摘要: 民事权利与宪法权利都保护人的生命、自由、财产等法益，但因调整的法律关系有别，在约束对象、规范强度、权利内容、权利目的上都明显不同，所以民事权利不是宪法权利的“具体化”。宪法在法律体系中的最高效力，仅针对与其有共同约束对象的法，而非所有的部门法；宪法权利中的“自由”“平等”价值也有特定含义，不能平移至民事关系。厘清两类权利的边界，也有助于理解我国当前民法典人格权编存在的若干问题。
关键词: 民事权利 宪法权利 具体化 人格权
引语
一种流行的观点是：宪法是部门法的母法，民法是宪法的具体化，因而民事权利是宪法权利的具体化（下文简称“具体化说”）。我国的宪法教科书中常见这样的表述。这一观点主要基于三个理由：1．宪法具有最高法律效力，因而能够约束所有的部门法；2．宪法权利体现“客观价值秩序”，对私法关系具有“辐射效力”；3.宪法规范自身具有概括、抽象、无具体规范性的特征，需要普通法律予以具体化。这三个理由可以分别概括为形式理由、实质理由和技术理由。以人格权立法为例，有学者认为：“我国宪法中规定的人格权是一种抽象权利、一种宣示性的权利，它通常具有高度的原则性和抽象性。民法中规定的人格权只能是一种具体的、可行的权利，它负责把宪法规定的权利落到实处。”[1]这种看法既容许在人格权立法上纳入宪法的要求，也将会影响司法实践中对人格权规范的解释。
学界早有对上述观点的不同看法。其一为“效力理由”，与具体化说的形式理由针锋相对。例如有学者认为：“公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者的法律地位和效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率和被统率之分。”[2]其二为“历史理由”，认为民法在历史上早于宪法产生，因此也就不是宪法的具体化。“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切部门法中了。”[3]这一观点可以说对“具体化说”中的实质理由构成挑战。也有学者结合技术规范层面对宪法权利与民事权利的关系做了富有启发性的讨论。[4]
笔者对“具体化说”也持怀疑的态度，但并不完全赞同“效力理由”和“历史理由”[5]。在成文宪法国家，宪法效力具有至上性在原则上毋庸置疑，但如后文所论，宪法只在与部门法有共同调整对象的领域有至上效力，而非涵盖全部领域。民法早于宪法是一个历史事实，但不足以因此说“私法是公法的基础”、“私法价值统率公法价值”。[6]笔者将阐明宪法与民法的价值为何相当不同，并不存在一方统率另一方的问题。
值得关注的是，不同国家在共同议题上的言说往往基于不同背景，产生的后果也不同。宪法与民法的关系问题肇始于德国，由于它的法治理论和实践已经相对成熟，在此问题上的激烈争论或许只是边缘性的，其价值在于将己方的“前线”推进，而对于其宪法实践的稳定“大后方”——宪法与民法仍发挥各自的核心功能——并无大碍。同样的判断也适用于美国，其一些州宪法（如加州宪法）亦不乏调整私法关系的权利条款，但宪法对国家权力的约束总体上是有效的。而在我国，宪法规范国家权力的核心功能尚有不足，“具体化说”却已有将宪法规范的重心向私法领域转移的态势。因此，从一般原理层面厘清民事权利与宪法权利的关系，在我国仍具有现实的意义，即便要将基本权利向私法领域拓展，对两者关系的恰当理解仍是一个有益的起点。本文拟从调整对象、规范强度、权利内容、权利目的这四个最具规范性的方面，探究两者的不同，以使民事权利与宪法权利的边界变得清晰。笔者也期待这一讨论能够为促进民法典人格权编立法的科学性提供有益的思考。
一、调整对象
民事权利调整平等主体间的财产和人身关系，宪法权利则调整国家与个人之间的关系。学界在这一判断上并无原则性的争议。但是，如果不细究二者区分的一般原理，为“具体化说”提供了理由的那些例外性争议，就有模糊两者边界、侵蚀各自核心功能的趋势。在这一部分，笔者拟阐明这一原理。在此之前，先看一下例外性争议的若干情形。
首先，承认宪法权利主要是用来对抗国家的“个人主观权利”，但也认为它属于整个法律体系的“客观价值秩序”，其对私人关系具有间接“辐射”效力，例如可以经由民法原则条款介入私法关系。这就是源于德国、影响深远的“基本权利第三人效力”学说。[7]其次，宪法直接规定公民对于国家的“基本义务”。例如，我国宪法规定公民有服兵役、纳税、保守国家秘密等义务，其法理依据为“权利与义务相一致”原理：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。[8]又如德国《魏玛宪法》曾规定，言论自由、结社自由不得在私人关系（如劳动契约）中受到剥夺和限制。[9]第三，宪法中直接设定私人间的权利和义务。例如我国宪法第49条规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”这在逻辑上推导出未成年子女享有受父母抚养的权利，父母则享有受成年子女赡养的权利。
除上述三种情形之外，尚有对传统的“国家行为（state action doctrine)”原则扩张适用的做法。晚近的美国宪法实践中，只要私主体的行为符合“政府职能（government function)”“政府卷入（government involvement)”“政府支持（government encouragement)”等标准之一，[10]法院即可视之为“国家行为”而使其受到宪法约束。与上述三种方式不同，这种情形在原则上仍坚持“国家行为”原则。
上述三种情形，如果仅以处理例外争议为目的存在，因其基于特殊国情而形成，于宪法的正常实施可能尚无大碍，问题在于这种例外论在宪法核心功能尚未充分实现的国家可能成为一般性的理论，从而引发瓦解基本宪法共识、实践中削弱宪法规范国家权力这一基本功能的担忧。笔者认为，这一担忧在我国可能尤为明显。每一种情形都值得做认真的辨析，但限于本文的论题和篇幅，这里的讨论是非常基础性的。
宪法与民法调整对象有别，根本理由在于“立宪过程”与“立法过程”的不同。
立宪在逻辑上应被预设为全体国民制定“元规则”——产生规则的规则——的行为，立法则是日常政治过程中解决实体性分歧的活动。立宪时全体国民所能达成一致的，逻辑上只能是关于国家权力的组织方式、权力运行等程序性规则。这就像开始某个游戏之前，能够达成一致的只可能是游戏的规则而不是游戏的结果，游戏规则的确定与结果的不确定共存，才能体现游戏的价值，激励游戏者的参与热情。宪法是“先于并高于政府”的法，基本权利若非为规范政府，则根本没有必要写入宪法。“真正的基本权利本质上是享有自由的个人的权利，而且是与国家相对峙的权利。”[11]其置于宪法之中，是因为只有获得了与宪法一样的超越性地位，基本权利才能拥有规范政府的资格，它的目的在于当公民与政府发生相关争议时，排除国家以公共利益为理由进行权衡，以免在这种权衡中任意压制个人权利，这就像美国联邦最高法院前大法官杰克逊所说的：“权利法案（宪法权利）的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能企及的范围之外，并将其确立为由独立的法院来适用的法律原则。”[12]这样做的根本原因，在于“只有政府权力才足够危险，值得用宪法来约束，而私人行为若非和政府紧密结合，就不具备那种危险的强度”[13]。总之，在不存在政府压制的场合，就不存在宪法权利。
民事权利则是“后于政府”的，其体现社会中多数人的价值共识。被假定处于“无知之幕”背后的立宪者，不可能对日常民事争议的各项实体性价值了然于胸，因此其对私法关系中的价值争议是中立的，只能委诸立法机关根据特定情势、依“多数决”规则来审议确认。可以说，在私法关系中，没有什么价值必须从包括宪法在内的外部权威那里获取，立法权力有足够的空间做价值选择，即使民事立法存在疏漏或者模糊之处，也完全可以借助司法解释和新的民事立法来澄清。
不过，持“具体化说”者似乎并不在意宪法在规范上是模糊还是具体，即使不存在相关的民事规范，他们也期待从“宪法的精神”中解释出相关规则。这一点值得商榷。首先，如果宪法权利规范相当模糊，它就因为缺乏规范性而没有可司法性。例如，宪法规定的“任何……个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教”，国家机关有法定“强制”力自无疑义，但如何判定个人的“强制”？那种柔性的、心理的“强制”，如丈夫要求妻子、父母要求子女信奉某种宗教，是否也在被禁止之列？为探求其含义而对它所做的解释，恐怕也只能是解释者的想象，因为宪法不太可能为这类具体的问题提供解决方案。其次，如果宪法权利的条文的规范含义相当清晰，那就会因为取代立法权力而变得专断。例如前面提及的，宪法规定的“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”，显然转移或削弱了养老问题中的政府责任——《老年人权益保障法》也确实将其“具体化”了，而这本应属于一个立法选择问题。最后，如果宪法不存在相关规范，那么所要求诸的“宪法的精神”就可能变成能够容纳对立解释的空洞之物。总之，为解决具体的私法争议而求诸宪法，以解释出某种特定立场的努力，不但是徒劳的，而且可能?越立法权力，削弱政治过程的活力，并贬低司法过程的价值。
二、规范强度
权利之所以法定化，目的是对可能的侵害加以防御，而防御强度自然应与侵害主体的类型和风险大小相称。这如同动物园为保障游客安全所采取的措施：防备小动物只需一般措施，防备猛兽则需特别措施，两种措施都为保护游客安全，只是根据侵害来源和风险大小设定了不同的保护强度。民事权利和宪法权利的区别亦然，二者面临的侵害风险来源、大小不同，防御强度也就有所区别。民事主体之间法律地位平等，不拥有那些只有国家才具有的法定权力如逮捕、审判、刑罚，故民法对私人侵害的防备强度无需太高，国家也有足够的动机和手段提供救济。但是，当国家自身成为潜在的侵害者时，情况就有所不同了，这是宪法权利所要面对的问题。
相比于私人侵害，国家的侵害风险显然更为可惧，这基于两个一般性的事实：个人与国家之间存在巨大的“权力差距”[14]，逮捕、审判、刑罚等属于国家的专属权力，个人在国家面前因而注定是脆弱的；同时，国家权力对于个人而言具有不可逃避性(inevitability)，这是“国家权力的标志性特征”[15]。在面对国家时，个人不能像在市场和社会生活中那样可以通过自主选择来规避风险。基于“权力差距”与“不可逃避性”，除非给予个人超于寻常的保护，否则个人无法抗衡国家的强大权力，故宪法权利的防备强度较民事权利要高，其具体表现于如下方面：
首先，民事侵权的构成要件需要包含损害后果，但宪法权利更强调国家行为本身的正当性，并不以造成损害后果为侵权要件。借用一个假设的情形：政府要关闭某个公园，理由是需要对之重新维护，一个人就不能因为他恰好每周都要在公园演讲而声称言论自由受到了侵害，关闭公园不会产生宪法问题，尽管他的言论自由确实受到了限制。但是，如果政府以不喜欢演讲内容为由关闭公园，而此时演讲者恰好已经转移至别处演讲，关闭公园虽不会使任何个人自由受损，却仍然是不正当的，因为关闭的理由不合法。[16]由此来看，判断一种国家行为是否危险，往往并非基于它实际上是否侵害了个人的利益，而要看其是否逾越了自身的边界。由于潜在的国家侵害者和私人侵害者的危险性不同，因此要对前者施以更为严密的防备。“纽约时报诉萨利文”[17]案是一个典型的例子，在该案中，下级法院把争议作为普通法上的诽谤侵权案件来处理，判决纽约时报败诉，最高法院则将案件宪法化，将“无过失原则（strict liability)”修正为“真实恶意规则（actual malice rule)”，并要求侵权证明标准达到压倒性的优势，这大大提高了指控新闻媒体侵权的法律门槛，纽约时报因而胜诉。
其次，宪法权利蕴含的价值不适用于民事关系。例如自由和平等这两项价值，其在宪法上有特殊的含义，它们是用来约束国家的，不能平移?来约束私人，自由和平等在私法关系中另有其义。一个人在公共道路上游行示威属于他的自由，但他不能在私人住宅前这样做；个人有权要求政府平等对待，但无权要求他人如此。个中原因在于，国家并不是一个独立的人格实体，其公共性和工具性不允许歧视个人。私人关系则不然，个人有独立的人格，原则上须尊重其“意思自治”，否则社会生活无以为继。葛里格·泰勒（Greg Taylor）指出：“国家是更有力量（并因此更有威胁性）的、并且被要求在其与私人之间的关系中比在私人与私人之间的关系中具有更多中立、更少任性和更大公正的机关……私人关系绝对不能以与国家和其公民的关系同样的方式被规制，因为在国家不存在的场合，我们关于中立性和公正性的期待也不存在。”[18]汉斯·纽文惠斯（Hans Nieuwenhuis）也指出：“国家干涉其公民私生活的方式与所允许的私人干涉私生活的方式具有重大不同……当在私法争议中借用基本权利功能的适当分量时，简单地将适用于垂直关系（公共机构一公民）的推理方法移入有关水平关系（公民一公民）的争议中去并不是非常有益的。”[19]基于此，宪法权利与民事权利的规范强度和规范对象有别，分属不同的法律关系，则宪法权利的价值如何像“客观价值秩序”论中所说的能够“辐射”私人关系？这确实是一种需要认真检讨的理论。
第三，民事权利和宪法权利虽然都是“权利”，但其性质有所不同。平等主体之间的民事权利之间发生冲突，需要通过利益衡量来确定哪一方优先受到保护。宪法权利则旨在保护个人免于国家的侵害，所以必须有较强的刚性特征，其不能为多数人的“利益”所压制。“宪法权利之作为权利，是?种对公共权威做出某种行为时所依凭的理由的限制。”[20]因为在个人与国家的关系中，个人利益与国家利益在量上当然不具有可比性，只有强调权利的“王牌”（德沃金语）和“防火墙”（哈贝马斯语）价值，[21]宪法权利才不致落空。基于这一理由，两种权利对个人品格的要求也有所不同，享有宪法权利并不以个人品格良好为条件，因为宪法的目的指向规范国家而不是训诫个人，宪法上的“人格尊严”也是从政治意义而非哲学意义上来理解的，它是防护性的而不是构成性的。[22]民事权利则有所不同，它尊重个人的“意思自治”，但也要求个人恪守“诚实信用”，尊重“公序良俗”。总之，社会生活需要良好的个人品格，政治生活则要求规范国家权力。
三、权利内容
“权利”是为侵害提供救济而设定的机制，没有侵害就无需设定权利，比如法律一般不会为呼吸空气设定权利，除非其面临侵害的风险。“具体化说”的一个前提，是宪法权利与民事权利具有同质性，只是因为宪法规范较为抽象，才需要民法将其具体化。这个前提并不成立，由于宪法权利和民事权利防备的侵害风险来源不同，它们的内容并不同质。
首先，民事权利比宪法权利的种类要广泛得多。在社会生活中，个人的所有法益都可能受到侵害，故需设定多样的民事权利，这使民法给人“体贴入微”的印象，孟德斯鸠就曾说，民法有“犹如慈母的眼睛”[23]。宪法权利则并非无微不至，而集中于国家威胁最甚的有限领域，而非面面俱到，它通常把表达自由、信仰自由、刑事诉讼中的权利等置于重要地位，因为在这些权利涉及的关系领域中，个人最容易受到国家的侵害。例如言论自由，其之所以通常被各国宪法视为首要的自由，是因为它同政府的便利管理之间存在一般性冲突，因而也最容易受到限制。细究来看，这基于言论自由的三个特征：1．对于公共生活的健康不可或缺——它为选举、立法、行政提供信息基础；2．由于容易受到政府敌视，其往往仅为少数人乐意为之，这意味着公共信息的供给经常是不充足的；3.政府在限制言论上既不乏动机，也有充分的手段。因此，言论自由因其公共重要性、稀缺性、脆弱性而成为各国宪法着力保护的对象，而民法“只能从市民社会内部生发和成长，且主要由形形色色的习惯法演变而成”。[24]
也正因此，许多民事权利并没有宪法渊源。民法为防备私人侵害而设定的权利不应该、不必要、不可能为宪法权利所覆盖。例如民法人格权中的姓名权，宪法通常不加规定，只在司法解释中存在极少的例外。[25]做此判断的理由，主要是国家在侵害个人姓名权中没有利益，因而没有必要诉诸宪法保护。如果个人试图弃用姓名做无名氏，国家反而不能允许，因为公共管理需要用姓名来区别个人。同理，肖像权、胎儿生命权、器官移植、贞操权（台湾立法例）等具体人格利益，在宪法上也无需存在，民事立法对此可拥有充分的裁量取舍空间。甚至如“生命权”这一从直觉来看当然重要的人格利益，在各国宪法中也通常缺乏明确规定，[26]这并非因为生命的重要性不言自明，更不是说宪法不加规定就是在漠视生命，而是因为国家同个体生命之间不存在一般性冲突，因而也无需给予特别保护。一般的情形是，国家反而要在保护生命免受他人侵害中实现社会管理的责任并以此保持自己的权威。
如前所述，在我国民法典有关人格权编的讨论中，有学者认为人格权是宪法权利的具体化，这一观点值得商榷。[27]宪法中宣告的“人格尊严”旨在防御国家的侵害，很难想象立宪者会对私人之间的人格利益给予关注。宪法不是“德尔非神庙”，它不能预见在私人关系中可能存在的人格侵害的种类和样态，如果要依据宪法解释出具体的人格权内容，那也纯粹是解释者的想象。民法可以自行规定人格权的具体内容，以防备任何可能的侵害。不假托宪法之名还有一个好处，那就是不会造成无谓的“辩护梯度上升”（德沃金语）和“基本权利冲突”。[28]一人的言论可能伤及他人的名誉，这种冲突必须进行利益衡量，而无需各自寻找宪法渊源以增强语气，否则徒增困惑和争议。[29]在这里，私法意义上的言论自由也不是宪法上言论自由的民法表现。
其次，有些权利的名称为民事权利和宪法权利所共享，但具有不同的规范含义。例如财产权，其作为宪法权利旨在防范国家在征收、征用、征税等行为中不合理地限制个人财产权；民法中的财产权，则主要是为了防备他人的违约、欺诈、侵占、哄抢、破坏等侵权方式。也正因此，当国家以民事主体身份出现时——例如政府采购，也适用民事规范而不是宪法权利规范，而当私人或组织被委托行使公共权力时，也可能适用严格的宪法约束。如果认为宪法上的财产权既约束国家又约束私人，那将面临两个困难：第一，在适用该规则时如何区分不同的约束对象、不同的规范方式以及不同的规范强度？这一困难本来可以通过具体的立法来避免。第二，宪法规范私人之间的标准，难道不是由普通立法来规定更为合理和有效吗？如前所论，立宪者如何能在有争议的实体价值上达成一致呢？
第三，两类权利在各自法典中的地位不同。在民法中，民事权利是不可缺少的，否则民事关系无以做完善和调整。在宪法中，由于规范国家权力才是最重要的，且宪法的组织性条款会做出严密规范，而基本权利只是限制国家权力边界的辅助方式，相比而言并非不可或缺。美国宪法最初就刻意拒绝了基本权利条款，它的《权利法案》系后来附加上的。这正像萨托利所说的：“没有权利法案的宪法还是宪法，没有结构性条款的宪法就不再是宪法。”[30]
最后，宪法权利与民事权利的规范技术方式不同。由于国家权力的事项是有限的、可预知的，它侵害权利的手段和领域也有限，因此宪法对权利的宣告方式也是列举式的——列举那些对个人权利最具危险的方面，而对于那些未列举的权利，国家也通常没有权力去侵害。民事权利由于需要对所有可能的侵害领域、侵害方式做出规范，它就难免面面俱到。在立法技术上是排除式的，即可以使用诸如“人格利益不受侵害”这样的概括性措辞来作为规范方式。这一差别对于时下民法典人格权编的立法技术方面，也可以做出反思性的理解，后文对此还将稍作讨论。
四、权利目的
“权利”本质上并非有形之物，它指涉一种法律上的“关系”，它带有普遍、一般和公共性，是促进社会团结的力量，而非仅仅用来维护个人利益。[31]私法自治原则也具有公共性，其“有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的责任意识……有助于增强公民的独立和自主意识……还提出了对公共权力进行有效制约的要求”[32]。但是，民法的这种公共价值总体上是间接的。民事权利和宪法权利相比，在目的上仍存在重要的区别，这种区别将影响对具体争议中权利规范内涵的解释方式。
民事权利的直接目的在于满足个人的财产和人身利益需要，除人格权外，民事权利通常可以放弃、转让、继承，放弃权利也属于行使权利的一种方式。宪法权利则具有直接和鲜明的公共性。宪法权利又称“基本权利”，其“之所以‘基本’，在于它们创造了一个规制权力但不对之施加实体性限制的社会过程。它们是基本的，是因为除非摧毁一个政体的自治特征，它们的实施不会被缩减”[33]。例如，宪法上的表达自由并非为了个体自身利益的保存，更非鼓励个人胡言乱语，而系指思想和信息的自由传播乃是公共生活的基本条件，否则信息将无法充分传播，公民的理性素养和判断力将无从培育，代议制度将无法正常运转，对政府的有效监督也将难以实现。当面临具体争议时，这一理解有助于廓清其与私法意义上的表达行为之间的关系。选举权也是一个典型例子，尽管多元主义者会视之为维护个人利益的工具，但它主要服务于公民的参政机会，否则很难理解在一张选票明显难以影响选举结果的情况下人们为何还会去投票。“（选举）在任何意义上都不提升个人利益，而是为了实现‘人民的统治’，其价值是集体性的”[34]，这一目的与宪法的组织性条款异曲同工，即它与国家权力之间并非此消彼长的零和关系，而实为国家权力正常行使的内在条件。
宪法权利的主体是“公民”，民事权利的主体则是“自然人”，这一区别也有助于理解上述判断。“公民”不仅指具有一个国家的国籍的人，在应然层面上还意味着他（她）是政治共同体的成员，并凸显其对共同体的责任。“自然人”则是从人的生物学属性上而言的，且不限于一国的公民身份，处于管辖范围内的他国公民或者无国籍人，通常也享有本国法上的民事权利。行使宪法权利也属于不能放弃、不能转让的公民责任，路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）宣称：“公共讨论是一项政治责任”。[35]我们注意到，有些国家甚至要求把投票当成享有公民福利的一个条件来对待，例如澳大利亚、哥伦比亚等国，认为投票不仅属于一项宪法“权利”，更是公民的政治“义务”，它不只为了表达个人私利，而且在于促进形成公共见解。正是基于宪法权利重要的公共性，它才在各国受到特别的珍视。亚历山大·米克尔约翰（Alexander Meiklejohn)甚至认为，与自治有关的政治性言论应受“绝对保障”[36]。
刑事诉讼的正当程序权利，如辩护权、质证权、禁止双重危险等重要的宪法权利，看起来仅有利于个人的人身利益，实则具有强烈的公共性，拥有这些权利并不能保证个人最终免受惩罚，而是确保公共权力良好品质的必要组成部分。认为这类基本权利只是消极地防备国家的“侵害”，就把基本权利当成“个人利益”来保护，忽略了它的公共性和对现代国家的构成性作用。
五、关于人格权立法
宪法虽高高在上，但并不所向披靡。宪法权利与民事权利在规范的对象、强度、内容、目的上都有根本区别，因此不能说后者是前者的具体化。宪法的功能聚焦于规范国家机关的组成、任期、职权、相互关系等结构性内容，它是基于国家权力被滥用的痛苦经验而人为进行的理性设计，其塑造政治领域的公共价值，对于私法关系中的价值总体上是中立的。宪法权利也以改善公共权力的品质为依归。民法规范本现的具体价值，则是市民社会自身的产物。这并不是说民法不能以严格规范来保护弱势一方，而是说这种规范完全可以从民事立法和司法的自身实践中发现。“自由”“平等”等价值的规范含义，严重依赖于其所调整的法律关系，因此总是需要追问“谁对谁的自由”以及“谁对谁的平等”这样的问题。因此，它们在宪法和民法中有不同的含义。
对我国正在进行的人格权立法而言，本文的立场或许也能提供一个观察的视角。
首先，那种认为人格权是宪法权利而非民事权利，用民法加以规定就降低、弱化了人格权法律位阶的看法是不恰当的。[37]这种看法并不否认民事关系中的人格侵害的存在，但从理论上误解了两种权利的关系。宪法在法律位阶中的最高效力，仅限于与其有共同调整对象的法律，而非针对所有的部门法，尽管部门法的立法权渊源是宪法。在民事关系中，宪法不具有最高性，也不必是民法价值的渊源。如果两类权利规范的对象、强度、内容、目的不同，谈论宪法与民法的法律效力之别是没有意义的，宪法权利也难以给人格权的民事立法提供规范性指示。
其次，那种认为人格权不能“法定化”的看法也大可置疑。[38]人格对于个人当然不可剥夺、不可放弃、不可继承，而且人格也是公共治理的需要——社会要?姓名、肖像等人格要素来区分个人，这些特点使得人格权区别于财产权。所有的法律权利都属于“法律的力”[39]，这意味着只要一种利益有可能受到侵害，就可以设定法律保护，以区别于道德、习俗、宗教等社会规范。承认人格利益会受到侵害，人格权法定化就是必要的。大陆法系早期“权利”概念中的主客体分离理论，人格的“非关系性”[40]以及“殊难定义”[41]等，都难以成为否定人格权立法保护的理由。
最后，人格权的规范方式虽然是一个立法技术问题，但也需要从理论层面予以检讨。一方面，“具体化说”的确可能导致人格权立法中介入不可预知的公法因素，引发“国家立法权过度干预私法自治”[42]的担忧。人格权编草案中的政策性、公法性条款确有过多之嫌。政策性问题存在随情势变迁的空间，客观上需要进行特别立法。例如器官捐献、人体试验等问题，可想而知会随着技术进步和社会观念的变化而变化，相关领域的侵害风险种类、强度的变化会引发规范方式的变化。另一方面，草案试图穷尽列举对人格权的侵害方式，似乎是在模仿宪法在防备公权力风险中的列举式立法技术，但这忽视了国家侵害与民事侵害的不同事实前提，而且伤害民法典应有的稳定性和形式性。国家权力因为“法无授权即禁止”，其侵害方式是特定的，故宪法权利可做列举式规范，私人侵害方式则不胜枚举，故宜做概括式规范。
注释:
[1][27]马俊驹：《我国人格权基础理论与立法建构的再思考》，《晋阳学刊》2014年第2期。
[2][6][24][32]赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。
[3]薛军：《“民法一宪法”关系的演变与民法的转型—以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期。
[4]于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，《法学研究》2008年第5期。
[5]关于历史理由，已经有学者表示了怀疑，认为其虽然必不可少，但“缺乏对现行法上该项权利实际运作的研究”。张红：《一项新的宪法上基本权利——人格权》，《法商研究》2012年第1期。
[7]对该理论的深入讨论，参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第287页以下。
[8]《马克思恩格斯全集》第16卷，人民出版社1964年版，第16页。
[9]《魏玛宪法》第118条规定：“德国人民在法律限制内有用言语、文字、印刷、图书或其他方法自由发表其意见之权，并不得因劳动或雇佣关系剥夺其此种权利”第159条规定：“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由，无论何人及何种职业均应予以保障。规定及契约之足以限制或妨碍此项自由者均属违法。
[10]Jesse H. Choper，Richard H. Fallon，Jr. Yale Kamisar, Steven H. Shiffrin, Constitutional Law: Cases-Comments-Questions, 10th edt. Thomson West, 2006,PP.1443-78.
[11][德］施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第175页。
[12]West Virginia State Borard of Education V. Barnette, 319 U.S.624(1943).
[13]Peter E.Quint,“Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory”,Maryland and Law Review 48(1989),p.342.
[14]德国法学家卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）认为，对于宪法是否具有私人效力“起决定性作用的其实是这样一个简单的事实：私法主体之间基本上不存在像国家和公民之间那样的‘权力差距’，只有国家拥有诸如颁布规范、行政行为或者刑罚这样的强制手段，而私法主体只是相互间权利平等的主体”[德]克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯：《基本权利与私法》，曾韬译，《比较法研究》2015年第1期。
[15]Laura Valentini,“In What Sense are Human Rights Political?A Preliminary Exploration”,Political Studies, Volume 60, Isseul, March 2012, pp.180-94.
[16]这个假想的例子参见Ashutosh Bhagwat, The Myth of Right: The Purpose and Limits of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2010,p.4。
[17]New York Times Co.v.Sullivan.376 U.S.254(1964).
[18]See Greg Taylor."Why the Common law should be only Indirectly Affected by Constitutional Guarantees: A Comment on Stone', Melbourne University Law Review,December,2002，p．19．
[19]See Hans Nieuwenhuis, "Fundamental Rights Talk, an Enrichment of Legal Discourse in Private Law?",in Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh(ed.), Constitutionalisation of Private Law,Martinus Nijhoff Publishers, .2005,pp.3-4.
[20]徐继强：《宪法权利规范的结构及其推理方式》，《法学研究》2010年第4期。
[21]关于“王牌”论，可参见[美]德沃金：《权利作为王牌》，刘小平、郭建果译，载张文显、杜宴林主编：《法理学论丛》第9卷，法律出版社2016年版，第4页，关于“防火墙”论，可参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第319页。
[22]Laura Valentini,"In What Sense Are Human Rights Political? A Preliminary Exploration”, Political Studies, Volume 60, Issue 1, 9 Nov. 2011.
[23][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下卷），许明龙译，商务印书馆2017年版，第580页。
[25]笔者所见的一个例外，是我国台湾地区“司法院”大法官通过解释（第399号），于1996年将人格权解释为受宪法保障的权利，其后又有六个关于人格权的解释。参见王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第60页。
[26]早期的宪法没有关于“生命权”的直接规定。二战后“生命权”在少数宪法中才开始出现，如德国《基本法》第2条规定：“每个人都享有生命权和身体完整权”有的宪法似乎可以推定出生命权，例如美国和菲律宾宪法有类似的措辞：非经正当程序，公民的生命、自由、财产不受剥夺。这是对生命的一种宪法保护，但该规定在逻辑上也可以推论出：只要经过了正当程序，生命可以被剥夺。
[28]王泽鉴：《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第95页。
[29]在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》中，法院是把名誉权和言论作为两种法益来对待的，这意味着发生争议时要做利益衡量，而不是确定哪一个具有优先性。可以说，民事关系中解决言论自由与名誉权冲突的一个方式是把它们“去权利化”，它们唯一的“权利”属性是诉讼意义上，即有机会启动司法保护程序。
[30]Giovani Satoria, Comparative Contitutional Engineering: An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, Macmilian Press, 1994, p.196.
[31][美]斯蒂芬·霍尔姆斯：《反自由主义剖析》，曦中、陈兴玛、彭俊军译，中国社会科学出版社2002年版，第316-329页。
[33]Gary S. Goodpaster, The Constitution and Fundamental Rights, 15 Arizona Law Review, 479(1973),p.509.
[34]Ashoutosh Bhagwat, The Myth of Right: The Purpose and Limits of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2010.p.245.
[35]Whitney v.California, 274 U.S. 357(1927).
[36][美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第28页
[37]例如尹田教授认为，应将人格权和宪法的位阶直接对接，并提出人格权作为宪法权利的合理性。反言之，人格权若由民法规定，则因降低了人格权的法律位阶从而导致人格权有“弱化”之虞。参见尹田：《论人格权的本质：兼论我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研完》2003年第4期。
[38]沈云樵：《质疑人格权法定》，《环球法律评论》2013年第6期。
[39]卡尔·拉伦茨这样解释“权利”：它是“法律为了满足某人的需要而赋予他的一种‘意思的力’或‘法律的力'”[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276-277页。
[40]苏永钦教授认为，人格权因为没有特殊的“关系规范”，是单纯的主观权利，而和债权、物权各自涵盖多种复杂的财产权关系，亲属、继承为一定身份者间的财产和非财产关系，不可同日而语。参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第73页。
[41][日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第1页；姚辉：《关于人格权性质的再思考》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。
[42]叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，《法学家》2013年第5期。
作者简介：姜峰，法学博士，华东师范大学法学院教授。
文章来源：《浙江社会科学》2020年第2期。
