摘要: 从“永久性居民”和“居留权”概念在香港的出现与发展，到《基本法》第24条在内容上的明确规定，再到香港回归之后由此而引发的一系列宪法案件，居留权主体(香港永久性居民)问题一直争议不断，其间挑起了香港司法独立与人大释法是否冲突、普通法方法的适用程度等诸多问题。从实践角度来看，对此也采取了人大释法等诸多方法予以应对，但最终都未能在根本上平息由《基本法》第24条所引发的争议，而且由此造成的社会后果也日趋严重、复杂。其实从居留权主体的本质属性来看，问题背后的关键在于对居留权主体的规定发生了法理上的错位，即不应该由《基本法》来明确规定居留权主体的具体内容，毋宁应该在一般法律层面来具体展开，由此才符合居留权保护的规范属性，进而才可能在根本上解决目前存在的诸多争议及难题。从法理上来说，应该对《基本法》第24条的内容进行相应的修改，只保留居留权主体在宪法层面的一般抽象性规定，而将其具体内容部分还原至一般法律规定之中，这样才符合居留权保护的法理定位，而且也符合“一国两制”的内在要求。
关键词: 《基本法》第24条；香港永久性居民；居留权；宪法权利；修改
“永久性居民”(permanent residents)和“居留权”(right of abode)的概念起初在香港并不存在，至1984年中英签署《联合声明》时才正式被使用。①《联合声明》对居留权的主体范围，即香港永久性居民，作出了说明，具体包括：(1)在香港特别行政区成立以前或以后在当地出生或通常居住连续七年以上的中国公民及其在香港以外所生的中国籍子女；(2)在香港特别行政区成立以前或以后在当地通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的其他人及其在香港特别行政区成立以前或以后在当地出生的未满二十一岁的子女，以及(3)在香港特别行政区成立前只在香港有居留权的其他人。②为了落实《联合声明》，香港政府于1987年对《入境条例》(“香港法例”第115章)作出重要修改，首次在香港“法律”中引入“永久性居民”和“居留权”这一对概念，③并对居留权的内容进行了定义，即包括以下权利：“(a)在香港入境；(b)不会被施加任何逗留在香港的条件，而任何向他施加的逗留条件，均属无效；(c)不得向他发出递解离境令；及(d)不得向他发出遣送离境令”。④1990年全国人大通过《基本法》，在第24条对有居留权的香港永久性居民的情形进行了明确的规定。⑤由于《基本法》是香港特别行政区范围内的最高法，即所谓的香港“小宪法”，那么第24条由此便对永久性居民的具体内容进行了宪法上的确认，从而具有宪法上的效力。但在香港回归中国且《基本法》生效之后，围绕第24条产生了诸多宪法性争议，且至今尚未予以彻底解决。
一、《基本法》第24条与永久性居民的法理悖论：从吴嘉玲案到刘港榕案
从20世纪50年代开始，香港“政府”根据本地立法的授权，⑥单方面决定采取配额制度来限制来自中国大陆的移民，以及大致保持移入和移出香港人口之间的平衡。⑦为了表示对配额制度的不满，中国政府制定了“单程通行证”政策，规定凡是要到香港定居的中国大陆居民必须首先向中国政府有关部门申请并取得“单程通行证”。⑧配额制度是香港政府基于当时香港特殊的社会环境而采取的措施，其目的是为了有效控制从中国大陆来港定居的人数。该制度适用于所有来自中国大陆的移民，包括香港《基本法》第24条(三)款规定的在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的和在香港通常居住连续七年以上的中国公民在中国大陆所生的中国籍子女。配额制度和与之相配套的“单程通行证”制度一直沿用至今。但是过于严格的配额制度导致了大量符合上述《基本法》规定的中国籍子女迟迟不能来港和家人团圆。根据香港政府在1997年7月初提交给临立会的资料，截至1997年7月1日为止，约有66000名年龄在20岁或以下的内地居民符合《基本法》第24条第3款规定的可以获得但还没有获得香港永久性居民资格的情形。因此，香港政府通过在政策层面增加配额数，希望达到有效控制并逐步让这些符合资格的内地居民融入香港的目的。⑨就香港政府所实行这些政策的目的性而言，其无疑具有合理性且符合香港社会在过渡期的内在要求。
虽然这些政策在当时可以达到一定的社会控制效果，而且在香港回归中国之前，并没有受到任何法律上的挑战，但在《基本法》实施之后，由于《基本法》在香港具有最高法律效力，那么其他法律与政策当然都不得与之相抵触。根据《基本法》的相关规定，大量在殖民地时代需要申请单程通行证而其父母为香港永久性居民的内地居民，便可以直接依据《基本法》第24条的明确规定要求获得香港永久性居民资格。⑩诚然，就这些主体的诉求依据来说，其并不存在明显的不妥之处，因为他们所依据的《基本法》有明确的相关规定。但如果仅仅以《基本法》的文本规定为依据并予以实行，这类人的数量将会远超过政府曾估算的66000这个数字，而基于当时大陆和香港在经济等各方面尚存在着巨大差距等因素，很显然会出现让香港社会一时根本无法承受的爆炸式移民等混乱情形。由于《基本法》规定其修改权属于全国人民代表大会，且修改程序较为严格并需要一定的时间周期，(11)因此一时尚不可能通过修改《基本法》来达到有效控制香港移民人口这一政策目的。为此，香港政府紧急向临时立法会提议修改《入境条例》并获通过，其主要内容包括：香港永久性居民所生的中国籍非婚生子女，如欲以《基本法》为由成为香港永久性居民，必须提出证明，而上述证明的实施方法为居港权证明书，由香港政府签发再交由中国政府并附加于单程通行证上；香港永久性居民在外国所生或拥有外国国籍的非婚生子女不受此限，只需要居港权证明书以及外国发出的有效旅行证件；香港永久女性居民所生的非婚生子女不受此限；且该立法具有追溯力，犹如于1997年7月1日生效一样。(12)虽然这种紧急立法的实施可以在政策效果上达到控制香港移民人口数量的有序增加，从而缓解可能出现的爆炸式移民等混乱情形，但这种紧急应对式立法在实践层面的合理性并不能消解其在规范层面上与《基本法》第24条的不协调。在《基本法》第24条具体规定的内容保持不变的前提下，超越《基本法》的应对式立法无疑会招致诸多批评。如《香港人权监察会讯》直接批评香港政府运用行政手段否定《基本法》所规定的宪法权利，因为《基本法》明确规定了这些无证儿童拥有居港的权利。(13)
由于上述对《入境条例》的修订并没有在法理上消除香港永久性居民在宪法上的纠结，由此可以预料其后仍然会出现围绕《基本法》第24条的规定而引发的宪法争议。吴嘉玲等案件便属典型。吴嘉玲于1997年7月初来香港，其在法律修订前没有任何罪行，但是由于经修订的《入境条例》具有追溯力，而使其犯有偷渡罪，这是她指称修订后的《入境条例》违宪的一个重要理由。(14)当然，还有其他诸多以《基本法》第24条为依据而提起违宪审查请求的当事人，如吴丹丹(没有法律援助署的协助而提起诉讼)、(15)徐权能(立法前来香港，不能依家庭团聚来申请单程证)、(16)张丽华(非婚生子女，立法后来港，逾期居留)。(17)对于这类代表性案件，当事人整体上都以《基本法》第24条为依据提出司法审查请求，而法院最后同样以第24条的文本规定为主要判决依据，确认香港永久性居民所生子女都符合《基本法》第24有关香港永久性居民的规定并享有居留权，不论婚生或非婚生，不论有否单程证，也不论是否生于中国。(18)有学者认为“居留权”是公民(citizenship)概念在香港的语境下最接近的相对应的概念。(19)终审法院认为《基本法》第24条所规定的居港权是一项“核心权利”。(20)从判决本身来看，法院无疑恪守了《基本法》第24条具体的文义规定，体现了其以《基本法》为宪法依归进而保障人权的司法品格。在此尚不论判决所涉及的香港法院可否及如何解释《基本法》、审查全国人大常委会立法行为等争议性命题，单就法院依据《基本法》第24条所作的判决内容可能给香港社会带来的冲击，则是显而易见的。如在1999年5月6日，政府在向立法会提交的《终审法院对居留权事宜的裁决：服务评估》(21)中指出，终审法院的裁决大大增加了合资格拥有居留权的内地人士的数目。根据统计部门在4月的调查结果，发现合资格的内地人士达1675000，包括第一代的692000人及第二代的983000人。报告从政策层面分析了这167万新移民将给香港带来的巨大冲击，以及随之而来沉重的人口压力、政府负担的加重，而且还会拖慢香港发展以知识型经济为本的转型并令香港的生活素质倒退。(22)
面对法院作出的生效判决，如要采取相应的措施来防止出现该判决可预期的后果，即可能出现的爆炸式移民潮等混乱情形，那么追根溯源仍然要回到作为根本依据的《基本法》第24条。为此香港政府最终决定请求国务院代为提请全国人大常委会进行释法。(23)全国人大常委会根据《基本法》第158条和《中华人民共和国宪法》第67条第4款的规定，最终对《基本法》第24条第2款第(3)项的内容作出了解释，即其所指的永久性居民是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生，在其出生时，其父母双方或一方必须是该条第2款第(1)项或第(2)项所指的永久性居民。(24)由此，在出生时父或母都未成为香港永久性居民的人士则没有居港权资格。根据香港政府的评估，根据此次释法内容，来港人数将减少至20万。(25)
从释法的内容来看，此次人大释法固然可以达到防止香港移民人口数量陡增并缓解可能给香港社会带来的各方面压力。但由于香港实行不同于内地的普通法制度，那么在遵守“一国两制”基本原则的前提下，基于对香港独立司法审判制度的尊重，此次人大释法虽然对其后的司法判决具有拘束力，但其也特别注明此次释法不影响香港特别行政区终审法院于1999年1月29日作出的相关判决，也即保留判决中有关诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权。由于终审法院对吴嘉玲等案的判决不受人大释法的影响而仍然有效，而且入境事务处同意其为代表性案件，并且法律援助署曾要求求助申请人暂时不申请法律援助，那么对“被代表”的那些诉求主体在法理上也应该不受人大释法的影响。对于人大释法与生效判决之外的缺漏情形，入境事务处又通过宣布“宽免政策”等方式来予以填补。(26)但“宽免政策”仍未能避免刘港榕等十七人继续以《基本法》第24条的明确规定为依据来挑战《入境条例》的相关内容违宪。刘港榕等十七人由于未能被纳入上述宽免政策范围而对入境事务处驱逐令的法律依据提起司法复核。由于人大常委会是在争议中途进行释法，在人大常委会释法之前，上诉庭认定驱逐令基础不成立，且签发人身保护令。(27)但在人大常委会释法之后，终审法院的最终判决承认人大对《基本法》的解释的效力，确定驱逐令合法，并解除人身保护令，但同时要求入境事务处遵守此前作出的不拘留不驱逐这十七名人士的保证，(28)以此来达到调和人大常委会释法与香港法院在此案中的内在张力。
以上围绕《基本法》第24条所发生的宪法争议显露了永久性居民在规范正当性与现实合理性之间的内在张力。从规范的角度来说，基于《基本法》第24条对居留权主体——即永久性居民——的具体明确规定，当事人当然可以基于此对任何与第24条文义不相符合的下位阶法律提起司法复核请求。上面所发生的诸多案件中，当事人均循此理路来挑战《入境条例》中的相关规定。从法院的判决来看，法院也是基于《基本法》第24条的具体规定而作出了一系列的违宪判决。虽然从社会效果来看，法院的判决带来了诸多批评，甚而引发人大常委会通过释法等方式来消除法院判决可能带来的负面效应，但从规范的角度来说，法院基于《基本法》第24条的具体规定进行判决的逻辑具有规范上的正当性。从法院的职责来说，忠于《基本法》而排除其他因素正是司法的应然之意。由此，即使判决可能会在现实层面带来香港移民人口爆炸等可能情形，但法院就此并无明显不当之处。相反，如果法院将《基本法》第24条的明确规定置之不理，而一味迎合香港政府的法例或政策，在法理上反而是对司法权的背离。
可以预见，在维持《基本法》第24条具体规定内容不变的前提下，现实中的合理性仍然会遇到《基本法》第24条在规范上设置的难题，而继续出现诸多影响香港法治乃至社会发展的宪法难题。那么，该如何来解决目前所有居留权案件中近乎一时难以挥去的“症结”，进而调和规范正当性与现实合理性之间的内在张力呢？
二、从宪法到法律：居留权案件症结的解开
由于《基本法》第24条对居留权的主体进行了明确的规定，由此这些居留权主体便有了宪法上的具体诉求内容，从而使得任何根据社会自身需要而对居留权主体所进行的政策调整或法律变更即使具有现实合理性，也难以避免来自《基本法》的违宪挑战。从目前所采取的处理措施来看，前提均是维持《基本法》第24条不变。但在该条不变的前提下，其对居留权主体的明确规定仍然无法使香港社会日后根据社会变化及自身的内在需要对与居留权相关的移民政策内容所进行的调整可以获得宪法上的正当性，甚至出现居留权方面宪法危机不断涌现的可能。由此可见，症结的关键在于作为规范前提的《基本法》第24条。笔者认为，《基本法》第24条对居留权主体的明确规定已经在内容及性质上发生了法理错位，而应将居留权主体的具体内容在一般法律层面予以明确规定，这样才符合居留权的规范属性。
首先，在国际法层面，和永久性居民相对应的是国籍/公民概念。(29)国籍是指一个个人，作为一个特定国家的成员，隶属于这个国家的一种法律上的身份。他在该国享有外国人所不能享有的一些权利，同时也需要承担外国人所不需承担的一些义务。(30)国籍是一个不具有国际法主体资格的个人和国际法之间的媒介/纽带(media)，该个人通常是通过其国籍来享有国际法上的权利。(31)就国籍问题而言，国际公法中存在以下两个公认的原则。第一，国籍问题原则上属于每个国家的主权事项，属于每个国家的国内管辖范围，是一个国家的内政，只能由国内法来决定。因此每个国家有权以自己的法律去决定谁是它的国民。(32)这是由国际法中的主权原则所决定的，也是国际法中国家这一概念所决定的。(33)第二，国内法对国籍问题的规定要符合国际公约、国际法及与其他国家签订的双边和多边协定，特别是不能和国际人权法的规定相冲突。(34)这两个原则已经被有关的国际公约和国际法院确认。例如，1930年《关于国籍法冲突若干问题的公约》第一条规定：“每一国依照其本国法律断定谁是它的国民。此项法律如符合国际公约、国际惯例以及一般承认关于国籍的法律原则，其他国家应予承认”。(35)国际常设法庭于1923年的一份咨询意见中指出，“……根据目前的国际法，本法庭认为，有关国籍的问题在原则上是属于(主权国家)保留范围内的事项”。(36)
至于“国籍权”(right to nationality)是否已经成为一项基本权利，甚至是国际习惯法所承认的一项权利，则还存在着不同的观点。(37)在现代人权社会，人权作为人类应享有的根本权利，一般对各国都具有一定的约束力，不管其是来自于道德层面还是法律层面。目前国际人权宪章包括：《世界人权宣言》(1948)、《经济、社会、文化权利国际公约》(1966)、《公民及政治权利国际公约》(1966)以及《公民及政治权利国际公约任择议定书》(1966)和《旨在废除死刑的公民及政治权利国际公约第二项任择议定书》(1989)。(38)从条约法的角度来看，《世界人权宣言》以及《公民及政治权利国际公约》都有相应的规定。首先，不具有法律约束力的《世界人权宣言》十五条抽象地规定：(一)人人有权享有国籍。(二)任何人的国籍不得任意剥夺，亦不得否认其改变国籍的权利。其次，《公民及政治权利国际公约》第24条第3款规定“每一儿童有权取得一个国籍”。可以说后者不仅把《世界人权宣言》中的国籍权弱化成“取得”国籍的权利，(39)而且把该权利的主体范围进一步缩小了，即只包括儿童。此外，还有其他一些专项国际公约以及区际公约和双边条约对“国籍权”有相类似的规定。(40)著名国际法学者劳特派特(Lauterpacht)认为，国籍权虽非一项自然的(natural)、不能让与的(inalienable)权利，但是由于国籍是一个个人和国际法之间不可或缺的纽带，而无国籍状态就中断了这一纽带，因此为了确保个人可以享有国际法所赋予的权利，有必要确认国籍权是一项权利。(41)《Inter－American Convention on Human Rights》(42)唯一一个明确规定国籍权为一项基本权利并具有拘束力的国际公约。(43)Inter－American Court of Human Rights在一份重要的咨询意见中指出国籍权是一项人生来具有的(inherent)权利。(44)目前可以说，国籍权作为一项条约法上的权利在国际法上是存在的，但是还没有构成国际习惯法上的一项权利。(45)而且国际习惯法中也不存在一个人取得某一特定国家国籍，或者改变国籍以取得另一国家国籍的权利。(46)
至于在国际法上承认/规定国籍权的目的，劳特派特认为是消除无国籍状态的存在，从而确保每个个人都可以享有国际法所规定的权利。(47)消除无国籍人士的存在也是《世界人权宣言》对国籍权作出规定的目的。在该《宣言》颁布前不久，联合国秘书长受经社理事会的委托对无国籍状态人士作出研究。他提出了两条消除无国籍人士来源的原则：一是每个儿童必须在出生时取得国籍；二是除非一个人取得了新的国籍，否则他原有的国籍不得丧失。(48)这两条原则中的第一条被写入了《公民及政治权利国际公约》第24条第3款，且该公约的准备材料(travaux preparatoires)显示所有国家之间一致同意需尽一切努力防止儿童成为无国籍人士。(49)可以说，避免无国籍儿童的产生作为制定《公民及政治权利国际公约》第24条第3款的目的在公约起草阶段在各缔约国之间是有共识的。(50)这也是国际公法学者的共识。(51)
从上述讨论可以看出，国籍权作为一项条约法上的权利，已经有一定的共识，但是还没有发展成为一项为各国所接受的国际习惯法规则。国际法确定该权利的目的是为了消除无国籍人士的存在，从而确保所有人都能享有国际法所赋予个人的权利，特别是基本人权。而且，所有的国际公约都没有对国籍权的具体内涵作出规定，也没有要求任何国家必须赋予国籍给哪些人。即使是确认国籍权是一项人生来具有的(inherent)权利的Inter－American Court of Human Rights也认为取得某国国籍的条件和程序应该主要由该国国内法决定，只要有关规定不和上位法规则(superior norms)相冲突。(52)该法庭在其咨询意见中得出的结论是，为了对国籍权作出满意的解释，有必要在授予和规管国籍问题属于每个国家的国内管辖范围这一原则与国际人权法对一国的自主权所施加的限制原则之间取得平衡。(53)在作出上述判断时，法院应该给予有关国家在决定赋予国籍标准方面充分的margin of appreciation。(54)在其咨询意见中，法庭认为，只要有关国家关于确定国籍条件的规定并没有违反公认的人权规则，例如性别歧视等，该国就完全享有主权去决定取得该国国籍的条件。(55)正是因为国际公约对国籍权规定的空泛性和不确定性，故有学者指出，只要公约不要求主权国授予该国的国籍给哪些类别的个人，那么国籍权的存在基本上就没有任何意义。(56)因此，现有的国际法，特别是国际人权法中对国籍权的规定和判例并不要求任何主权国家在其国内法中必须规定给予哪些类别的个人该国的国籍。(57)
其次，在国内法的层面，就国籍问题存在两种理论，一种是把国籍视为个人和国家之间存在的一种法律关系(legal relationship)，另一种是把国籍视为个人的法律地位(legal status)。(58)无论哪一种理论都没有要求一个主权国家必须通过哪种法律方式来对国籍作出规定。因此，一个主权国家可以选择以不同的法律方式对国籍问题作出规定，既可以是通过该国的最高法，及宪法，也可以通过一般的法律。若选择在最高法中对国籍问题作出规定的话，一方面，国际公法和人权法上的国籍权的抽象内容决定了任何主权国家只需要在其本国宪法中对国籍问题作抽象和原则性的规定，这些国家没有任何国际义务在本国宪法中对国籍问题——包括享有国籍权的主体——作出具体的规定。(59)另一方面，从宪法权利的属性来看，其在很大程度上是一种价值宣誓，一般具有抽象性并且只作原则性规定，从而区别于具体化的，往往是有具体内容规定的法律权利。(60)之所以如此，这在很大程度上取决于宪法是最高法，具有最高法律效力，从而下位法都须与之相符合。从法实证主义的角度来说，抽象宪法所宣誓的权利价值在很大程度上是通过具体, 化的一般法律来予以落实，虽然不排除在穷尽法律救济之后进行宪法权利救济的制度可能。居留权的主体，即香港永久居民，由于与移民政策内容密切相关，因此必须具有合理的弹性空间，但从《基本法》第24条的规定来看，香港永久居民的文义在整体上具体明确，具有司法向度上的可操作性，因此，这一方面使得香港永久居民不再具有在法律和政策层面进行合理调整的空间，另一方面香港永久居民也在整体上失去了宪法权利本该具有的抽象度和规范弹性。所发生案件中显露的宪法性危机在很大程度上也是由于《基本法》第24条削弱了香港永久居民在法律及政策层面本该具有的弹性度所造成的。
再次，和香港永久性居民相对应的国籍/公民权和其他宪法权利有着本质的不同。国籍/公民资格表示一个个人和某个主权国家存在严重特别的关系，也可以说是表示了这个个人在该主权国家的一种特殊的法律地位。(61)如前所述，国籍/公民资格，或者香港永久性居民，在宪法层面并没有任何具体的内涵，但是，这一资格是一个个人全面享有某个主权国家的宪法权利的前提条件，因为宪法所规定的某些政治权利只有该国的国民/公民才能享有的。(62)香港终审法院在吴嘉玲一案中也认为，居港权是享有其他与公民相联系的其他权利和自由的前提条件。(63)
第四，从其他主要国家的实践经验来看，也未将与香港永久性居民资格相通的国籍(nationality)(64)在宪法上进行具体的内容规定、也未将其上升为宪法权利(constitutional rights)。各国宪法一般对国籍/公民权只进行概念式的抽象规定，而不涉及如何取得等具体内容。如《法兰西共和国宪法》第三十四条规定，法律应由议会投票通过。法律规定有关下列事项的准则，其中包括：国籍、人的身份和能力、婚姻制度、继承和赠与……第七十七条规定，在共同体中只有一种公民资格。德国的情形也是与此类似。德国《基本法》第十六条只对公民资格(或国籍)进行抽象规定，即“(一)德国人民之国籍不得剥夺之。国籍之丧失须根据法律，如系违反当事人之意愿时，并以其不因此而变为无国籍者为限。(二)德国人民不得引渡于外国，在符合法治国原则的情况下，得以法律就引渡至欧盟会员国或国际法庭为其他规定”。《南非共和国宪法》在第一章《基本条款》第三条规定“(1)一般的南非国籍(South African Citizenship)；(2)所有公民平等享有权利、特权和公民所享有的权益；且平等承担公民义务；(3)国家须制定法律来具体规定国籍(citizenship)的取得、丧失和恢复”。其在第二章(权利法案)第二十条只规定“任何公民不被剥夺国籍(citizenship)”。《日本国宪法》的规定也与此相通，其只在第十条抽象规定“日本国民应具备的条件由法律规定之”。加拿大、(65)中国(66)等国宪法的规定均与此类似。从主要法治国家的经验来看，一方面，宪法整体上只对国籍(citizenship)进行概念式的抽象规定，另一方面，各国均未在宪法中涉及国籍如何取得等具体内容，而将其交由一般法律予以规定。
当然，不排除基于国家特殊历史等因素而采行一些特殊规定的可能。如美国宪法第十四条修正案第一款规定，所有在合众国出生(born)或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。虽然美国宪法规范在整体上也只进行了抽象的概念式规定，而对作为具体内容的永久居民绿卡(Green Card)制度或国籍(citizenship)取得等内容交由一般法律予以规制，其中包括《联邦法规汇编》第八部分(Title 8 of the Code of Federal Regulations)、移民与国籍法(Immigration and Nationality Act)等法律法规。但特殊之处在于出生(born)在宪法规范层面的文义则相对明确，即美国在其宪法中明确规定采用国籍出生地主义。这种特殊的具体规定其实也是由美国特殊的历史所决定的。当时美国国会和各州批准宪法第十四条修正案主要是基于南北战争后要从法律上废除奴隶制，保障黑人的联邦宪法权利，以防止南方各州的奴隶制卷土重来。因为在此之前，美国最高法院在斯科特诉桑弗特案(Scott v. Sandford)中裁定“奴隶不是美国公民”，而各州在对待奴隶问题上具有“完全和绝对的权力”。(67)可见，美国宪法中对“出生”进行明确规定具有特殊的历史背景，(68)并不与上述各国普遍采行的范式相冲突。特殊历史背景下的特殊规定，当然也会随着历史发展而出现些许争议，如由此而引发的赴美产子热便是偏离历史背景的权利滥用，而在美国存在诸多批评。(69)
最后，将永久性居民的具体内容还原至一般法律之中，不仅与国际人权宪章的规定不存在冲突，而且在一定程度上还有利于其他国际人权的实现。首先，从不具有法律约束力的《世界人权宣言》规定来看，其十五条只抽象地规定：(一)人人有权享有国籍。(二)任何人的国籍不得任意剥夺，亦不得否认其改变国籍的权利。由此可见，其并不与《基本法》第24条所规定的具体内容直接相关。其次，从一般具有法律约束力的两项人权公约及相关《议定书》的内容来看，也不涉及《基本法》第24条所规定的具体内容。因此，将《基本法》第24条关于香港永久性居民的具体规定交由一般法律来处理，与国际人权宪章的内容没有任何冲突。另一方面，从国际人权宪章的其他权利内容规定来看，反而是将香港永久性居民的具体内容置于一般法律之中，由此保持其在移民等相关政策和法律层面的相对灵活性，这样才能使其他相关的国际权利具有充分保障的可能，更加符合国际人权公约的要求。比如与此相关的《经济、社会和文化权利国际公约》第十条规定，对作为社会的自然和基本的单元的家庭，特别是对于它的建立和当它负责照顾和教育未独立的儿童时，应给以尽可能广泛的保护和协助(The widest possible protection and assistance)。同时第十一条规定，该公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。就此而言，不考虑《基本法》第24条的具体规定，香港所采取的措施在很大程度上都切合了国际人权公约的要求，一方面一直尽最大努力逐步而有秩序地让那些家庭团聚，比如在《基本法》生效后，对于在香港以外出生而在出生时父母其中一人为香港永久性居民的儿童，中港政府于1995年5月达成协议，将单程证每日配额从94年的每天75个增加至95年的每天150个，其中新增配额中有30个分配给这些儿童，另外有15个则分配给与在港配偶分离10年或以上的人士。这些配额决定是港府在全面考虑其在教育、房屋以及其他社会资源方面而作出的。而且港府通过资助香港国际社会服务社等方式，向中国新移民提供来港后的服务，其中包括教育、房屋、就业、福利等，及提供咨询、辅导等，以帮助新移民适应香港生活。(70)这些举措在很大程度上都符合国际人权公约的要求。相反，如果仅仅以《基本法》第24条进行单线思维而将香港永久性居民的相关具体规定宪法化、绝对化，那么可以想象，这必将发生香港移民人口暴涨等现象，而香港对这种人口结构上的突变根本无法一时在经济及社会等各方面予以负担，最终反而会导致香港社会的混乱乃至局部领域的瘫痪。这最终会让所有永久性居民在国际人权公约下所应享有的其他权利受到影响。
当然，把香港永久性居民的具体内容由目前的宪法层面还原至一般法律层面，必然涉及对《基本法》的修改问题。对此，难免存在反对的观点，如认为修改《基本法》第24条会有损基本法的庄严与稳定性，而且由于须依据第159条而会导致“程序繁杂、缓不济急”，(71)同时也会违反《基本法》第159条不得“与基本方针政策相抵触”之规定。(72)这种简单地以《基本法》修改程序严格以及修改会造成其权威丧失的论点，在很大程度上并没有充分认知到将居留权主体的具体内容置于宪法层面的法理错位。如果把居留权主体的具体内容的宪法错位还原至一般法律层面，那么这破坏的只是《基本法》的形式稳定性，但在本质上却恰恰是增加了《基本法》的实质稳定性和权威性。因为实质意义上的宪法稳定观应该是宪法对社会结构和社会生活的适应性。“这是因为：第一，从宪法的产生来看，宪法同其他法律一样都是适应社会发展需要而产生的；第二，宪法规则存在于社会结构和社会生活之中，以法的形式存在的宪法，是通过制宪、修宪等形式表达的存在于社会结构和社会生活之中的宪法规则；第三，宪法的意义和生命在于对社会结构和社会生活进行组织和调控，而其基础和前提是宪法能否反映存在于社会结构和社会生活中的宪法规则；第四，只有将宪法的稳定性理解为宪法对社会结构和社会生活的适应性，才能较好地认识宪法。这样的宪法稳定观提供了认识宪法的参照系，即宪法的稳定与否，不是从宪法本身来理解，也不是从一部宪法与其他宪法在是否修改方面的比较来下结论，而应在宪法与社会结构和社会生活的适应关系中去理解”。(73)由此可见，只有对《基本法》第24条进行修改，纠正目前居留权主体的具体内容在宪法层面的错位，从而将其留置于一般法律层面予以规定，这样才符合居留权主体的本质属性。从实质意义上来说，这并不会破坏《基本法》的稳定性和权威性，反而会使《基本法》更加适应香港的社会结构和发展需求，促进“一国两制”基本国策的良性发展。
三、居留权主体法律回位的一种反证：从庄丰源案到外佣居港权案
虽然通过人大释法等方式可以暂时在表面上使问题得到一定程度的缓解，但根据以上分析可知，这并不是问题解决的根本所在。在保持《基本法》对居留权主体内容的具体规定不变的前提下，仍会发生以《基本法》第24条为依据而挑战居留权主体在政策和法律层面的调整，从而引发宪法争议。从涉及居留权的案件在香港的实践发展来看，其后所发生的庄丰源案和外佣居港权案又进一步印证了居留权主体内容在宪法层面进行具体规定的法理错位，以及需要进行修改的必要性。
1999年7月16日，立法会根据香港社会的具体情况通过决议案修改《入境条例》，确定在香港出生的中国公民成为香港永久性居民的情形包括：在1987年7月1日之前在香港出生的中国公民；在1987年7月1日当日或以后在香港出生的中国公民，而其父或母在其出生时或其后已在香港定居或拥有香港居留权。(74)此次修订的主要原因是在1987年7月1日之前，居留权及永久性居民的概念在香港《入境条例》中并不存在。当然，对于1987年7月1日之后出生的人士，与之前《入境条例》的规定并无差别。(75)对于一般性规定，即出生时父或母必须为香港永久性居民，则主要源于之前的普通法传统。而且，1996年香港特别行政区筹备委员会在工作报告中所发表的被全国人大决议接纳的正式意见也明确指出，“基本法(第二十四条第二款)第(一)项规定的在香港出生的中国公民，是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女”。(76)但《基本法》第24条第二款第(一)项的规定，虽然一方面作为宪法规范体现了内容上的包容性，但是另一方面，如果对该包容性规定采取严格的文义解释方法，将使得法院可以对《入境条例》基于普通法传统或政策等方面考虑的法律规定作出违宪的判决。在庄丰源案中，终审法院便在解释《基本法》中对该条“在香港出生的中国公民”以“立法原意”为主要解释方法，进而坚持“立法原意”须为以字面表达出来的原意，而不是立法者的原意，最终裁定立法原意为“不论父母是谁，只要任何在香港出生的中国公民都依《基本法》第24条是香港永久性居民”。(77)可见，就该案所涉争议来看，“在香港出生的中国公民”的文义界定是案件的焦点所在。但如果仅通过文义解释进行分析，“在香港出生”及“中国公民”的文义在整体上明确具体，并不存在多种解释的可能情形，由此可见并不具备一般宪法权利在解释上所具有的抽象度。这种内容具体的宪法规范当然会限制下位法规范对居留权主体——即香港永久性居民——的资格进行相应的调整。由此，“在香港出生的中国公民”这种具体规定也使法院在规范适用上难以具有一般宪法权利——如平等权、结社自由权等——的解释空间。仅从法解释学的角度来看，法院对此案的判决在法理上并无明显不妥之处。但该判决结果在一定程度上显然会导致香港永久性居民制度在法律规制及政策调控方面的偏离。就庄丰源案而言，判决所致的偏离结果是香港逐渐出现了中国大陆人士赴港产子潮。据香港卫生署、医院管理局的统计数据显示来看，在2001年，配偶不是香港永久性居民的内地孕妇来港生育的婴儿数目为620名，但到2010年增至32,653名。(78)从2009年起，内地赴港生子的人数几乎年增5000人。2010年，在香港出生的8.8万名婴儿中，几乎一半是内地孕妇所生。由于势头太猛，持续下去恐怕占用更多港人产科资源，使得香港卫生部门实行诸多临时政策予以应对，如增加住院费和限制入境等，但这又难免引发其他诸多社会问题，如社会福利等等。(79)《基本法》第24条在庄丰源案中的“症结”再次表明了居留权主体内容的具体规定在宪法层面的错位所带来的社会后果，而且反证了症结的关键在于《基本法》第24条本身，即限制了对居留权主体(香港永久性居民资格)在法律及政策层面的合理调整空间。相反，如果将居留权主体的具体规定还原至一般法律层面，一方面，法律层面的具体规定可以根据社会发展的现实需要来修改具体条例，例如《入境条例》，从而对与居留权主体相关的移民法律或政策进行相应的合理调整；另一方面，根据香港社会的内在结构对居留权主体的相关具体内容所进行的法律调整和政策应对，可以避免《基本法》层面的“症结”，从而回归其应有的正当性与合理性，并可免除由于对居留权规范的宪法错位而产生的宪法争议。
同样，2011年至今发生的一系列外佣居港权案(80)在一定程度上也反证了居留权主体内容的具体规定在宪法层面的错位，以及回归至一般法律层面的必要性，否则同样会引发类似的社会后果。同样以居留权主体在《基本法》层面的具体规定为依据，香港外佣向香港高等法院申请司法复核，要求推翻《入境条例》对于在香港连续工作7年的外籍家庭佣工不能成为香港永久性居民的限制，认为该规定违反了《基本法》第24条第二款第(四)项的规定，即香港永久性居民包括“在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人”。与之前判决的法理相通，法院以《基本法》第24条的具体规定为依据而认为《入境条例》的“限制”违反了《基本法》，即其所规定的“在任何期间内，非法入境者、违反任何逗留条件者、难民、被羁留者、政府输入雇员计划下受雇为外来的合约工人、受雇为外来家庭佣工、领馆人员、香港驻军及以订明的中央人民政府旅行证件持有人身份而留在香港者，不得被视为通常居于香港”违反了《基本法》第二十四条第二款。同样，如果撇开对居留权主体的具体规定在宪法上的错位不论，那么法院秉持《基本法》的具体规定所作出的判决在法理上具有其合理性，但这无疑会给香港社会带来诸多混乱，也会引发香港社会的强烈反对。(81)如2011年10月2日，超过1000人参加由民建联发起的“反对外佣享有居港权”游行。(82)10月9日，超过2000人参加由“爱护香港力量”发起的“全港市民声讨公民党大游行”，反对外佣居港权，主办者称有1万人参加。(83)其实从香港最初实行政府输入雇员计划的初衷和目的来看，其是一种基于香港劳动力市场等社会发展的政策考虑，进而对此在法律层面进行相应的规制。(84)由此，香港《入境条例》第2条(4)(a)的规定，即“通过政府输入雇员计划下受雇为外来的合约工人、受雇为外来家庭佣工在香港的居住，不被视为通常居于香港”，这在很大程度上是实行雇佣政策必需的法律要件，具有法律层面的合理性和正当性。但是在居留权主体内容的具体规定错位至宪法层面的情形下，居留权主体相关内容在法律和政策层面的合理规定便会遭致《基本法》错位的挑战乃至泯灭，从而出现目前发生的法院将与居留权主体相关的本来符合香港社会发展需要的《入境条例》的规定，却判决其违反了《基本法》的情形。
庄丰源案和外佣居港权案在很大程度上反证了对居留权主体内容的具体规定在宪法层面的错位以及所带来的社会后果。相反，如果将居留权主体内容的具体规定还原至相应的法律层面，那么从吴嘉玲案、到刘港榕案、到庄丰源案、再到外佣居港权案，其中的宪法争议都不会发生，而且案件所涉与居留权主体相关的“症结”也可以在法律或政策层面予以解决，而不会出现目前发生的诸多困境，如人大释法与香港终审判决之间的内在张力、居留权主体(香港永久性居民)作为宪法权利的保护与香港社会稳定的协调，等等。
四、结论
由上可见，如果要从根本上解决目前香港一系列居留权案件在《基本法》上的症结，须对《基本法》第24条进行修改从而将对居留权主体具体规定的内容还原至一般法律层面。从与其他国家的宪法规范相比较来看，《基本法》第24条的修改应该在内容上区分宪法和法律层面，并分别在法理上进行合理定位。
首先，全国人大常委会已经对香港居民的中国国籍问题进行了解释，即“凡具有中国血统的香港居民，本人出生在中国领土(含香港)者，以及其他符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者，都是中国公民”。(85)但由于香港属于中国管辖范围内的特别行政区并实行特殊的永久性居民制度，那么，通过以上比较分析可知，《基本法》作为香港特别行政区范围内扮演宪法角色的最高法，与其他国家宪法须对国籍/公民身份(nationality/citizenship)在概念上予以抽象地确认相类同，《基本法》需要对在香港实行的特殊的永久性居民身份以及居留权进行宪法上的概念确认，从而相应地保留第24条的相关内容。
其次，对于目前《基本法》第24条所涉关于居留权主体(香港永久性居民)的具体规定内容部分，即该条第二款的(一)至(六)项，根据以上的法理分析可知，应该将其在《基本法》中予以删除并还原到一般法律层面予以具体规定。从目前香港法例的结构体例来看，对居留权主体(香港永久性居民)及其相关的护照签发等具体内容部分应该在相应的《入境条例》(香港法例第115章)和《香港特别行政区护照条例》(香港法例第539章)等部分予以规定。由此，修改后的《基本法》第24条的内容应该包括以下三款内容：
“香港特别行政区居民，简称香港居民，包括永久性居民和非永久性居民。
香港特别行政区永久性居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。
香港特别行政区非永久性居民有资格依照香港特别行政区法律取得香港居民身份证，但没有居留权”。
这样，一方面在宪法层面对香港特殊的永久性居民制度进行概念上的抽象确认，从而与香港特殊的制度相一致；另一方面，永久性居民内容的具体规定在法律层面的回位可以使香港特别行政区政府根据香港社会的内在结构需要进行相应的调整，从而保持在法律及政策层面应有的灵活性。
注释:
①参见中英《关于香港问题的联合声明》附件一。
②同注①。
③See Immigration(Amendment)(No.2)Ordinance 1987(No.31 of 1987)。需要指出的是，1987年的修正案在附件一中对“香港永久性居民”的定义与《基本法》第24条的规定并不完全相同。因此，香港特别行政区临时立法会于香港回归当日，即1997年7月1日，制定了the Immigration(Amendment)(No.2)Ordinance，从而使得新的附件一中对“香港永久性居民”的定义与《基本法》第24条的规定相一致。
④参见《入境条例》第2条及附表1。
⑤参见《香港特别行政区基本法》第24条。
⑥当时的立法文件是Immigration Control Ordinance。
⑦See Johannes Chan and C. L. Lim(eds), Law of the Hong Kong Constitution, Sweet & Maxwell, 2011, para. 5. 025, p. 153; see also Johannes Chan, The Evolution of Immigration Law and Policies: 1842-2003 and Beyond, in Johannes Chan and Ban Rwezaura(eds), Immigration Law in Hong Kang: An Interdisciplinary Study(Sweet & Maxwell, 2004), chapter 1; also Albert Chen, The Development of Immigration Law and Policy: the Hong Kong Experience 33(4) NcGill Law Journal 631(1988).
⑧See Johannes Chan, The Evolution of Immigration Law and Policies: 1842-2003 and Beyond, in Johannes Chan and Bart Rwezaura(eds), Immigration Law in Hong Kong: An Interdisciplinary Study(Sweet & Maxwell, 2004), chapter 1, p. 16.
⑨参见《临时立法会7月9日会议记录》，www.legco.gov.hk，2011年12月6日访问。
⑩在1997年7月1日前后，有许多这类人士从中国大陆非法来港，就是为了在回归日后依据《基本法》第24条申请香港永久性居民资格以获得居港权。
(11)《基本法》第159条规定，本法的修改权属于全国人民代表大会。本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。香港特别行政区的修改议案，须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表2/3多数、香港特别行政区立法会全体议员2/3多数和香港特别行政区行政长官同意后，交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前，先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见。
(12)参见《1997年入境(修订)(第5号)条例》，http://www.legeo.gov.hk/yr97-98/chinese/bills/a124-c.htm，2012年12月20日访问。
(13)参见《香港人权监察会讯》，http://www.hkhrm.org.hk/chinese/reports/cnw/cnw0797b.htm，2012年12月20日访问。
(14)参见FACV14/1998。
(15)参见FACV14/1998。
(16)参见FACV14/1998。
(17)参见FACV14/1998。
(18)参见FACV14/1998。
(19)参见Johannes Chan, The Evolution of Immigration Law and Policies: 1842-2003 and Beyond, in Johannes Chan and Bart Rwezaura(eds), Immigration Law in Hong Kong: An Interdisciplinary Study(Sweet & Maxwell, 2004), chapter 1, p. 23。更准确的说法应该是：永久性居民才是与“公民”最接近的概念。因为“居港权”是永久性居民所享有的权利，其内容是在《移民条例》中规定的。参见：P Y Lo, The Hong Kong Basic Law, p. 163.
(20)终审法院作出此裁定的依据是：没有该权利，就几乎无法享有其他与公民相联系的权利和自由。参见Ng Ka Ling v Director of Immigration[1999] 1 HKIRD 315 at 346。
(21)参见《终审法院对居留权事宜的裁决：服务评估》，http://www.info.gov.hk/gia/general/199905/06/0506094.htm, 2012年12月20日访问。
(22)参见《立法会CB(2)1846/98－99号文件》(1999年2月5日)，http://legco.gov.hk/yr98-99/chinese/hc/papers/hc651846.htm，2012年12月20日访问。
(23)因为《基本法》并没有赋予香港特别行政区行政长官(特首)直接提请全国人大常委会解释《基本法》的权力。根据《基本法》第159条的规定，在香港特别行政区只有终审法院可以提请全国人大常委会解释《基本法》。
(24)除此之外，全国人大常委会还对《基本法》第二十二条第四款关于“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”的规定作出了解释，指出该规定的意思是指“各省、自治区、直辖市的人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，不论以何种事由要求进入香港特别行政区，均须依照国家有关法律、行政法规的规定，向其所在地区的有关机关申请办理批准手续，并须持有有关机关制发的有效证件方能进入香港特别行政区。各省、自治区、直辖市的人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，进入香港特别行政区，如未按国家有关法律、行政法规的规定办理相应的批准手续，是不合法的”。参见《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》。
(25)参见《明报》1999年5月19日。
(26)该政策规定，申请人如在一九九七年七月一日至一九九九年一月二十九日期间身处香港，并向入境事务处处长声称享有居留权，而处长又有他们的声称记录，则不会受人大常委会的解释影响。估计约有3700人可受惠于这项“宽免政策”。参见《居留权证明计划书》，http://www.yearbook.gov.hk/2000/b5/22/c22-04.htm，2012年12月20日访问。
(27)参见CACV108/1999。
(28)参见FACV10/1999。
(29)因为具有香港永久性居民身份就可以申请香港特别行政区护照以及享有《基本法》所规定的所有权利。又见前注(19)，第23页。
(30)参见李浩培：《国籍问题比较研究》，商务印书馆1979年版，第5页，转引自吴志森等：《香港居民的国籍和居留权》，香港大学亚洲研究中心，中原印务有限公司1997版，第11页。
(31)See Sir Robert Jennings(ed), Oppenheim's International Law, 9th ed., vol. 1, p. 849; See also See Brownlie, 2003, 373; also Kay Hailbronner, Nationality in public international law and European law, para. 1.2.1.
(32)参见前注(30)，吴志森等书，第26页；同注(31)，Sir Robert Jennings。
(33)国家的三个组成要素之一是国民，而国籍的定义决定了谁是国民，因此国民是国家存在不能缺少的一个因素，世界各国都把国籍问题保留在国内管辖范围之内。参见前注(30)，吴志森等书，第26页。
(34)See Kay Hailbronner, Nationality in public international law and European law, at http://www.law.ed.ac.uk/citmodes/files/NATAMM金励(1974－ )，女，重庆人，西南政法大学经济法学院副教授，法学博士（重庆 401120）。
王书成，香港城市大学法律学院助理教授；林峰，香港城市大学法律学院教授。
来源：《法学评论》2013年5期
