵后，往往会产生强暴创伤症候群(属于创伤后压力症候群的一种)，症状可能表现为：麻木、感官迟钝、情感记忆功能和思考失序、呕吐、恶心、执着于清洗、歇斯底里、荒乱与哭泣、混乱、对他人的反应非常敏感、持续焦虑、无助感、持续恐惧或忧郁、情绪在相对快乐和忧郁愤怒间摆荡、睡眠不稳，例如逼真的梦、重复的恶梦、失眠、夜惊、解离现象(感觉自己不在自己体内)、依赖因应机制，例如自残、物质、宗教、家庭等，饮食失调、食欲失调、害怕处于人群中、害怕独处、害怕男性、害怕出门，广场恐惧症、害怕与加害者相关的某些东西、对陌生人产生猜忌、偏执感、有些人对所有人都抱着恐惧等等。
以上内容，均是被性侵后给被害人所造成的精神上的侵扰，因此，本文认为，性的自主决定权法益的实质内核是一种对主体的个人自我实现具有积极意义的真实、可感、可受行为之因果侵害的实在对象——构成主体身心完整之一部分的性的身心安宁，性侵给被害人造成的法益存在面减损即为这种性的身心安宁的状态被打破所带来的真实的伤害。
明确了性的身心安宁这一实质内涵，就使得通说意义上的性的自主决定权法益直接回到了性本身，如同法益论者所言，无法被人在经验上所感知的东西，都是主观的恣意，而法益绝不可能是主观的。{1}17至此，性的自主决定权法才可谓名副其实。正如登厄鲁斯所言：“属于我们的东西(Quodnostrum est)可以分为两种，一种是本来就属于我们的东西，另一种就是我们所负担义务的东西。”{14}335对于前者来说，例如，身体、生命、健康等等，这些不能认为是一种权利，否则无异与说“我对我”拥有权利，这并非是将“我”当做主体，而是当做客体来对待。性及性的载体和被侵害后的状态显然是本来就属于“我”的东西，从这一点来说，拥有性的身心安宁之内核的性的自主决定权概念较之通说，更为尊重人本身。基于此，强奸罪并非行为犯，而是侵害犯，进一步说，由于性的身心安宁一般呈现出持续的身心伤害，因此，是侵害犯中的状态犯。我国传统观点认为强奸罪是行为犯，原因在于强奸罪中不存在一个物质性的、有形的犯罪结果，完成了奸淫行为，强奸罪就达到了既遂，这一观点正是建立在强奸罪的法益是性的自主决定权的基础上的，但如果从性的身心安宁出发，就势必得出，强奸罪以对性的身心安宁的侵害为犯罪既遂的标准，进言之，性交行为结束后，性的身心安宁被侵害的状态将一直持续，因此，强奸罪并非即成犯，而是状态犯。
至此，本文从正反面剖析了强奸罪保护法益的应然内涵，但问题并未完结，仍有必要考察以下问题：第一，通说意义上的性的自主权概念应否该被抛弃？第二，如果仍有存在的必要，那么其与性的身心安宁之间究竟是什么关系？这正是下一部分要阐述的内容。
四、性自主决定权的教义学构造
由上所述，性的自主决定权可以分为性的自主权和性的自决权，前者是实质上的“同意与否”，而后者是前置性的“表达是否同意”的权利。本文认为，性的自主权和自觉权与性的身心安宁之间，并非简单的后者取代前两者的关系，性的自主权和自决权仍有必要存在，就此而言，性的自主决定权作为一个已经被长期接受的法益概念，在其内涵由单一向复式结构调整的前提下可以存续。
本文意义上的性的自主决定权法益应该是一个诸如“坚果”一样的结构，内部是性的身心安宁之“核”，外部的“保护层”是根据性的身心安宁之“核”的内涵和保护其之所需所设定的性的自主权和自决权，前者是强奸行为违法性判断的核心，而后者作为“不得违背妇女意志与之性交”的行为规范，支配强奸罪构成要件的建构[17]。具体而言，性的身心安宁无法脱离作为行为规范的性的自主权和自决权的保护而独立存在，三者之间，能够分离、应该分离且需要分离。
第一，三者并非一体，而是能够分离的。从逻辑上看，正如有学者所言：处分权是法益与法益主体的关系而非法益本身，故应区别处分权的侵害和法益这一客观价值的侵害。{15}235性的自主权与性的自决权属于被害人如何处置自己身体，对待性的身心安宁的问题的，这两者被违反与性的身心安宁被侵犯之间并非一回事。具体到性的身心安宁之本体构造上看，其是一种涉身性的法益，但又与身体并非一体，这一点与同为保护人身法益的故意伤害罪不同。就故意伤害罪而言，其法益有身体的完整性和生理机能的健全性两种观点，但无论哪种观点，都是与作为行为对象的“身体”是一体的，损害了身体就已经或多或少对法益造成了侵害。而性的身心安宁与作为其载体的身体之间并非一体，未经同意的性交行为侵犯了身体，原则上会造成性的身心安宁的损害，但也并不必然，文章开头所提出的四种情形即是例外。
第二，三者之间应该分离。性的身心安宁从其本质来说是一种心理和精神层面的涉身性感知，难以在构成要件的客观层面予以定型(但并不是说就因此无法具相)，所以要想赋予诸如强奸等性犯罪的外部轮廓(构成要件)，就只能依靠性自主权和性自决权之具相的行为规范的外化，即是否有违背妇女“是否发生性交、与谁性交及如何性交”的意志的行为。换言之，性的自主权、自决权应当充当建构强奸罪构成要件之核心的任务。
第三，三者的分离具有机能性的作用。具言之，性的身心安宁需要确认性的自主权和性的自决权的效力以提供前置性的保护。如上所述，故意伤害罪所保护的身体完整性或生理机能健全性法益与性的身心安宁不同，前者与身体是一体的，而故意伤害罪之“不得伤害他人身体”的行为规范的设置本身就是对身体的保护。但性的身心安宁与身体之间则具有间隙，如果要等到性的身心安宁被确定损害之后再对行为的不法进行确认，这等于放弃了保护性的身心安宁的第一道阵地——身体，作为犯罪对象的身体将承受直接的冲击，毕竟身体被侵害的程度越深，性的身心安宁被损害的可能性才越大，这不但无法实现刑罚的预防机能，反而是放纵了性侵。因此，有必要赋予性的身体控制权或曰处分权——具相为性的自觉权和自主权——以适当地位。即将其置于构成要件中，使之成为防卫性的身心安宁的第一道防线，前置性地起到充当从构成要件中演绎出来的行为规范——“不得违背被害人的意志与其发生性关系”——的作用，进而成为一般国民的行为准绳而对性的身心安宁的保护发挥积极的一般预防作用(一种间接的保护，即通过保护身体来间接保护性的身心安宁)[18]。
本文进而认为，以性的自主权、自决权为核心建立起来的强奸罪的构成要件是违法性的认识根据，而非存在根据，具有违反妇女意志强行与之发生性交的行为[19]，就可以形式上推定具有违法性，即侵犯了性的身心安宁，但不能说符合了该构成要件就具备了违法性。如果被害人自我确认没有造成对性的身心安宁的侵扰，就可以从实质上认定阻却了违法性。如此，这里需要论证两个方面的问题，一是强奸罪的构成要件为什么说只是违法性的认识根据，而非存在根据；二是被害人对于性的身心安宁有无的自我确认为什么可以阻却违法。
就第一个方面的问题而言，涉及到构成要件究竟是违法性的认识根据还是存在根据的问题。如果说构成要件是违法性的存在根据，那么，违背妇女意志与之发生性关系进而造成妇女性自决权或性自主权被侵害的结果的行为本身即具有违法性，如果不存在法定的违法阻却事由，则行为即认定违法，此处无需也无法介入一个是否实质性地侵犯了妇女性的身心安宁的判断。就此，本文在构成要件和违法性的关系问题上，持构成要件是违法性的认识根据的观点，当然，这并不是说为了能够妥当解决特殊问题而投机性地考虑更为一般的问题，而是认为存在根据说本身就存在问题。
具体而言，如果承认统一的法秩序下的违法性的话，则持构成要件是违法的存在根据说的学者，会认为行为符合构成要件就等于具有了违法性，因为立法者在选择行为类型时，势必会考虑将具有违法性的行为挑选出来，进而类型化为构成要件的规定。{16}26但是，针对具有正当化事由的个案又如何解释呢？存在根据说的代表人物梅兹格尔认为，在不存在正当化事由的案件中，行为符合构成要件，就具有了特殊的违法性，而在具有正当化事由的案件中，是在整体法秩序的意义上，没有违法性。换言之，通过构成要件得出的具有特殊违法性的判断是暂时的，如果存在违法阻却事由，这一判断就可以例外地予以阻断。蔡桂生博士将其表述为在违反刑法上的禁令或者命令的意义上，构成要件是违法性的存在根据，而只有在确定存在正当化事由的个案上，构成要件符合性才是违法性的认识根据。{17}176但是，构成要件符合性与违法性的关系问题，是先于“如果存在正当化事由时要如何处理”的一般性问题，如果说，一般情况下是存在的根据，而在特殊情况下是认识的根据，那么，从逻辑上可以证明存在根据说是不周延的，其认定结果取决于特殊情况是否存在[20]，如此，还不如承认构成要件是违法性的认识根据。
另外，立法者在选择行为类型时究竟是出于何种目的，这一问题只是学者基于理论建构的需要而做的学术假设。因此也可以说，立法者在选择行为类型时，基于一般预防的考虑，在构成要件阶段以“不得做……”或“必须做……”的行为规范为建构基础，而非笼统地说，立法者在选择构成要件时所挑选的就是具有违法性的行为类型。所以行为规范与法益被侵害之间，并非同一关系，即使违反了作为行为规范的命令或禁令，是否就一定侵犯了各本条所保护的法益还不确定[21]，还要确定是否具有法定的违法阻却事由。另外，“在有利于行为人的方向上，并无罪刑法定原则的制约，因而，也承认‘超法规的违法阻却事由’”，{18}39而超法规的违法阻却事由的认定，显然需要积极地从实质违法性的角度予以考虑。可以说，行为符合了构成要件，无论是从逻辑关系、认定效率、立法目的还是从理论本体的角度来说，都不能认为构成要件系违法性的存在根据。由此，行为符合了强奸罪的构成要件，即以违背妇女意志与之发生性关系，形式上就可以推定侵犯了妇女的性的身心安宁，具有违法性，但如果被害人自我确定该行为并没有侵害到其性的身心安宁，依本文观点，则可以实质性地阻却违法。
这样就必然面临第二个方面的问题，本文认为，被害人对于性的身心安宁的自我确认不同于刑法中的被害人同意与被害人承诺。通说认为，同意是指排除构成要件的该当性的事由，而承诺则属于法律没有明文规定的阻却违法性的事由。{19}368-369所谓被害人同意，例如在妇女答应与男子发生性关系的场合，男子的行为不符合强奸罪的构成要件。但是，被害人自我确认性的身心安宁是否被侵害的前提显然是构成要件已经符合，这正是与被害人同意的区别。而对于被害人承诺来说，事实层面上的法益侵害是否发生已经不重要了，在承诺做出的时点(通说认为必须是行为时，另有观点认为是结果发生时)，即使法益侵害的结果客观地发生了，但从规范层面上也因为存在法益持有人的自我放弃，而对是否需要确认违法变得无关紧要了，与此相对应，性的身心安宁的自我确认则是对法益是否被侵害的一种事实层面的确认，一旦确认被侵害，等于说结果已经发生，即不存在承诺放弃的余地了。那么，为什么被害人有自我确认性的身心安宁是否被侵害的权利呢？或者说，这种确认权存在的根据是什么？实际上，这既不是法益衡量的结果——因为是否受侵害还未确定；同理，也不能用社会相当性理论去解释；另外，也不涉及到基本法上的“行为自由”[22]，因为对“是不是存在”的确认是“是不是有放弃的自由”的前提。本文认为，这涉及到是否“尊重人”的问题。现代的法益概念及建立在此之上的刑法无不是以自由为思想根基的，如果进一步探究，自由的本质正是体现为并必须要体现为“尊重人”，正如康德所言：“一般而言，为自己设定某个目的的能力，是人性(与兽性有别)的显著特征。”{20}552自由的刑法基于保持自身自由实在性的要求，就必须对人为自己设立目的的能力保持尊重，否则即不但否定了自身，也是对他人实在性的侮辱。{21}160被害人对性的身心安宁的自我确认实际上正是主体对于外界对待他的方式的价值评价，是主体自由之享有的现实化，因此，自由的刑法必须尊重这种确认。当然，刑法尊重人并非绝对，还要考虑到与刑法的父爱主义之间的平衡，刑法的父爱主义主张在某些领域刑法为了公民自身的利益可以不顾其意志而限制其自由或自治。但是，刑法在考察这一“公民自身的利益”存否时，如果单凭自身的力量难以得出真实评价的话，那么，就必须让位于被害人的自身认知，否则即是极端的法律家长主义。即是说，并非在任何强制性交的场合，被害人都遭受了性的身心安宁的侵害，刑法不能基于客观上存在强制，就认定强奸罪的成立。这时，应该听取被害人发自内心的声音，让其进行自我确认。当然，这种自我的具身体验，从心理学的结构来看，非常复杂，刑法无法做到从本体上进行还原并规范评价，但从结果的角度，刑法的强制客观认定应该让位妇女的自我内心确认，否则，不但是“不尊重人”的体现，还可能会使自身陷入于“不义”之中——例如，第一部分中的例子——使得全部的刑法目的与刑罚目的的现实期待落空，造成法理与情理的冲突。
那么，被害人对于违法存否的自我确认进而阻却违法性的做法，是否会导致普遍的直接用法益论的思考取代构成要件的判断呢？本文认为，无需顾虑这一问题，因为立法者在设立构成要件时，通常是围绕着法益展开的，正如陈志龙教授所言：“任何犯罪行为构成要件(Straftatbestand)系某一规范的要件化，而此规范必须系在某特定法益遭受侵害或危险，而为保护法益的目的下而制定之。法益在此，即为犯罪构成要件之基础。”{1}68构成要件能够较精准地反映法益被侵害的样态，而被害人对于性身心安宁法益被侵犯与否的内心确认，则是一种特例，不会也无法否定构成要件是违法类型的一般规则，不具有可推及性。另外，这种阶层推导的特殊情形从有利于行为人，限制刑罚权的角度出发，并没有违反作为现代罪刑法定主义之根基的自由和人权保障原则。因此，也不能说其破坏了构成要件所承载的罪刑法定主义的实质机能的发挥，而应该说，构成要件在将从客观上看，极有可能侵犯性的身心安宁的行为予以类型化规定，在尊重被害人自我意志的要求下，将是否侵犯的判断权交由被害人自我确认，两者从形式与实质层面有机达成了刑法的法益保护和人权保障机能。
五、性的自主决定权与刑事立法的改造
以上关于性的自主决定权的教义学构造的讨论，本身虽属纯粹的学术性问题，但不能不说其讨论的结果对于强奸罪的刑事立法具有指导作用。从强奸罪的立法上看，需要考虑：一是将性的自主决定权拆分为性的自主权与性的自决权，分别通过设立强制性交罪和乘机性交罪予以保护；二是针对诸如婚内强奸等特殊强奸类型，可以考虑引入准亲告罪的立法规定。
具体而言，如前文所述，性的自决权是“表达是否同意”的权利，而性的自主权则是事实上同意与否的权利。性的自决权被侵害，从逻辑上看，侵犯了性的自决权就等于侵犯了性的自主权，但从实质上看，性自决权与性的身心安宁之间的距离较之与性自主权与性的身心安宁的距离更为遥远。行为虽侵犯了性的自决权，但由于被害人的内心意愿不确定，因此，性的身心安宁是否侵犯也处于不确定状态。对此，诸如德国、日本和我国台湾地区、澳门地区刑法在强制性交罪(或强奸罪)之外，专门设立了对无能力抗拒之人的性侵罪名，例如，《德国刑法》第177条“性的恐吓；强奸”罪规定：(1)行为人1.使用暴力，2.通过对身体或生命具有现实危险的威胁或者3.利用被害人被无保护地交给行为人的影响的状况；恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的，处不低于一年的自由刑。而其第179条规定的是“对无抵抗能力者进行性的乱用”罪：(1)行为人对1.因为精神的或者心灵的疾病或者包括瘾病的障碍或者因为深度的意识错乱或者2.身体上；无能力抵抗的人，通过利用该无抵抗能力对该人实施或者使该人对自己实施性行为而乱待的，处6个月以上十年以下的自由刑。我国台湾地区“刑法”第221条“强制性交罪”也规定：“对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其它违反其意愿之方法而为性交者，处3年以上10年以下有期徒刑。前项之未遂犯罚之。”第225条“乘机性交猥亵罪”规定：“对于男女利用其精神、身体障碍、心智缺陷或其它相类之情形，不能或不知抗拒而为性交者，处3年以上10年以下有期徒刑。对于男女利用其精神、身体障碍、心智缺陷或其它相类之情形，不能或不知抗拒而为猥亵之行为者，处6月以上5年以下有期徒刑。第一项之未遂犯罚之。”需要指出的是，这里“对无抵抗能力者进行性的乱用”罪和“乘机性交猥亵罪”都只是消极的利用无能力抵抗的状态，不包括积极的使用暴力或欺骗致使被害人陷入欠缺抵抗能力的状态。另外，就乘机性交罪的法定刑设立问题，林东茂教授认为正是由于“强制性交罪的犯罪能量与对于被害人的威胁，远大于乘机性交罪，所以旧法强制性交或强制猥亵的处罚，才会重于乘机性交或猥亵”。{22}124还有学者认为，乘机性交罪侵犯的是被害人的潜在行为选择自由，因此其不法程度应该轻于侵犯被害人现实行为选择自由的强制性交罪[23]。但本文认为，这里乘机性交罪与强制性交罪的规范差异，不应该体现在法定刑上，实际上，基于乘机性交罪的对象往往是弱势群体，且一旦行为后被害人不认同，那么，其不法将与强制性交罪一致。本文认为，这种差异应该体现在，乘机性交罪应具备一种能够承载尊重被害人内心自我确认性的身心安宁是否被侵犯之决定的机制。对此，可以借鉴我国澳门地区《刑法》，其在区分了157条“强奸罪”和第159条“对无能力抗拒之人之性侵犯罪”之后，又对后者设立了告诉乃论的条款。其第172条(告诉)规定：“第158条、第159条、第161条、第162条、第165条至第169条所指之罪，非经告诉不得进入刑事程序，但因该等犯罪引致被害人自杀或死亡者，不在此限。二、在上款所指之情况下，如被害人未满12岁，且基于公共利益之特别理由，检察院须开展有关诉讼程序。”对此规定，本文认为，该条确有必要，这恰当地为被害人提供了内心确认的规范余地，一定程度上避免了诸如本文第一部分第三个案例中法理与情理的冲突，对此大陆刑法有必要予以借鉴。我国学界惯常认为，《刑法》第236条强奸罪中的“其他手段”是指暴力、胁迫手段以外，其他使被害妇女不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉等。事实上，“用药麻醉、用酒灌醉”是直接强行灌酒或喂药，还是采用欺骗手段抑或喂药、劝酒时并未产生奸淫的目的，只是单纯利用抵抗不能的情形，指代不明。本文认为，如果是直接强行灌酒或喂药的话，应属于使用暴力的强制性交的类型。而采用欺骗手段的喂药、劝酒，属于积极制造被害人身心无助的强制性交，而喂药、劝酒时还没有产生奸淫的目的，待被害人陷入意志不清状态后才产生该意图，进而与之发生性关系的，属于消极的利用被害人身心无助欠缺抵抗的“乘机性交”或“对无能力抗拒之人之性侵犯”的情形。
综上，本文认为，我国大陆地区刑法有必要借鉴澳门地区刑法中对于侵犯性自决权的行为设置告诉乃论条款的做法[24]。当然，对于告诉乃论的范围还有必要进一步讨论。对于婚内强奸和被强奸后又通奸的情形[25]，都应该纳入告诉乃论的范围，以避免出现刑法陷入情理与法理之实践冲突的尴尬境地。即是说，对于第一部分中第一、三两个问题，虽然违背了强奸罪的构成要件中所设定的行为规范，但这些情形是否侵害了妇女的性的身心安宁还有待妇女自我确认，因此，有必要设置一个告诉乃论的程序承载条款，以在强奸罪的法理与情理之间设置一个缓冲机制。对于第一部分第四个问题，如果严格按照本文的法理分析，如果侵犯妇女的性的自主权后，妇女如果确认其并未产生性的身心安宁的损害，则应该阻却违法判断，不应认定为强奸罪，这一点在一些特殊的约会强奸、熟人强奸(诸如第一部分中第四个问题中的案例)越来越多的情况下，具有特别的教义学意义。但是，在目前我国的整体性观念状态下，民众还难以接受，因此，当前不宜将其纳入告诉乃论的范围，不过，法官在具体审查中要注意倾听被害人的意见，积极运用刑事和解、酌定不起诉制度、缓刑等等对被告予以出罪化考虑。但是，假以时日，随着性的个体主义观念深入人心，本文认为，仍有必要将之纳入告诉乃论的范围。
综合全文，本文概要性的观点是，强奸罪的被害人既有对违背其意愿的性行为说“不”的权利，但也有在面对刑法的无谓介入时，肯认已被自己的内心所认同的性行为的权利。性刑法尊重女性，更重要的是要还原并尊重性自主决定权的本来样貌，而非基于某种想象的价值设定，诸如“与男性相比女性是天生弱势的，需要刑法的特别保护”等等，使自己陷入不义和进退维谷的尴尬境地。
【注释】 基金项目：国家社科基金重点项目(14AZD135)“依法治国和以德治国的关系研究”；中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保障与犯罪预防研究”；西南政法大学2017年度青年创新团队项目“犯罪化背景下公共安全的刑法保护问题研究”
作者简介：贾健(1983—)，男，安徽芜湖人，西南政法大学法学院副教授，重庆大学博士后。
[1]胡塞尔提出了现象学中的“悬置”理论，他认为要把握认识事物的本质，必须将一切有关客观与主观事物实在性的问题都“存而不论”，将其“搁置”起来，使人摆脱这些充满假设之问题的干扰，从而澄清被各种假设所充塞了的人的意识，也就是说要使人能转向意识的内容本身，通过直接的、细微的内省分析，“回溯到事物本身中去”。参见全增嘏主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1985年版，第752-765页。本文借用这一词汇，来比喻当前刑法学对于强奸罪之法益本体的研究，正是“存而不论”，在面对具体问题时，往往凭借所谓的刑事政策、典型案例、司法惯例甚至包括失效的司法解释等来做出似是而非的判断，归根结底是凭“直观感受”在判断。本文正是要回到“物本体”中去，去探究强奸罪法益的真实构造，以期为这些实际问题的解决提供一个统一的、基础性的教义学根据。需指出的是，对于奸淫幼女犯罪，其侵犯的法益究竟是儿童的身心健康还是性的自主决定权，关涉到刑事政策、社会政策和一国儿童身心发育水平等等，这超出了本文的主题范围，因此，本文所讨论的性的自主决定权的主体暂不包括未成年人在内。
[2]苏力教授也曾谈到过一个类似的案件。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第43页。
[3]需要指出的是，与以上案件的结论相比，本文更加关注分析工具及其分析过程的正当性。本文并非主张对于“婚内强奸”、“先强奸后通奸”以及“利用其它手段与妇女性交后妇女认同”等案件应一律予以出罪才是正当的，而是希望借助对强奸罪法益的重新探讨，为司法实践中强奸案件特别是诸如此类的“两难”案件，提供一个能够得出最接近于“既合情理又合法理”之判决的规范分析工具。经由这一工具分析得出的结论，就以上两难案件而言，无论最终是否认定为强奸，较之当前，则更具正当性。
[4]应该说，刑法中的性的行为方式选择权是包含于性的行为决定权之中的，换言之，刑法不单独保护性的行为方式选择权，例如，即使妇女对与行为人发生性关系的地点和方式非常反对，但只要没有影响其是否与某人发生性关系的决定，刑法是不会予以介入以单独保护其性的行为方式选择权的。
[5]客观地说，虽然宾丁之后对于法益的界定方法多种多样，但将行为规范或规范效力与法益相混同的错误，仍不断出现。例如，我国刑法学界普遍将重婚罪的法益理解为“一夫一妻制度”、丢失枪支不报罪的法益理解为“国家对枪支的管理制度”、毒品类犯罪的法益是“国家对毒品的管理制度”等等，这些其实都是规范本身或者说都是规范被遵守的效力状态而已，并没有深入到如果这种规范或被遵守的状态被打破，外界将发生何种损益的变化。
[6]将法益归结为权利，也是不妥当的，“法益本身不是权利”，无论如何，权利只能被违反，而不能被侵害，只有权利的事实面，才能被侵害。
[7]Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Carl Heymanns Verlag KG. K?ln•Berlin•Bonn•München2002. S31.这里可以借用许廼曼教授在探讨刑法教义学的本体论基础与规范性评价之一体关系时曾举的亚马逊河上下船的例子以说明，即大都市的地铁，乘客一般是先下后上，以避免拥挤，但在亚马逊河流域，由于河水波动，无法做固定的上岸码头，人们只有站在河水中等待上船，为了免遭饥饿的食人鱼的攻击，就必须让在水中等待的乘客先上船，虽然这样不免相互碰撞，造成伤害，但与食人鱼造成的严重伤害程度对比，显然是轻微多了。〔德〕许迺曼：《作为学术的刑法释义学》，吕理翔译，载许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风和煦学术基金2006年版，第150页。事实上，如果亚马逊河流域为此订立了一条有利于保护“乘客人身安全”的法规范，即“乘船时，必须先上后下，否则处以……”但假如有一天，该流域不再需要轮船通航，没有乘客排队登船了或者没有食人鱼出现了，那么，该利益所附着的事实基础就没有了，如果继续通过这一规范来维持该利益的价值判断——“有利于乘客乘船时的安全保障”，就成为毫无意义的价值设定。
[8]但显然不能说强奸行为的实质是减损了这种自我决定权本身，否则即是将强奸罪理解为一种对一般自由权的侵犯了。
[9]前者着眼于“自主权”的抽象概念，而后者虽注意到“性”自主权的身体性，但又将其与一般的身体支配权混为一谈。其实，“将自主决定权理解为一种‘拒绝的权利’，也就是说，当一个人不想为性行为或性的行为的时候，他可以向别人说不”的观点，也可以说是一种抽象自主权的表述方式。
[10]我国台湾地区“刑法”第304条第1款规定：“以强暴、胁迫使人行无义务之事或妨害人行使权利者，处3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罚金。”事实上，目前大多数国家和地区的刑法是将侵犯性的自主决定权法益的犯罪归入到侵犯人身权犯罪的章节中，但又与侵犯身体权和自由权的犯罪类型相互并列，互不隶属。这也佐证了，不能将抽象自主权和身体自由权当做性的自主决定权法益之实质，同时也反映出性的自主权法益在人身权法益类型中的特殊性。
[11]新西兰刑法典将包括强奸罪在内的性犯罪纳入到了“危害宗教，道德和公共福利的犯罪”一章。荷兰刑法典将其纳入到“侵害公共道德的犯罪”章。我国台湾地区“刑法”在1999年修改之前，亦是将其包括在“妨害风化罪”章中。
[12]可能会有人质疑，这种对于社会真实性观念的探寻是否是一种伦理规范说的立场，本文认为，性的社会伦理风俗变革与当下个体对于性的真实感受并非同一，前者落脚于特定社会时期的普遍道德准则，而后者聚焦于个体的真实感受，对于后者的探讨，实是为性自主决定权法益寻找一个真实的法益存在面。
[13]参见潘绥铭：“第六章性革命的全貌”，“中国人民大学性社会学研究所”网址：http://www.sex - study.org/news.php? isweb =2&sort =171&id =1747&classid =，访问时间2017年2月28日。
[14]参见“调查：香港青少年性态度开放平均7.7名性伴侣”，载中国新闻网，网址：http://www.chinanews.com/ga/2013/10-27/5428423.shtml，访问时间：2017年2月10日。
[15]在笔者于2016年12月至2017年2月组织学生进行的一项“对于性侵害罪的看法的访谈”调查中，几乎全部被访者谈到了对于精液的恶心感，“非常想吐，感觉自己很脏”。另外，笔者在河南省某市检察院挂职期间，发生过多起强奸案的被害人在被侵害后把沾有精液的内衣裤洗掉或扔掉的行为，对此，其较为一致的动机是，基于对犯罪人体液的恶心感及性侵所带来的自身不洁感。
[16]事实上，受害妇女也可能是因为害怕被贴上“不贞”的标贴，而感到羞耻和焦虑，但这种给受害者带来人格歧视的性伦理风尚，显然不是刑法要保护的对象，退一步说，无论何种心理动机，给受害人造成的直接影响就是精神和心理上的羞耻与焦虑等负面情绪，这才是性侵给被害人带来的真正利益减损。
[17]需要特别指出的是，本文只是将构成通说的性的自主决定权法益(缺乏实质存在面的、形式意义上的)的性的自主权和自决权概念从既作为法益之本体，又作为强奸罪构成要件中的“行为规范”(如第二章所述)，归位到仅作为构成要件中的“行为规范”。因此，这并不意味着不同犯罪认定阶段强奸罪的法益内容是不同的——相反，均是围绕性的身心安宁来展开，三者绝非等同并列，性的自主权和自决权只是在构成要件阶层根据性的身心安宁衍生出来的“行为规范”而已；更不意味着刑法中每个犯罪的法益内容都会因为犯罪论阶段不同而不同。
[18]这也是大塚仁、川端博、陈子平等学者所主张的构成要件之社会功能发挥的显现，参见大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第116页。
[19]这也回答了，第一部分中关于强奸罪本质的争论，强奸罪保护法益的人身性不在于一般的身心健康，而是应该透过身体，最终落脚到性的身心安宁的判断上。
[20]其实，存在违法阻却事由的情形从数量上看，并非“特殊情况”，正如松原芳博所言：“也不是说，实际符合违法阻却事由的只是一种例外事态，构成要件该当行为的大多数均具有违法性。例如，就满足了业务堕胎罪的构成要件的行为而言，较最终被认定具有违法性的情形而言，基于《母体保护法》而阻却违法性的情形要多得多。由此可见，构成要件的违法推定机能，只限于体现构成要件与违法阻却事由之间的逻辑关系，并不意味着诉讼法上的法律的、事实的推定。”参见松原芳博：《刑法总论的重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第39页。因此，存在根据说所主张的“‘暂时性地’具有了违法性”，从理论设计的认定效率上看，是没有优势的。
[21]行为是否符合构成要件与行为是否侵犯了各罪所保护的法益进而具有实质违法性之间，不存在必然关系，原因即在于，立法者在建构构成要件时，只能抽象地、类型化地考察“一般被禁忌的举止行为的图案”(罗克辛语)，但无法确保这一“被禁忌的举止行为”就一定具有要保护法益的侵害性，换言之，“被禁忌的举止行为”与实质违法性的有无没有必然的联系。具体而言，一方面，不符合构成要件的行为，也可能具有违法性，例如，“为了单纯的使用而拿走他人的东西，通常是无行为构成的而因此是无罪的。但是，它作为被禁止的擅自使用行为(《德国民法典》第858条)还是违法的，并引起了有关人的紧急防卫权。”(〔德〕克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第187页)；另一方面，符合了构成要件，也可能不具有实质的违法性，例如，即使有醉酒驾驶行为，但如果是在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车，因为没有造成公共安全法益的抽象危险，则不成立危险驾驶罪。但显然，具有了“治安管理处罚法”意义上的违法性。
[22]林东茂教授指出，承诺无需援用习惯法或社会相当性来解释，而是可以直接援引宪法上所保障的“行为自由”，《德国基本法》第2条第1项规定：“于不侵害他人权利与不违反合宪秩序或不违背善良风俗之情况下，任何人有权自由伸展其人格”，既然在宪法上给予了行为的自由，承诺者就有容许自己拥有的法益被侵犯的权利。参见林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2012年版，第124页。
[23]蔡圣伟：《台湾地区刑法中保护性自主决定的制裁规范——现行法制的介绍以及未来修法的展望》《月旦刑事法评论》2016年第3期。其实，纵观区分这两罪的国家或地区刑法，既有配置相同法定刑的，例如日本刑法、阿根廷刑法和我国台湾地区现行刑法；也有配置不同法定刑的，例如德国刑法、荷兰刑法(对于强奸罪规定判处12年以下监禁或第五类罚金；而对类似乘机性交罪规定判处八年以下监禁或第五类罚金)以及我国澳门地区刑法(针对强奸罪规定了3年至12年徒刑，而对无能力抗拒之人之性侵犯罪只规定了一年至八年徒刑)的规定。
[24]当然，如果被害人系精神病人等不能告诉的情形，则其法定代理人、近亲属可代为告诉，另外，有必要增加规定，“检察机关也可基于公共利益之特别理由，依照职权主动起诉”的条款。这对于灵活解决司法实践当中经常出现的，行为人收留流浪智障妇女后，与之发生关系并组成家庭、生育的案件，较为妥当。
[25]我国台湾地区“刑法”第229-1条(告诉乃论)规定：对配偶犯第221条、第224(注：强制猥亵罪)条之罪者，或未满18岁之人犯第227条(注：合意性交猥亵罪)之罪者，须告诉乃论。实际上，如果绕开奸淫幼女类强奸的法益究竟是幼女的身心健康还是性的自主权的问题，对于已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系的行为，也可以沿着本文此处的论证脉络而纳入告诉乃论的范围，但由于这个问题关涉太广，已经超出了本文的主题范围了，因此，这里暂不予以讨论。
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【期刊名称】《法律新闻》【期刊年份】 2018年 【期号】 5
