内容提要：在嫖宿幼女罪被取消后，“两高”的《解释》并没有将强迫幼女卖淫“回归”到强奸罪，而是继续保留在强迫卖淫罪中，并将其作为“情节严重”的情形之一，这一做法有其合理性。已满14周岁不满16周岁的未成年人实施强迫幼女卖淫的，可以根据是强奸罪的间接正犯还是强奸罪的片面共犯来确定是否负刑事责任。强迫幼女卖淫同时触犯其他罪名的，应从一重罪处断，而另犯其他罪行的，才应数罪并罚。《解释》将幼女作为提升法定刑的条件，强迫1名幼女卖淫即属“情节严重”，从而使刑法第三百五十八条第二款“从重处罚”的适用成为难题。
关 键 词：强迫幼女卖淫 强奸罪 数罪并罚 从重处罚 forcing young girls to prostitution the crime of rape combined punishment of crimes give a heavier punishment
2017年7月，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，针对近年司法机关办理相关案件中出现的新情况、新特点、新问题作了规定。其中，基于《刑法修正案(九)》对强迫卖淫罪的修改①，《解释》明确了该罪“情节严重”的具体表现。值得注意的是，在《刑法修正案(九)》中取消了“嫖宿幼女罪”，而将嫖宿幼女的行为“回归”到强奸罪的情况下，如何处理其他涉及幼女卖淫的犯罪就成为必须认真研究的课题。比如在《刑法》第三百五十八条强迫卖淫罪中是否还存在强迫幼女卖淫的情况，换句话说，强迫幼女卖淫的，是构成“情节严重”的强迫卖淫罪，还是构成奸淫幼女型的强奸罪呢？从应然的角度看，既然取消了嫖宿幼女罪，在规范层面上否定了幼女具有性自主的能力，那么促成幼女被人嫖宿的其他行为，包括强迫幼女卖淫的行为，无疑都可以按强奸罪论处。不过《解释》没有采取这一立场，并未将强迫幼女卖淫排除在强迫卖淫罪之外。相反，《解释》第六条将强迫不满14周岁幼女卖淫作为强迫卖淫罪“情节严重”的情形之一。显然，这一规定体现了对幼女的特别保护，但也留下一些值得讨论的问题：比如在强迫幼女卖淫的场合，是定强迫卖淫罪更合适还是定强奸罪更合适，相对负刑事责任年龄的人强迫幼女卖淫的如何承担刑事责任、强迫幼女卖淫如何“从重处罚”等。以下笔者结合《解释》的规定，对强迫幼女卖淫法律适用的几个问题略抒己见。
一、强迫幼女卖淫规定在强迫卖淫罪中是否合适
正如上文所言，立法机关取消了嫖宿幼女罪，司法解释就完全可以不再将强迫幼女卖淫的情形规定在《刑法》第三百五十八条之中，甚至可以直接规定“强迫幼女卖淫的，以强奸论，从重处罚。”这样既不违反现有法律的规定，也与《刑法修正案(九)》的立法旨趣相一致，同时也不会造成法律上的漏洞和矛盾。不仅如此，在司法实践中，对于强迫幼女进行性交易的行为，的确已有按强奸罪共犯论处的实例②。可见，在法律上确认强迫幼女卖淫以强奸罪论并不存在很大的障碍。但是《解释》并没有将强迫幼女卖淫同步回归到强奸罪，而仍然作为强迫卖淫的加重情节之一。那么，首先需要讨论的就是《解释》这样的规定是否合理。对此，笔者的答案是肯定的，强迫幼女卖淫定强迫卖淫罪而不定强奸罪是合适的。
首先，强奸罪不能全面评价强迫幼女卖淫的危害性。所谓卖淫行为，是指以支付对价为条件向不特定的人提供性服务的一种行为，具有反复、多次实施的特点。所以，强迫卖淫往往意味着卖淫者违背自己的意志多次向他人提供性服务。对于强迫幼女卖淫而言，更是意味着将该幼女置于被不特定的其他人多次嫖宿(奸淫)的境地。换句话说，强迫幼女卖淫的危害不仅表现在业已发生的幼女被嫖宿的事实上，而且也表现在幼女因为受到强制，而不得不面临被多人、多次嫖宿的潜在风险中。如果以强奸罪来认定，则只能关注已经发生的嫖宿事实，对于可能发生的嫖宿风险，却无法评价。强迫卖淫罪则不然，其关注的重点是“强迫”他人去“卖淫”，而不是被他人“嫖宿”。不管是已发生的嫖宿还是可能的嫖宿，都可以在“强迫卖淫”中得到评价，将强迫幼女卖淫认定为强迫卖淫罪更能揭示其中的危害。在笔者看来，正是因为在强迫卖淫中存在被他人反复多次嫖宿的可能，立法者才在刑法中为强迫卖淫罪设置了比强奸罪更高的起刑点。
其次，定强奸罪难以准确界定强迫幼女卖淫的共同犯罪形态。不可否认，从违背本人意志而发生性关系的角度看，强迫卖淫与强奸罪确实存在很大的共性，以至于有学者认为强迫卖淫其实是强奸罪的“变种”③。强迫幼女卖淫更是这种类型强奸罪的极端体现。但是应当注意到，与一般的强奸不同，强迫幼女卖淫实际上是强迫幼女被他人嫖宿，他人的嫖宿行为才算得上是强奸的实行行为。所以如果以强奸罪对强迫卖淫行为定罪量刑，则在很大程度上取决于对嫖宿行为的认定，而这并非易事。有观点从间接正犯角度解析强迫卖淫行为，认为强奸罪可以直接实行，也可以间接实行，强迫卖淫罪是以获得财物为目的的间接正犯形式的强奸犯罪，强迫卖淫者是强奸罪的间接正犯④。笔者认为这一观点有简单化之嫌。这里应该区别不同的情况：一种是嫖宿者缺乏对幼女及其被强迫事实的明知，在表面“自愿”的情况下与幼女发生关系，此时嫖宿者尽管有嫖娼的故意，但没有刑法上嫖宿幼女的故意，不构成嫖宿幼女型的强奸罪。而幕后的支配者，通过强迫手段造成幼女事实上被人嫖宿，符合间接正犯的特征，系强奸罪的间接正犯；另一种是，嫖宿者明知对方是幼女而嫖宿，此时嫖宿者构成强奸罪，且系强奸罪的直接正犯，既然已有正犯，强迫卖淫者就不应当再视为间接正犯，而只能是强奸罪的片面共犯(帮助犯)⑤。可见，如果将强迫卖淫行为以强奸罪论处，则必须确定是强奸罪的正犯还是共犯，但这又完全取决于对他人嫖宿行为的认定。同样是强迫幼女卖淫行为，只是由于第三人(嫖客)的原因而产生不同的法律效果，这种做法恐有不妥，在实务中也会徒增繁琐，提高查办的难度。
再次，如果将强迫幼女卖淫认定为强奸罪，则意味着其完成形态取决于强奸是否完成，不管是采用“接触说”，还是“插入说”，都会使强迫幼女卖淫的既遂时间大大延后。同时由于强迫卖淫行为只是为他人嫖宿幼女创造条件，如果对该行为以强奸罪来认定，则该行为只是强奸罪的预备行为，在嫖宿没有实际发生的情况下，强迫卖淫只能是强奸罪的预备犯，从而使强迫卖淫者具有了从轻、减轻，甚至是免除处罚的法定情节，这并不利于对强迫卖淫行为的惩治。
最后，如果将强迫幼女卖淫认定为强奸罪，则遵循同样的逻辑就可以得出强迫其他妇女卖淫的，也构成强奸罪。因为从本质上说，既然是“强迫卖淫”，就表明行为人违反了被害人(不管是否是幼女)的意志，侵犯其性自主权，这无疑都符合强奸罪的犯罪构成。如此，就从根本上动摇了强迫卖淫罪存在的基础，也使得强迫卖淫罪的设置并无必要。
综上所述，尽管强迫幼女卖淫具有奸淫幼女型强奸罪的特征，但在刑法特别规定了强迫卖淫罪的情况下，强迫幼女卖淫的就应当以强迫卖淫罪论处，这既有利于对此类行为的打击，也便于司法的具体操作。从立法手段上看，这种做法其实是“帮助行为正犯化”的立法体现，既如此，“作为正犯化的帮助行为，只需接受正犯化后的法条而不再适用原法条所规定的犯罪构成的评价”⑥。在这一点上，《解释》的规定是合理的。
值得注意的是，对于强迫卖淫能否以强奸罪论处的问题，也有学者主张要区别不同情况。具体而言，对于组织、强迫、引诱幼女卖淫的，要从主动和被动的角度分别处理。根据这一观点，在强迫卖淫中，如果以主动方式强迫幼女为嫖宿幼女的行为人服务，并在其中起串联、中介和桥梁作用的行为人就是嫖宿幼女的帮凶，对此应以强奸罪共犯论处；而如果只是开门迎客，等人上门，嫖宿幼女尚未发生的，则应以强迫卖淫罪论处⑦。笔者不同意这一观点，强迫幼女卖淫的，不管是所谓的“主动”与“被动”，其在主观方面和客观方面并无不同，以此来区别强奸罪和强迫卖淫罪缺乏充分的根据。而且如论者所述，若嫖宿幼女尚未发生的定强迫卖淫罪，而发生了嫖宿幼女的定强奸罪，由于强迫卖淫罪的总体的量刑幅度比强奸罪重(死刑除外)，就完全有可能造成发生结果的比没有发生结果的处罚要轻，这恐怕也不妥当。
二、相对刑事责任年龄人强迫幼女卖淫的如何处理
《刑法》第十七条第二款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。据此，需要讨论的是这一年龄段的人实施强迫幼女卖淫行为的该如何承担刑事责任的问题。
有观点认为，由于强迫卖淫罪不在《刑法》第十七条第二款的8种犯罪之内，因而该年龄段的人犯强迫卖淫罪不应当追究刑事责任⑧。笔者认为这一观点不能成立。尽管《刑法》第十七条第二款所规定的8种犯罪确实不包括强迫卖淫罪这一罪名，但并不意味强迫卖淫行为一律排除在本款规定之外。2002年全国人大法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中指出：《刑法》第十七条第二款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。强迫卖淫行为，正如上文所言，是强奸行为的“变种”，可以考虑适用《刑法》第十七条第二款。即便认为强迫卖淫行为具有独立的行为模式和评价标准，也不能否认该行为在符合强迫卖淫罪的同时，也有可能同时符合强奸罪的犯罪构成。根据2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了《刑法》第十七条第二款规定的，应当依照《刑法》第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。其实，不管该款规定的是8种具体罪名还是8种具体犯罪行为，只要是已满14周岁不满16周岁的人所实施的行为，能够评价为第十七条第二款规定的犯罪，就应当适用该款的规定追究刑事责任。换言之，只要已满14周岁不满16周岁的人所实施的行为包含了上述8种犯罪行为，就应以犯罪论处⑨。据此，相对负刑事责任年龄的人强迫幼女卖淫的，并非一律不负刑事责任。对此需要根据不同情况，分别处理：
第一种情况，相对负刑事责任年龄的行为人强迫幼女向行为人本人“卖淫”，由于该种行为不符合卖淫行为的法律特征，实质上是行为人强行奸淫幼女，应直接以强奸罪论处。需要指出的是，若行为人没有采用强迫的手段，而让幼女向行为人本人卖淫的，虽然仍属于奸淫幼女行为，应以强奸罪论，但根据上述审理未成年人刑事案件解释第二十七条的规定，如果属于偶尔与幼女发生性行为，情节轻微，未造成严重后果的，则不认为是犯罪。
第二种情况，相对负刑事责任年龄的行为人强迫幼女向他人(嫖宿者)卖淫，嫖宿者不知该女的年龄不满14周岁而嫖宿的。此时尽管在客观上确实发生了幼女被强奸的危害结果，但由于嫖宿者缺乏主观故意，并不构成强奸罪。而相对负刑事责任年龄的人作为幕后的支配者，实际上是以不知情的嫖客为工具，实施了强奸幼女的行为，故应以强奸罪的间接正犯追究其刑事责任。
第三种情况，相对负刑事责任年龄的行为人强迫幼女向他人(嫖宿者)卖淫，嫖宿者明知是幼女而嫖宿的，根据《刑法修正案(九)》的规定，嫖宿者构成奸淫幼女型强奸罪。此时，相对负刑事责任年龄的行为人的强迫行为对他人的强奸行为起到了帮助的作用，但对此不能认定为强迫卖淫罪，也不宜以强奸罪的帮助犯追究刑事责任。
或许有个疑问，对于已满14周岁不满16周岁的人实施的强迫卖淫行为，在同样是触犯强奸罪的场合，为何构成间接正犯的情况下需要负刑事责任，而构成帮助犯的情况下却不需要负刑事责任？笔者的观点是：《刑法》第十七条第二款所列的8种行为，原则上应当指的是8种犯罪的实行行为和部分教唆行为，但不应当包括帮助行为。换句话说已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的，可以是直接正犯，也可是间接正犯，但不应包括帮助犯。这是因为在帮助犯的场合，意味着有正犯的存在，既如此，危害结果完全可以由该正犯承担，而无须追索到提供帮助的那些相对负刑事责任年龄的人；同时，在我国刑法中，帮助犯属于从犯，在处罚上应当从轻、减轻或免除处罚，这就说明其罪行的严重程度较为有限，既如此，就不应当将这种程度的行为归入《刑法》第十七条第二款当中；此外，如果帮助行为可以列入《刑法》第十七条第二款的行为中，则由于帮助行为缺乏定型化的特征，会使得已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的范围难以界定，这恐怕并不符合立法的原意。
第四种情况，相对负刑事责任年龄的行为人以奸淫幼女的手段迫使该幼女向他人卖淫的，对该手段行为可以直接以强奸罪论处。由于在修订前的《刑法》条文中明确规定“强奸后迫使卖淫的”属于强迫卖淫的加重情节，而强迫卖淫罪并不在《刑法》第十七条第二款所列的8种罪行中，所以原先在学界就有关于已满14周岁不满16周岁的人以强奸的方法强迫他人卖淫的是否承担刑事责任的争论。当时比较一致的观点认为，在此场合存在整体法与部分法的竞合，尽管其行为不构成强迫卖淫罪(整体法)，但符合强奸罪(部分法)，应以强奸罪论⑩。修订后的刑法取消了这一加重情节的规定，已满14周岁不满16周岁的人以强奸的手段迫使卖淫的，对其中的强奸行为当然更可以直接以强奸罪追究刑事责任，对此应不存异议。
三、强迫幼女卖淫如何数罪并罚
《刑法修正案(九)》取消了强迫卖淫罪加重情节的规定，取而代之的是数罪并罚的规定，《刑法》第三百五十八条第三款规定，强迫卖淫，“并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”《解释》第七条也重申这一规定。问题是，在强迫卖淫罪中，同时构成其他犯罪的，是否一律“数罪并罚”。
还是以“强奸后迫使卖淫”为例，对此是否要数罪并罚理论上有不同的观点。一种观点认为：《刑法》第三百五十八条原本将“强奸后迫使卖淫”规定为法定刑升格的条件(结合犯)，但《刑法修正案(九)》删除了这一规定，据此强奸后迫使卖淫的，应数罪并罚，而不能作为强迫卖淫罪的严重情节(11)。另有观点则认为应区别对待：如果强奸妇女或奸淫幼女时并无迫使其卖淫的故意，后来才有此故意，进而迫使其卖淫的，应数罪并罚。但是，如果行为人为使被害人从心理上消除贞操意识，而先对妇女实施强奸，然后逼迫其卖淫的，对行为人应以强迫卖淫罪从重处罚(12)。
在“强奸后迫使卖淫”是否要数罪并罚的问题上，笔者同意第二种观点。理由在于：一方面，“强奸后迫使卖淫”表明强奸行为和强迫卖淫行为不管在主观上还是在客观上都存在密切的联系，强奸行为既是独立的犯罪行为。实际上也是强迫卖淫罪中“强迫”行为，这在理论上属于一行为触犯数罪名，应从一重罪(从重)处断。如果对“强奸后迫使卖淫”数罪并罚，则意味着强奸行为既为强奸罪所评价，又为强迫卖淫罪所评价，有失公正。只有在强奸行为和强迫卖淫行为各自独立的情况下，才应分别评价，数罪并罚。另一方面，《刑法》第三百五十八条第三款表述为“并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，“并有”一词应理解为“另有”“义有”之意，表明存在与强迫卖淫行为相并列的其他独立犯罪行为。有学者对比《刑法》第二百四十一条收买被拐卖妇女罪中，有关“并有”其他犯罪行为而数罪并罚的规定，指出《刑法》第三百五十八条第三款所规定的“并有”表明，其后的“杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为”与组织、强迫卖淫行为之间是相互独立的并列关系，而并非一行为同时触犯两者(13)。故强奸后迫使卖淫的并不属于该款“并有”其他犯罪行为的情况，不应数罪并罚。
但是对于第二种观点所言的强奸后迫使卖淫的，一律以“强迫卖淫罪从重处罚”的处理方式，笔者并不赞同。尽管在刑法修订前，强奸后迫使卖淫的，的确只能以强迫卖淫罪加重处罚，但在该条文业已删除后，就没有必要将该种行为局限在强迫卖淫罪这一罪名中。既然是一行为触犯数罪名，直接根据犯罪竞合的原理“从一重罪(从重)处断”即可。虽然在一般情况下，以强迫卖淫罪论处比强奸罪要重，但这并不绝对。比如行为人强奸既遂后，强迫卖淫未遂，或主动放弃强迫被害人卖淫，如果此时还要定强迫卖淫罪，则因为要适用未遂，甚至是中止的规定，反而会导致处罚的不力。所以笔者认为，对于强奸后迫使卖淫的，应按处罚较重的规定从重处罚，而不是一律以强迫卖淫罪从重处罚。
综上，《刑法》第三百五十八条第三款“数罪并罚”的规定，应当是在行为人犯强迫卖淫罪之外，另有其他犯罪时才能适用。而当行为人以强奸、杀伤等行为强迫他人卖淫时，作为强迫手段的强奸、杀伤等行为又同时触犯其他罪名的，则应按犯罪竞合处理而不数罪并罚。
需要注意的是，对一般妇女而言，以强奸为手段，奸后强迫被害人卖淫的系“强奸后迫使卖淫”，属于一行为触犯数罪名，无须数罪并罚。但这一点在强迫幼女卖淫中有所不同。对于幼女而言，采用暴力胁迫等方式违背幼女意志强行奸淫幼女的，固然是“强奸”，未使用暴力胁迫等方式，在幼女“自愿”的情况下与其发生性关系，仍属奸淫幼女，也是法律上的“强奸”。那么出于使幼女卖淫的目的，行为人与幼女“自愿”发生性关系(奸淫幼女)后又促成幼女卖淫的，就不能简单地认为属于“强奸后迫使卖淫”。因为此时的强奸行为没有采用暴力、胁迫等手段，并不属于强迫卖淫中的“强迫行为”。故对此需要区别不同情况：一是奸淫幼女后，行为人又继续使用暴力、胁迫等手段迫使幼女卖淫的，应分别构成强奸罪和强迫卖淫罪，数罪并罚；二是奸淫幼女后，行为人并未实施进一步的暴力、胁迫等手段，幼女“自愿”卖淫的，由于不存在“强迫行为”，只能以强奸罪一罪论处；三是奸淫幼女后，行为人又采用金钱、物质或其他利益怂恿、诱使幼女卖淫的，应分别构成强奸罪和引诱幼女卖淫罪，数罪并罚。
四、强迫幼女卖淫如何“从重处罚”
《刑法》第三百五十八条第二款规定：“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”。这一规定体现了对未成年人的特别保护。《解释》也贯彻了这一立法精神。对于强迫卖淫罪“情节严重”的情形，《解释》对于不同人群设置了不同的标准。《解释》第六条规定，具有下列情形之一的，属于第三百五十八条第一款规定情节严重：(一)卖淫人员累计达5人以上的；(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达3人以上的；(三)强迫不满14周岁的幼女卖淫的……。根据这一规定，只要是强迫幼女卖淫的，不需要人数的限定，哪怕只强迫1人，即属于强迫卖淫罪的“情节严重”，当处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。较之强迫其他人群卖淫达到一定人数才属于“情节严重”，强迫幼女卖淫的处罚力度无疑严厉得多。
由于《解释》第六条规定的强迫幼女卖淫“情节严重”的标准远低于强迫其他人群卖淫，同时，《刑法》第三百五十八条第二款本身就有“强迫未成年人卖淫，从重处罚”的规定，这就涉及该规定在强迫幼女卖淫案中的适用问题。以强迫1名幼女卖淫为例，根据《解释》的规定，此情形已属《刑法》第三百五十八条第一款强迫卖淫罪之“情节严重”，那么，此时是否还要适用第三百五十八条第二款“从重处罚”的规定呢？表面上看，这一问题的答案是显而易见的：强迫未成年人卖淫当然包括强迫幼女卖淫，所以《刑法》第三百五十八条第二款“从重处罚”的规定也当然适用于强迫幼女卖淫。但是在笔者看来，对于强迫1名幼女卖淫的，如果既要根据《解释》的规定认定为强迫卖淫“情节严重”，又要根据《刑法》第三百五十八条第二款对其“从重处罚”，看似理所应当，实则难说合理。
一般认为，所谓“从重处罚”是指在法定刑之内选择较重的刑种或较长的刑期，在一罪有几个量刑幅度的情况下，从重处罚则是在具体犯罪情况相应的量刑幅度内，选择较重的刑种或较长的刑期。对于强迫卖淫罪而言，尽管刑法规定了两个量刑幅度，即5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金(情节一般)和10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产(情节严重)，但是根据《解释》的规定，只要是强迫1名幼女卖淫的，即属于强迫卖淫罪的“情节严重”，换句话说，强迫幼女卖淫的只有一个量刑幅度。这就表明，《解释》实际上已将强迫“幼女”直接作为加重处罚的情节。而这种将原本属于从重处罚的量刑情节作为法定刑升格条件，从而加重处罚的，有可能导致罪刑关系失衡，造成对被告人不利的后果。因为一个情节只能证明一个量刑事实，只能提供一个刑罚适用理由。从结局上看，显然不能根据一个从重量刑情节就得出加重处罚的结论(14)。具体而言，“幼女”这一情节在《解释》中已经导致法定刑升格，此时如果再适用《刑法》第三百五十八条第二款“从重处罚”的规定，则“幼女”的身份既是提升法定刑幅度的依据，又要作为在法定刑幅度内从重处罚的依据，似有违反禁止重复评价原则的嫌疑。
同时还应当明确，刑法中的“从重处罚”是基于一定从重情节而设立，即在其他条件都相同的情况下，有该情节的比没有该情节的处罚要重。换言之，“从重处罚”是建立在一定“参照物”之上的，而且建立在同一个量刑幅度之中。如果这个“参照物”难以确定或不在同一个量刑幅度中，则无法准确适用“从重处罚”的规定。正如针对《刑法》第二百三十六条第二款“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定，有学者指出：任何“从重”都要以“不从重”来作为参照，而奸淫幼女的“从重”，却偏偏找不到一个合适的参照对象。更确切地说，普通型强奸与奸淫幼女型强奸的基本面差别太大，两者基本上不具备可比性，这使得“从重”被悬在半空，落不到实处(15)。同样的情况也见之于强迫卖淫罪中。尽管《刑法》第三百五十八条对于被强迫卖淫的人群有成年和未成年之分，但在《解释》中，对于被强迫卖淫的人群的年龄段则分为三种，即成年人(一般人)、未成年人和不满14周岁的幼女。而针对不同人群是否达到“情节严重”的程度，《解释》确定了不同的人数要求：分别是5人、3人和1人。由于刑法规定的是“强迫未成年人卖淫，从重处罚”，而不是“强迫幼女卖淫，从重处罚”，所以强迫1名幼女卖淫，如果要适用“从重处罚”的规定，则应该将其“参照物”确定为“强迫1名成年人卖淫”。但是应当注意到，根据《解释》的规定，强迫1名成年人卖淫，只属于一般情节，只处5年以上10年以下有期徒刑，而强迫1名幼女卖淫已属“情节严重”，应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，二者根本不在同一个量刑幅度中，谈何“从重处罚”呢？形象地说，一个起刑点已经是10年以上有期徒刑的案件，不可能再按照一个起刑点为5年有期徒刑的案件“从重处罚”。
由此可见，《解释》在有关强迫幼女卖淫的规定上有不合理之处，既然《刑法修正案(九)》特别增设了“从重处罚”的规定，就应当认为立法者已经考虑到需要对未成年人，包括幼女的特别保护。在实践中根据这一“从重处罚”的规定，也完全可以从严惩处此类犯罪。司法解释不应该再在此基础上叠床架屋、越俎代庖，通过降低其构成要件的标准，变相加重相关犯罪的处罚，由此导致立法中的“从重处罚”无所适从。概言之，既然立法机关在立法时已经将某一情节明文规定为从重情节，司法解释就不应该在某种程度上将其改造成为一个变相的加重情节。在这一点上，“两高”的《解释》恐有所不妥。
注释：
①原条文规定：组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)组织他人卖淫，情节严重的；(二)强迫不满14周岁的幼女卖淫的；(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；(四)强奸后迫使卖淫的；(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。修改后的条文取消了5种加重量刑情节，而以“情节严重”代替，并且取消了该罪的死刑。
②温晓霞、彭聪：《明知是幼女而强迫卖淫属于强奸犯罪》，《人民法院报》2017年7月13日第007版。
③参见金泽刚、肖中华：《有关卖淫犯罪的疑难问题新探》，《华东政法大学学报》2005年第5期，第54-62页。
④参见张东、樊洪：《未成年人实行强迫卖淫行为的刑事责任》，《中国检察官》2007年第9期，第20-23页。
⑤尽管在德日刑法中也存在“正犯后正犯”的情况，认为在正犯后还有存在间接正犯的余地，我国也有扩大间接正犯的主张，但“正犯后正犯”只发生在幕后者对不法程度欺骗、对加重情节欺骗、对被害人身份的欺骗以及通过有组织的权力机构的意志支配的场合。之所以能够对隐藏于幕后的行为人进行客观归责，无非因其制造错误或发布命令的行为与法益侵害的结果之间存在因果关系。而这些在强迫幼女卖淫中并不存在。有关论述可详见张伟：《“正犯后正犯”与犯罪参与理论研究》，《法学界》2015年第5期，第43-56页；王振、武立松：《论间接正犯概念的扩张——正犯后正犯》，《湖南公安专科学院学报》2009年第4期，第85-90页。
⑥江崎、王焕婷：《正确解读嫖宿幼女罪之废除》，《青少年犯罪问题》2017年第2期，第80-88页。
⑦杨兴培、田然：《嫖宿幼女行为回归强奸罪的法理思考》，《青少年犯罪问题》2015年第6期，第5-12页。
⑧参见时延安：《妨害风化犯罪》，中国人民公安大学出版社2010年版，第51页。
⑨张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社2016年版，第314页。
⑩同前注⑧，第52页。
(11)同前注⑨，第314页。
(12)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第601页。
(13)该论者认为：我国《刑法》第二百四十一条规定了收买被拐卖的妇女罪，其中第四款规定：收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。显然，这里的“并有”就是表示收买行为之外尚有其他独立的犯罪行为。因为收买行为根本不可能与强奸、非法拘禁、故意伤害、侮辱行为相重合，也就是说，这里不存在一个自然意义上的行为既触犯收买被拐卖的妇女罪又触犯强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪，进而成立想象竞合犯的可能性。那么，在收买行为之外的其他的犯罪行为，就当然是指与收买行为相并列的其他独立的犯罪行为。周啸天：《“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定再解读》，《华东政法大学学报》2016年第2期，第43-52页。
(14)周光权：《论量刑上的禁止不利评价原则》，《政治与法律》2013年第1期，第109-116页。
(15)郑伟：《论刑法存设嫖宿幼女罪的合理性》，《法学》2014年第4期，第82-90页。
