一、香港殖民地时期的司法审查制度

（一）《皇室训令》与司法审查

司法审查的范围与一国宪法架构中的权力分配密切相关。在英国，司法审查主要是集中于审查行政部门之行为是否合法和恰当。由于英国没有成文宪法，而其议会是至高无上的，故英国国内的法院不能对议会法令的合法性有任何质疑。[1]然而在美国，审查法律的合宪性，则是司法审查的重要部分。[2]

虽然香港在九七回归之前是英国的殖民地，但她的宪法架构却和英国有所不同。其主要区别是，香港有成文的宪法性文件，即《皇室训令》[3]和《英皇制诰》[4]。它们是由英皇根据当时政府的指示制定，并经枢密院通过而成立的。[5]《英皇制诰》较香港其他法规为高，所以不能由香港立法会加以修改。[6]《皇室训令》亦通常被认为是香港成文宪法的一部分。它本质上是皇室行使特权之产物，亦能透过英国议会的立法而更改。严格来说，它们不是法律（Act），[7]因此，它们不能与议会颁布的法律（Act）有抵触。在香港，本地的立法机关是由《英皇制诰》的授权而行使立法权，其所通过的条例（Ordinance）的地位比《英皇制诰》及《皇室训令》为低。任何条例若与《英皇制诰》有所抵触的话，在理论上会因违宪而有可能被认定无效。[8]

虽然香港的司法审查制度与英国的司法审查制度极为相似，但由于两者宪政架构的不同，因此在理论上两者有几分不同。若香港立法机关通过的主要条例和附属条例与当时在香港有效的英国法律有抵触的话，或是与《英皇制诰》不相符的话，香港的法院是有权审理有关本地条例是否与英国法律或《英皇制诰》相抵触的司法审查案件。[9]

在1991年前，与《英皇制诰》相关的案件主要是涉及政府所行使的一些权力是否越权，即是否以《英皇制诰》为基础。例如林玉明及其他诉律政司[10]一案主要是牵涉到行政机关根据《英皇制诰》、殖民地法律及政府规章是否有权命令公务员停职而不需给付报酬。另一案件涉及的是立法局是否有权辩论和通过与在香港适用的英国法律相抵触的法案。枢密院裁定香港立法局有此权限，但港督可以拒绝签署，这样法案就不能成为生效的条例[11]。除此之外，司法审查案件差不多全是关于行政行为的合法性。因此，在1991年《英皇制诰》修订之前，很少案件是涉及因违反殖民地宪法性文件而审查香港立法局通过的条例的合法性。

（二）《人权法案条例》与司法审查

1990年香港立法局颁布《人权法案条例》使香港宪政史产生重大转捩。该《条例》第三章第二节规定：“所有先前法例，不可作出与本条例没有抵触的解释的，其与本条例抵触的部分现予废除。”这一条规定赋予司法机关有审查其他条例与《人权法案条例》是否相符的权限。为了确保《人权法案条例》与《基本法》的一致性，英国政府在《人权法案条例》颁布后即对《英皇制诰》作出了修改。《英皇制诰》第七条被修改为：“联合国在1966年12月16日常务会议正式通过的国际公民及政治权力公约，如在香港使用，将会透过香港条例而生效。在香港的《英皇制诰》1991（No2）（1991年6月8日）生效之后，香港的任何法条均不能与现时在港生效的公约相违，亦不能以任何方法限制现时香港人所拥有的权利和自由”。[13]这一宪法的发展使香港91年以后的司法审查制度与先前的制度出现了相当的差别，司法审查的概念及范围亦均因此而发生了变化。在审查行政行为的过程中，法律需审查本地条例的合宪性，即是否符合宪法性文件（《英皇制诰》）和《人权法案条例》。那些涉及《人权法案条例》的案例可以分为两类。第一类是违宪性的审查案件，第二类是在传统的司法审查案件中引用《人权法案条例》。

1．违宪性审查

这一类别的案件是由司法机关审查条例的违宪性，即是否与保护人权的宪法性的文件相符合。1991年以后对不符合宪法性文件的条例审查已不再是没有可能，而且在香港更是越来越普遍。基于1991年对《英皇制诰》的修订和《人权法案条例》的第三章的规定，某些条例中的条款因与《人权法案条例》和《英皇制诰》不相符而被司法机关撤销。在很多的案件中，《人权法案条例》已被直接引用来废除有些条例中的一些条款。例如，香港政府诉冼友明（R v Sin Yau Ming）[14]一案是涉及携带危险药物作非法买卖。上诉院被请求考虑《危险药物条例》第46条（c）及（d）和第47章（1）（c）及第47章（3）是否符合《人权法案条例》第11条第1款，即未经依法确定有罪之前，应假定其无罪之权利的规定。上诉法院给予明确的答案，宣判所有《危险药物条例》中有关的条例均应在1991年6月8日后因与《人权法案条例》该条规定相抵触而被撤销。

同样地，在香港政府诉李广桔（R v Lee Keong—kit）[15]这一案件中，被告被控拥有大量金钱，而这些金钱被怀疑是偷取或是通过不合法途径获得的，从而违反了《简易程序治罪条例》第30条的规定。被告人表示第30条是与《人权法案条例》第11条（1）相抵触的。高等法院[16]及上诉法院均判决认为《简易程序治罪条例》第30条是与《人权法案条例》第11条（1）相违背并应予以废除。律政司上诉至枢密院挑战高等法院及上诉法院的判决。[17]但枢密院驳回上诉。另外，律政司诉方志远（AG v Fong Chin—yue and others）及律政司诉黄星雄（AG v Wang Shi—hung）[18]两案件所提出的诉讼是基于《应课税品条例》与《人权法案条例》第11条（1）所保障的权利相抵触。在这两宗案件中，被告均被法院宣告无罪。

以上这些案件的胜诉是由于某些相关条例中的有关条款因与《人权法案条例》有抵触而被法院废除。但亦有一些对本地条例合宪性的挑战失败的案件。在AG v China State Constitution Engineering Crop[19]一案里，答辩人是某建筑地盘的负责人，他被控违反《人民入境条例》第38条，即在地盘内发现非法入境者。但第38条A（3）规定了免责条件，即只要地盘负责人能够证明他已用可实行的方法防止非法入境者在地盘出现就可以免除责任。裁判官裁决第38条A已被《人权法案条例》所废除。律政司遂提出上诉，上诉院裁决第38条A并没有抵触《人权法案条例》。

明报诉律政司[20]（Ming Pao Newspaper Ltd ＆ others v A．G．）一案关系到言论自由。上诉人被控违反《防止贿赌条例》第30条，即犯了没有有效权力或合理理由向其他人、主要是明报读者报导被调查中的罪行之罪。裁判官裁定《防止贿赂条例》第30条（1）是与《人权法案条例》第16条中所保障的言论自由有所抵触，故予以废除。律政司基于该条例符合《人权法案条例》为理由提出上诉，上诉法院认定上诉请求，理由是第30条（1）的第二目的是需要用来保障推行法律的效率及尊重他人的权利和名誉，故这与《人权法案条例》第16条是符合的。上诉人又向枢密院上诉，最后枢密院驱回上诉，维持原判。

以上这些诉讼案件的成功与失败提醒我们，当处理以《人权法案法例》为依据的司法审查案件时，一定要留心处理．个人利益和公众利益之间必须要作出一个精细的平衡。在这方面，枢密院在律政司诉李广桔（A．G．v Lee Kwong—kut）一案中的判词值得注意：[21]

虽然香港的司法部门热衷于在《人权法案条例》之下维护个人利益，但亦要清楚有关《人权法案条例》效力的争论是不能失控的。在处理涉及香港《人权法案条例》的问题时应基于现实和良知，而不过于偏激。如果这不能做到这一点的话，《人权法案条例》将会成为不公平的起源，并会被公众质疑。为了在整个社会和个人利益之间保持平衡，在司法机关试图解决困难的问题时，不应把一些僵硬的和不灵活的标准强加于立法机关身上。司法机关必须谨记任何涉及政策的问题主要是立法机关的责任。

尽管法庭已聆讯了很多案件，但审查条例违宪性的范围依然非常狭窄。只有那些与个人基本权利相关的条例才可以被司法机关审查。大部分案件的争论点均基于相关条例是否与《人权法案条例》有抵触，且不是根据传统的司法审查的方式进行的。在香港，所有法院均有权力审事和决定某些特定的条例是否与《人权法案条例》有抵触。而传统的司法审查的权力是原诉庭[22]固有的，其他任何法院都无权审理司法审查案件。

另外，虽然大部分案件的判决依据均是《人权法案条例》，亦有一些案件只提及《人权法案条例》，但真正违反的是修改后的《英皇制诰》第七条。这一类案件发生在被受质疑的条例是在《人权法案条例》生效之后方由立法会通过而成为条例的情况下。因为《人权法案条例》第三条[23]不能使用而第四条[24]亦没有给予司法机关废除将来的法例的权力。因此在审理《人权法案条例》通过之后颁布的条例的合宪性时，法院的法理根据是《英皇制诰》第七条。

例如在李妙玲诉律政司（Lee Mui Ling and another v A．G．）[25]一案中，上诉人质疑《立法会（选举条例）条例》中有关功能组别的条款。他们投诉这条例提供某些人能在功能组别和地方选举中分别投票而其他人只可投一票，这是与《人权法案条例》第2l条中保障全民及公平投票相违反的。他们进一步提出功能组别的比例变化甚大，故一票在细小的组别是比在大组别中更为重要。这亦是与《人权法案条例》相违背有。但上诉被驳回。法院在判词中指出被质疑的法律条款是在《人权法案条例》生效以后才实施的，因此必须质疑这条例是否因违反《人权法案条例》而要废除，而是有否因违反宪法性文件、即《英皇制诰》而要被废除。功能组别比例的差异由39至487，000位投票人，是违反平等原则的不同等对待。但若有常识及公平的人均承认不同对待是有真正需要的，那么这种差别对待是合法的，且应该被允许存在。法院宣判这案件中的差别对待在香港目前特定的条件下是合理的和有需要的，因而是合法的。

2．《人权法案条例》与传统司法审查

第二类诉诸于《人权法案条例》的案件是在传统的司法审查案件中《人权法案条例》内的某些条例被用作司法审查的理据。司法机关在具体的案件中援用传统的司法审查依据的同时，亦把《人权法案条例》作为司法审查的法律理据。

第一，《人权法案条例》与自然公正。《人权法案条例》第十条经常被申请人援用来作为他们自然公正权利的根源，即公平审判和反对偏袒原则。以下是一些案例。

在香港政府诉淫猥物品申裁处处刘华宝（R v Obscene Article Tribunal，ex parte Loui Wai—po）[26]一案中，申请人透过司法审查质疑淫猥物品审裁处的决定。申请人认为淫猥物品申裁处没有权限去对一幅附在中文课文中的照片儿独立的分级。而且条例所提出分级的程序是与《人权法案条例》第十和十六条相抵触的，即没有公平的聆讯。但该诉求被高院驳回。其判决理由是，由裁处的分级程序并不对涉及诉讼双方的权利义务作出决定，而只是为有关的机构提出决定进一步的行动是否恰当的一种指引，因此并没有侵犯当事人公平聆讯的权利。

在香港政府诉电梯承包商纪律委员会R v Lift Contractors’Disciplinary Board，ex parte Otis Elevator Company（HK）Limited[27]一案中，申请人被机电工程署控告在一次电梯意外中疏忽，聆讯由电梯承包商纪律委员会召开。申请人在委员会上主张，理事在纪律委员会的会员资格或他在委员会中的代表地位，是与《人权法案条例》第十条所保障的独立及公平审判不符。这是因为理事既是控诉方，亦是案件的聆讯方。申请人申请法庭宣布纪律委员会的裁定不合法。法庭接纳了这个论点。

在地产发展商协会诉城市规划委员会（Real Estate Developers Association v Town Planning Board）[28]一案中，城市规划委员会刊载于公报上及展览图画的计划，影响到有关地皮的发展潜力。申请人向城市规划委员会提出一份反对声明，委员会在申请人缺席之下拒绝其反对意见，但在此后与申请人会谈，会谈之后，委员会坚持拒绝接受其反对意见。在随后的会议里，在申请人缺席之下，委员会恢复考虑申请人所提出的反对意见和其他的反对意见，但决定拒绝所有申请人的异议。这次出席会议的委员会成员与先前有所不同。申请人就委员会的决定提起司法审查。争论的焦点在对异长征饭店的判决，特别是计划、环境及土地署署长参与了有关讨论过程这一事实是否违反公平审判原则及构成《人权法案条例》第十条之下公平聆讯权利的侵犯。法院裁定委员会的构成及其聆讯程度并不违反公平审判原则及当事人的公平聆讯权。

这些案件显示《人权法案条例》第十条已在司法审查过程中用来作为公平聆讯和反对偏袒权利的法律理据。这是因为这两项普通法中的传统司法审查的依据，已经写入了《人权法案条例》第十条之中。

第二，《人权法案条例》和不合法性依据。《人权法案条例》亦被引用来作为判断政府行为不合法性的依据，从而成为判断普通法中另一种申请司法审查的法律根据、即不合法性，是否适合的成文法理据。若发生被告侵犯原告人依据《人权法案条例》所享有的权利，这将会被裁定为非法行使权力。在香港政府诉股票及期货交易委员会（R v Securities and Futures Commission，ex parte Lee Kwok Hung）一案中[29]申请人质疑《股票及期货交易条例》中的几个授予股票及期货交易委员会调查权力的条款。委员会根据《股票及期货交易委员会条例》第33章向申请人发出通知，为了使他能向委员会的官员所提出的问题作出回答，要求他到委员会的办事处，并就委员会所作出的调查作出协助。申请人主张委员会违反了人权法案第5，11（2），14，15和16条，同时那个通知亦是委员会的越权行为。但该论点在高院[30]和上诉法庭均被驳回。

第三，《人权法案条例》与不合理性依据。《人权法案条例》亦被诉诸于作为普通法的另一个司法审查的法理根据、即不合理性。通常亦被称为“Wednesbury”不合理性。争论亦是基于不合理行使法定权力侵犯了原告人依据《人权法案条例》所享有之权利。在香港政府诉刘山青（R v Apollonia Liu，ex parte Lau Xan—ching）[31]一案里，申请人作为地区选举委员会候选人的提名书被有关的官员拒绝，其理由是他未能符合在登记提名之前连续居港十年的年期要求。在选举进行之前，上诉人就有关官员的决定申请司法审查。他表示连续十年正常居港年期的要求是无理限制他们的被选举权，而后者则为《人权法案条例》第二十一条所保障。对方的论点是，原告可以在选举结束后提出选举请愿书，这是有关条例所规定的唯一可质疑有关官员决定的方法，引用《选区分界及选举事务委员会条例》第九章第七节是越权的，同时有关官员的决定乃根据《人权法案条例》第十八条第二款的规定。若《人权法案条例》的论点成立，那么有关官员的决定将予以废除并视为无效。同时，第三十条没有授予法院裁判权去审查一个无效的决定。该申请被驳回，而高院的决定被上诉法庭所推翻。[32]

二、《基本法》之下的司法审查

在研究《基本法》对香港司法审查制度的影响之前，我们必须首先认识《基本法》的法律地位以及它和香港殖民地时代宪法性文件的分别。

（一）《基本法》的地位

《基本法》是由全国人民代表大会根据中国宪法第三十一条，[33]以及中英联合声明的内容而颁布的。它在中国法律架构中的地位仅次于中国宪法。它的地位稳固而且除非得到全国人大三分之二多数通过之外，不能被修改。[34]而英国政府或英皇则可随意修改香港殖民地时期的宪法性文件。由此可见，《基本法》的地位比殖民地时代的宪法性文件（《英皇制诰》及《皇室训令》）为高。

《基本法》中的数条条款已清楚定明：《基本法》在1997后的香港法律体系中拥有最高地位。如《基本法》第八条规定，“除与《基本法》相抵触外，香港原有法律即包括普通法、衡平法、条例、附属立法及习惯法均予以保留”。人大常委会可宣布上述法律与《基本法》相抵触，而该法律予以修改或停止生效。随着《基本法》取代了《英皇制诰》及《皇室训令》，它的地位高于《人权法案条例》，故此，它亦成为司法机关宣告香港现行条例无效的依据。此外，根据《基本法》第八条，现有的普通法及衡平法均可理解为可以被法院宣告为无效。由此可见，第八条覆盖的范围非常广泛。

九七之后，香港特别行政区政府立法会通过了很多条例，但《基本法》第十一条限制了香港立法会的权力，使它不能实施那些与《基本法》有抵触的条例。若香港立法会通过了一些与《基本法》相抵触的条例，全国人大常委会可根据《基本法》第十一条及第十七条宣布相抵触的条款无效，从而予以废除。

根据《基本法》第160条的规定，人大常委会和特别行政区司法机关都有权宣布某些条例与《基本法》不符，这将会出现一个司法部门和人大常委会对《基本法》解释的潜在冲突。而这种冲突有可能会对司法审查有所影响。

（二）司法审查与《基本法》

《基本法》在1997年后取代了殖民地时代的宪法性文件而成为香港的“小宪法”，而其地位亦比《人权法案条例》为高。在《基本法》之下的司法审查制度有一个好处，即《基本法》明确说明若任何香港条例与《基本法》有抵触，这条例便需修改或应停止生效。[35]因此，司法审查的焦点就变成这些条例是否与《基本法》有抵触。

1．对违宪性条例的司法审查

对条例违宪性的司法审查权，香港特别行政区的司法机关在九七之后仍然享有。但《基本法》比《英皇制诰》、《皇室训令》和《人权法案条例》包括的内容更广泛。《基本法》包括序文、总则、中央和香港特别行政区的关系，香港居民的基本权利和义务、政治架构、经济、教育、科学、文化、体育、宗教、劳工、社会服务及对外事务。因此，违反香港小宪法的司法审查将不会只限于审查立法机关对公民及政治权利的限制。

就公民及政治权利而言，香港宪法学者佳日思教授认为：《基本法》有关人权保护的章节所保障的人权，只是比《人权法案条例》稍为狭窄一点，这实质上不会对审查香港本地条例的合法性的范围有影响。[36]虽然《人权法案条例》的第三、四条已被人大常委会宣布废除，[37]但在97年之后，申请人和法院均能依靠《基本法》第十一条来代替《人权法案条例》第三条去审查那些侵犯公民及政治权利的条例的合宪性。再者，《基本法》第三十九条与《英皇制诰》第七条第三款有相同的作用，即认可在香港实施《国际公民及政治权利公约》。《基本法》三十九条在九七年后能够以与九七之前法院所引用的《英皇制诰》第七条第三款相同的方法而被法院加以引用。[38]因此，即使《基本法》所覆盖的公民及政治权利比《人权法案条例》为狭窄，但《基本法》第三十九条仍能在司法审查中被引用作为审查违反小宪法的条例的法律渊源。[39]故此，关于公民及政治权利法律合宪性的审查，在《基本法》下是不会比九七之前宪法性文件所设定的范围窄。

此外，在《基本法》之下，对将来条例违宪性的司法审查是与对九七之前颁布的条例的审查相同的。由于《基本法》的覆盖而较《人权法案条例》为广，一个明显的改变在97年之后已经出现，这就是法院已经受理了更多有关是否与《基本法》相符的司法审查案件。这种司法审查是类似于美国式的司法审查。但人们能否胜诉是取决于对《基本法》的解释和对被质疑的条例的解释。

2．对行政行为的司法审查

《基本法》规定1997年后普通法及普通法制度将予以保留。而司法审查是香港普通法制度的一部分，故在97年之后仍会有效。所有司法审查的理据，例如不合法性、不合理性和程序不适当性，均是没有和《基本法》的抵触，因此，它们仍在97年后作为香港法律的一部分。

对于行政行为的司法审查，《基本法》亦产生了影响。虽然司法审查的本质是控制行使行政权力的合法性，但并不是每一个权利受到行政机关侵犯的人都可以申请司法救济。[40]这是因为法院背负着依据宪法和法律去决定行政权力之界限的职责。[41]若任何行政机关行使行政权超越了法定的界限，那么法院将会介入。[42]为了获得司法审查，申请人必须先证明行政行为是越权行为，这是司法审查的核心所在。[43]如英国著名的行政法学者史密斯（De Smith）教授所言，如果他们（行政机关）不正当地行使权力，或是采用不适当的方法，又或犯了实质性的错误，那么行政机关将会超越他们的权力。[44]差不多在大部分关于行政行为被质疑的案件里，法院均面对法律解释的问题。[45]在97年之后，法院即会依据《基本法》来判断行政行为是否越权。

如前所述，《人权法案条例》曾被传统普通法中的司法审查引用来作为审查的理据，因此，在这里有必要讨论：一、在《基本法》之下，成文法与普通法的司法审查的法律理据是否可以混合使用；二、《基本法》可否会引起任何改变。第一问题的答案可以说十分明确。《基本法》有一章是关于公民及政治权利的决定。这与《人权法案条例》所保护的实体权利非常相近，同时《基本法》享有比《人权法案条例》更高的地位。因此，混合使用是可能的。第二问题的答案，就必须在对每一个法律理据进行探讨之后才会有答案。

对于程序不适当（自然公正）这一法律理据，佳日思教授提出《人权法案条例》第十条所规定的由公正无私的裁判庭进行公平及公开聆讯的要求在《基本法》第三十五和八十七中都有规定。[46]如果这论点是正确的话，那么在《基本法》之下所提出的司法审查将会是与《人权法案条例》之下的司法审查相同的。

当申请人在《人权法案条例》保障之下的权利被不合法行使的行政权力所侵害，不合法性与《人权法案条例》亦被同时引用作为质询行政行为的不合法之理据。[47]那些《人权法案条例》规定的权利，在《基本法》中或少或多亦有覆盖，因此不合法性亦能与《基本法》同时被引用来质疑行政行为的不合法性。同时《基本法》比《人权法案条例》和《英皇制诰》有更多条款，所涉及的行政权力，不单包括公务员的任命、而且亦包括经济、劳工、文化、社会福利在内。[48]这些权力亦可能被非法运用。因此，《基本法》能够被引用来作为质疑行政行为不合法性的法律理据。而且，在《基本法》下通过司法审查来质疑其不合法性的行政权力的范围要比九七之前更加广泛。

同时涉及不合理性和《人权法案条例》的只有刘山青这一案件。该案件争论的焦点是根据《选举规定条例》加诸的连续十年居港要求是否合理。原告声称该规定限制了刘山青的选举权，因此根据《人权法案条例》第二十一条应予以撤销。但这与不合理性不同。《基本法》比九七之前殖民地时代的宪法性文件对行政权力作出了更明确和广泛的规定，而同时亦提出应该怎样行使行政权力。[49]因此，最少的理论上出现一个可能性，即：在97年后《基本法》的某些条款将可以和不合无理性同时提出作为法律理据，用来质疑行政行为的合理性。当行政权力的行使不合理地侵犯了申请人由《基本法》所定明的权利时，这亦会发生。

根据以上的分析，在《基本法》之下的司法审查的法律理据仍是和九七之前一样的。但由于《基本法》与殖民地时期宪法性文件在法律地位及覆盖上的差异，在《基本法》之下所被质疑的权力会比九七之前更广。但对条例违宪性和行政行为的司法审查均依赖于对《基本法》的解释。因此，《基本法》的解释权和方式将会对司法机关的司法审查有重要的影响。

（三）《基本法》的解释及其影响

《基本法》第一百五十八条是一条非常复杂的条款，但绝大多数学者都同意全国人大常委会对《基本法》拥有最终的立法解释权。人大常委会在主权移交之时有权对97年7月1日之前香港所有的法律进行审查并宣布那些与《基本法》相冲突的法律无效。[50]在主权移交之后，如需修改或废除那些与《基本法》相抵触的香港法律，就应该根据《基本法》所定明的程序来进行。[51]至于《基本法》的解释，虽然全国人大常委会对《基本法》拥有最终解释权，但是在香港回归以后，依据《基本法》第158条的规定，只有那些涉及中央政府与香港特别行政区关系以及专属中央政府管辖的条款的解释才有可能要由全国人大常委会作出解释。[52]即使对这些条款，香港特别行政区的司法机关亦享有一定的解释权。只有当案件上诉到终审法院时，才有必要提请全国人大常委会作出解释。而对那些涉及香港特别行政区自治范围内事务的《基本法》条款的解释权，则完全由香港特别行政区的司法机关独享。[53]

但是在司法实践中，对于如何界定《基本法》某一条款是否涉及中央与香港特别行政区的关系以及中央政府专属管辖的事项，则缺乏客观的标准。香港特别行政区上诉法院在马维昆诉香港特别行政区一案中[54]的观点与终审法院在吴嘉玲诉人民入境事务处一案中的观点就完全不同。在吴嘉玲一案中，终审法院所采用的标准是在符合以下两条件时，终审法院有责任将有关条款提交全国人大常委会：1）当有关的《基本法》条款为范围之外的条款；2）当终审法院在审理案件时，有需要解释这些范围之外条款，且这些条款的解释将会影响案件的判决，而只有终审法院有权决定某条款是否符合这两条件。在考虑某条款是否符合第一条件（类别）时，应考虑实质上法院审理案件时最主要需要解释的是哪条条款，如果是一条范围之外的条款，则法院必须将之提交人大常委会，反之，则不必提交。[55]该观点被全国人大常委会在其1999年6月26日关于《基本法》第22条及24条的解释否定。全国人大常委会认定第22条和24条都涉及中央与香港特别行政区关系，因此，全国人大常委会有权对这两条作出相应的解释。[56]这一解释本身暗示全国人大常委会行使解释权的依据是《基本法》第158条第3款。但解释的请求却是由国务院应香港特别行政区的要求而提出的。另外，关键是全国人大常委会的解释并没有提出界定中央与香港特别行政区关系以及专属中央管辖事项的标准。

由于人大常委会解释的出台，香港终审法院在刘港榕诉入境事务处处长一案中承认人大常委会解释《基本法》的权力是全面及无限制的，且不受《基本法》第158条第2及第3款的限制。[57]同时终审法院亦指出其在吴嘉玲一案中所确立的标准在以后适当的案件中需要重新加以考虑。[58]换句话说，终审法认为其在吴嘉玲一案所确立的标准有可能是错的。因此，目前的法律状况是，没有确切的标准来判断《基本法》的哪些条款应由人大常委会解释，哪些条款应由香港特别行政区法院解释。

再者，终审法院在一系列的判例中都指出，在解释《基本法》时，法院应采用立法目的解释（purposive approach）这种取向，即法院必须考虑《基本法》的立法目的和有关条款，同时必须按文件的背景来考虑文本的字句。[59]在吴嘉玲一案中，终审法院认为《基本法》的目的是在一国两制的原则下成立与中华人民共和国不可分离的香港特别行政区，并实行高度自治。而在确定《基本法》某项条款的目的时，法院可考虑该条款的性质，或《基本法》的其他条款，或参照包括《联合声明》在内的其他有关外来资料。[60]这一立场在其后的所有有关《基本法》的案件中都没有受到质疑。因此可以说，香港法院在解释《基本法》时所采用的是立法目的说（purposive approach）。

但是，全国人大常委会在1999年6月26日所作出的关于《基本法》第22条第4款以及第24条第2款的解释中明确指出作出解释的另一原因是香港终审法院对《基本法》这两条的解释不符合其立法原意（original legislative intent）。[61]由此可见，全国人大委员会在解释《基本法》时所采用的是“立法原意”说。

这在《基本法》的解释理论方面就提出一个问题，即“立法原意”说和“立法目的”说是否是一回事？从现有的判例来看，特别是吴嘉玲一案及其所引起的争议和全国人大常委会最后对《基本法》第22条和24条的解释来看，“立法目的”说和“立法原意”说是有区别的。而在另一有关香港人在中国大陆领养子女永久居留权一案中，香港原诉庭认为“所生”一词根据“立法目的”说应解释为包括领养子女。但数名《基本法》的草委都指出在起草《基本法》时根本没有考虑到领养子女的问题。[62]而全国人大常委会关于《基本法》的解释亦只指及港人亲生子女的永久居港权而没有包括领养子女在内。[63]

再从理论上来看，“立法原意”指的是在法律由立法机关通过时立法机关制订该法律的意图，因而是特定的，而且并不会随着时间的推移而改变。但“立法目的”说则侧重考虑某一特定条款的“性质”或精神。这一性质虽不会因时间的推移而改变，但对某一特定条款的具体内容的解释却会因时而易。举例来说，美国宪法所保障的选举权在两百年前所保护的只是有产阶级和男人的选举权，并不包括奴隶和妇女在内。但在两百年后的今天，享有选举权的主体已经扩大到包括所有的人。[64]如按“立法原意”来解释的话，那么时至今日妇女与黑人也不应有选举权。

当然以上的论述是把“立法原意”理解成立法时立法机关对法律的具体内容的认定，这种认定一定是有时间局限性的。但若把“立法原意”理解成立法时立法机关对法律的“性质”的认定的话，那么“立法原意”说和“立法目的”说就是一回事了。即使如此，《基本法》解释的实践证明香港法院和全国人大常委会对《基本法》某一特定条款的“立法目的”的解释也是有可能不同的。否则就不会出现1999年6月26日人大常委会对《基本法》的解释。这是由于香港和中国大陆所属的法系不同，因此，对《基本法》的同一条款香港法院和全国人大常委会作出不同的解释在一定程度上是不可避免的。

通过以上的论述，作者在此所想阐述, 的是，对《基本法》的解释会直接影响香港的司法审查制度运作的结果，特别是对香港法律是否违“宪”（即《基本法》）这类司法审查案件的结论。在香港回归中国之后，全国人大常委会对《基本法》的解释，就会对香港法律是否违反“小宪法”会有直接的影响。

四、总　结

司法审查是普通法的一部分，而中国政府亦保证维持香港普通法制度最少五十年不变。[65]但随着香港宪制的改变，其司法审查制度亦产生了相应的变化。从以上的讨论可作出一个结论，在香港，司法审查的概念已经扩大到不仅包括对行政行为的审查，而且还包括对违宪的立法行为的审查。在《基本法》取代殖民地时代的宪法文件后，司法审查的范围亦扩大了，即从传统的对违法的具体行政行为和抽象行政行为的审查扩展到对违反“小宪法”的法律及行政行为的审查。这说明，香港的司法审查将会朝着类似美国和欧洲大陆的司法审查模式发展，而比传统英国的司法审查更为活跃。《基本法》将在香港的司法、行政和立法三者之间的权力制衡中担当重要的角色。

然而，《基本法》是由中国颁布的，而中国主要是一个大陆法的国家，《基本法》的解释权是由人大常委会和香港的司法机关所分享，但人大常委会在97年后对《基本法》的解释的权力范围至今仍未清楚。这个不确定性会令香港人怀疑司法审查的作用。这样的怀疑是可以理解的。这是因为由于受到马克思主义的影响，整体而言，中国宪法和法律制度背后的意识形态，仍是司法工具主义。实际上来说，在中国内地，以前的以及现行的有些关于经济改革的中国法律和行政措施都有可能被认为是违宪的，但这些法律和行政措施在实践中仍被引用，而且这一现象得到很多中国学者的承认，有些学者更因此而提出了“良性违宪”的理论。[66]如果这种司法工具论被援用来解释《基本法》的话，那么与香港人所习惯的法制观念即有很大的冲突。这就很自然会让人怀疑将来司法审查制度在保障香港本地法律的合宪性和行政行为的合法性方面的有效性。不过，只要全国人大常委会能恪守“一国两制”的原则，而且在今后能对其所解释的《基本法》的条款作出一个合理的界定的话，那么就可以消除上述的香港人的担忧。而香港回归后三年多的司法审查的实践证明，香港司法审查制度虽然仍有值得改进的地方，但总的运用是良好的。

注释:

[1]参见De Smith，Woolf ＆ Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London Sweet ＆ Maxwell，1995．

[2]参见Laurence H Tribe，American Constitutional Law，2nd ed．，Mineola，New York，the Foundation Press，Inc．，1988，pp23—208．

[3]《皇室训令》最早是在1843年4月5日通过的。《皇室训令》盖有国王的私印并由国王签署。

[4]《英皇制诰》最早也是在1843年4月5日通过的。上面盖有国印并由国王签署。

[5]参见P Wesley—Smith，Constitutional and Administrative Law in Hong Kong，Longman Asia Ltd．，1993，p．2．

[6]参见P Wesley—Smith，Constitutional and Administrative Law in Hong Kong，Longman Asia Ltd．，1993，p．43．

[7]参见P Wesley—Smith，Constitutional and Administrative Law in Hong Kong，Longman Asia Ltd．，1993，p．44．

[8]参见P Wesley—Smith，Constitutional and Administrative Law in Hong Kong，Longman Asia Ltd．，1993，p．10—11．

[9]不过在实际生活中，香港法院在1990年之前几乎没有审理过任何涉及本地条例与英国法律或《英皇制诰》相抵触的司法审查案件。

[10]参见Hong Kong Law Report，（1980）815（CA）。

[11]参见Rediffusion（Hong Kong）Ltd v AG（1970）HKLR 231（PC）．

[12]该修正案于1991年6月8日通过并生效。

[13]该修正案于1991年6月8日通过并生效。

[14]参见（1991）1HKPLR，pp 88—142（cA）。

[15]参见（1992）2HKPLR，pp 94—108（cA）。

[16]97年以后改称为原诉庭。

[17]参见（1993）3HKPLR，pp 72—100（CA）。

[18]参见（1994）4HKPLR，pp 431—452（CA）。

[19]参见（1996）1HKC，pp 53（CA）。

[20]参见（1996）6HKPLR，p103（CA）。

[21]参见（1993）3HKPLR，p 78（PC）。

[22]原来的高等法院。

[23]第三条规定所有先前制定的条件和《人权法案条例》不相符的部分将被废除。

[24]第四条规定《人权法案条例》生效之后所通过的条例在可能的情况下，应尽量解释成和国际公民与政治权利公约相一致。

[25]参见（1996）1HKC，p124（CA）。

[26]参见（1994）4HKPLR，pp 5—17（HC）。

[27]参见（1994）4HKPLR，pp168—185（HC）。

[28]参见（1996）6HKPLR，pl80（Hc）。

[29]参见（1993）3HKPLR（HC），第1—57页。

[30]现在的原诉庭。

[31]参见（1994）4HKPLR（HC）and（CA），第401—429页。

[32]参见（1994）4HKPLR（HC）and（CA），第401—429页。

[33]中国现行宪法第31条规定“国家在必要时得议立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。

[34]参见《基本法》第159条。

[35]参见《基本法》第8条。

[36]参见Yash Ghai，“The Hong Kong Bill of Rights Ordinance and the Basic Law of the HKSAR：Complementaries and Conflicts”，Journal of Chinese and Comparative Law（1995）Vol．1，No．1，p 54．

[37]全国人大常委会1997年2月23日所作出的“关于根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百六十条处理香港原有法律的决定”的附件二认定《香港人权法案例》第3、4条与《基本法》相冲突因而被废除。

[38]参见Yash Ghai，“The Hong Kong Bill of Rights Ordinance and the Basic Law of the HKSAR：Complementaries and Conflicts”，Journal of Chinese and Comparative Law（1995）Vol．1，No．1，p 56—58．

[39]参见Yash Chai，“The Hong Kong Bill of Rights Ordinance and the Basic Law of the HKSAR：Complementaries and Conflicts”，Journal of Chinese and Comparative Law（1995）Vol．1，No．1，p 56—58．

[40]参见De Smith，Judicial Review of Admistrative Action，Butterworths，1980．

[41]参见Bradbury v Enfield LBC（1967）3 All ER 434，at p 442（CA）。

[42]参见Re Racal Communications Ltd（1981）AC 374，at p 383（HL）。

[43]在香港的司法审查体系中的“越权”（ultra vires）这一概念要比中国大陆行政法中的“越权”要广得多。

[44]参见De Smith，Judicial Review of Admistrative Action，Butterworths，1980．第96页。

[45]参见De Smith，Judicial Review of Admistrative Action，Butterworths，1980．第96页。

[46]参见Yash Ghai“The Hong Kong Bill of Rights Ordinance and the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region：Complemenrarties and Conflicts”，Journal of Chinese and Commparative Law，1995，Vol．1，No．1，p 54．

[47]参见R v Securities and Futures Commision，exp Lee Kwok—hung（1993）3HKPLR 39（CA）。

[48]例如《基本法》第五章和第六章所列举的行政权力在《英皇制诰》中并没有提及。

[49]例如，《基本法》第五章所规定的有关财政，金融，贸易，商业，土地租赁等行政权力很有可能会被不合理地加以行使。

[50]参见肖蔚云，《一国两制与香港基本法律制度》，北京大学出版社，1990年

[51]即根据《基本法》第160条第1款及第17条第3款的规定办。

[52]参见《基本法》第158条第三段。

[53]参见Yash Ghai“The Hong Kong Bill of Rights Ordinance and the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region：Complemenrarties and Conflicts”，Journal of Chinese and Commparative Law，1995，Vol．1，No．1，p 54．

[54]参见（1997）2HKC315。

[55]参见（1999）2HKCFAR，第68—70页。

[56]参见全国人大常委会1999年6月26日对《基本法》第22条和24条的解释。

[57]参见（1999）2HKCFAR，第322—324页。

[58]参见（1999）2HKCFAR，第324页。

[59]参见吴嘉玲诉入境事务处处长，（1992）2HKCFA，第66—67页。

[60]参见吴嘉玲诉入境事务处处长，（1992）2HKCFA，第66I—67B页。

[61]参见中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，1999年第四号，第325—326页。

[62]参见 Xie Xiao Yiu．Director of Immigration，3 HKC 148．

[63]参见中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，1999年第四号，第325—326页。

[64]参见M F Morris，History of the Development of Constitutional and Civil Liberty，Littleton，Colo．，Fred B Rothman，1995．

[65]参见《基本法》第50条。

[66]参见郝铁川，论良性违宪问题，法学研究，第18期第四册，第88—91页。

林峰，香港城市大学法学院助理教授、中国法与比较法中心副主任。

来源：《法学家》2001年第4期。