2012年10月是一个不平静的月份。一个月内，海口和北京两地基层人民法院分别审理了被中国媒体誉为“环保斗士”的刘福堂的所谓“非法经营罪”案与“学术批评网”的创始人杨玉圣的“非法出版物”案。而刘福堂的“非法经营罪”也是因公诉机关指控其从事“非法出版物”活动而获罪。一个公民因自印材料成书，仅仅因未取得国内省级出版行政主管部门的批准，即获行政或刑事的处罚，其法理何在？笔者从人权保障与宪法审查之视角，予以评述，敬请大家斧正。
一、问题之提出
2012年10月11日，刘福堂因出版、销售和赠予《绿色的梦》、《生态斗士刘福堂》、《天地良心》、《海南泪（一）》和《海南泪（二）》等五部书籍，被海南省海口市龙华区检察院指控涉嫌非法经营罪而遭审判。起诉书称，刘福堂无视国家法律，违反国家规定出版、印刷、发行非法出版物18000册，非法经营数额为人民币464000元，非法所得人民币78090元，“情节特别严重”。刘福堂所涉嫌犯罪的事实是：2005年到2008年，“未经省级出版行政主管部门批准”，撰写并印刷了2000册《绿色的梦》和1000册《生态斗士刘福堂》，并且“由刘福堂用于赠予他人”。经海南省文化广电出版体育厅鉴定，二书均为非法出版物。2009年之后，刘先后撰写了《天地良心》《海南泪（一）》和《海南泪（二）》三本书，并且都购得香港书号，在海口市印刷，共计15000册。这三本书同样被鉴定为非法出版物。
2005年，“学术批评网”刊登了署名“金许成”的文章，批评原南京财经大学法学院院长沈木珠和她的丈夫张仲春的重复发表学术论文等学术不端行为。为此，沈木珠、张仲春夫妇要求“学术批评网”及其主持人杨玉圣立即撤下批评文章，否则便诉诸法律。遭拒绝后，沈、张遂于2007年底向南京市鼓楼区人民法院提起系列诉讼，将学术批评网主持人、参与学术讨论的武汉大学李世洞教授告上法庭，以后又不断追加诉讼。杨玉圣等所编辑的《从学术批评到恶意诉讼—沈木珠夫妇诉讼门事件备忘录》，即是对沈、张夫妇提起的六个名誉权纠纷系列案件的相关评论文章的汇编，共自印300册。北京市文化执法总队对此针对杨玉圣作出了《行政处罚决定书》，并依据《出版管理条例》第9条定性为“非法出版物”，罚款一万元。
上述“刘福堂案”与“杨玉圣案”之共同之处在于，两案均涉当事人“未经省级出版行政主管部门批准”私自印刷的“出版物”被执法机关或公诉机关定性为“非法出版物”，以致获行政的或刑事的处罚。
无论“刘福堂案”还是“杨玉圣案”，它们所隐含的问题是公民个人是否有权自印自己的作品而行使“出版自由”的宪法权利？认定“非法出版物”的法律依据否应当通过宪法审查之门？谁才是宪法权利的真正守护者？这些关乎公民基本权利行使的理论问题，已远远超越了个案本身而成为一个极具普世宪法意义的现实自由问题，必须以宪法的立场予以审视与分析。
二、认定“非法出版物”的法律应当通过宪法审查之门
目前我国关于界定“非法出版物”的规范性法律文件包括：1987年7月6日国务院《关于严厉打击非法出版活动的通知》、1988年3月8日最高人民法院和最高人民检察院《关于摘要转发〈依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要）的通知》、1989年9月16日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于整顿、清理书报刊和音像市场，严厉打击犯罪活动的通知》、1991年1月30日新闻出版署《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》、1998年12月11日最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2011年3月16日国务院修改施行的《出版管理条例》。
依据1987年国务院《关于严厉打击非法出版活动的通知》规定，“除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，违者属非法出版活动。非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上（含县级）新闻出版（文化）行政机关或音像管理机关核准并发给准印证，方可印制。违者亦视为非法出版活动。”
1988年，最高法院和最高检院《关于摘要转发〈依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要〉的通知》，根据国务院上述关于“非法出版物”的认定，对“非法出版物”的含义作了明确规定，即“非出版单位编制、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上（含县级）新闻出版（文化）行政机关或省以上（含省级）音像管理机关核准并发给准印证，方可印刷；否则，所印制的出版物，亦视为非法出版物”。该《通知》指出：区分合法与非法的界限，以出版物本身是否取得国家有关部门认可为依据，按照有关行政法规定，只有经国家出版管理部门审批登记、经所在地工商行政管理机关注册并领取了营业执照的出版单位，才是合法出版单位。凡不是合法出版单位印制的供公开发行的出版物，均是非法出版物。
1989年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于整顿、清理书报刊和音像市场，严厉打击犯罪活动的通知》中规定：“非法出版的书报刊和音像制品”属于“取缔范围及查处工作”，因此，“凡属非法出版的书报刊和音像制品，一律收缴，就地销毁，并依法追究编辑、印制、批发、销售、出租者的责任。”
1991年新闻出版署《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》则根据最高人民法院，最高人民检察院《关于摘要转发〈依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要〉的通知》明确规定：“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等，都属于非法出版物。”
1998年最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：“非法从事出版物的出版、印制、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依据刑法第225条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
2011年经国务院修改施行的《出版管理条例》第9条规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。”
上述认定“非法出版物”之规范性法律文件，均将未经国家批准的出版单位印制的、并在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物视为“非法出版物”；同时也将未经主管单位批准，并经县级以上（含县级）新闻出版（文化）行政机关或音像管理机关核准并发给准印证的“非出版单位”编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物，也视为“非法出版活动”，其出版物也属于“非法出版物”。由此可见，构成“非法出版物”的一般要件有二：一是出版物未经国家批准的出版单位出版；二是出版物在社会上公开。除此以外，内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物的编印、翻录，须获得主管单位批准及县级以上（含县级）新闻出版（文化）行政机关或省以上（含省级）音像管理机关核准并发给准印证。
按照上述规定，在我国，公民行使“出版自由”的宪法权利[1]之基本前提是必须获得行政主管部门的批准，即使内部使用的非营利性的资料性图书、报刊等也必须获得行政许可方可印制，否则一律认定为“非法出版物”。一旦被行政机关认定为“非法出版物”，都在“取缔查处”并被追究法律责任之列，公诉机关指控刘福堂等涉嫌“非法经营罪”之因就是其所印制的“书籍”是未经“省级出版行政主管部门批准”而出版的“非法出版物”。北京市文化执法总队对杨玉圣编印的《备忘录》一书的认定也是依据《出版管理条例》第9条关于“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”之规定而被认定为“非法出版物”，因为《出版管理条例》第12条就设立“出版单位”作出了形式要件的明确规定，即“设立出版单位，由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批”，故此，未获行政机关审核、批准的单位属于“非出版单位”，其出版物自然属于“非法出版物”。
根据我国现行规制出版自由的行政法规或规章之规定，无论是刘福堂或杨玉圣，还是其他任何公民个人，只要印制的“出版物”哪怕是非公开发行的、纯粹属于内部使用的非营利性资料，未经行政主管部门批准，皆被认定为“非法出版物”而予以取缔或惩治。如此一来，刘福堂案或杨玉圣案就非个别的特殊案件，其中孕育着自由的普遍性，孕育着自由的定在即法的规定性，孕育着自由的本质。公民的出版自由是宪法确认的基本权利，这种权利一旦为行政机关所决定与左右，它将不复存在。因为，“法律”已“规定”好了何谓“合法”与“违法”，只要不合乎有关行政法规或规章的规定，即一律视为“违法”而予以取缔与剥夺。行政机关之权力成为公民出版自由宪法权利有无的现实根源。
笔者认为，上述各种规定公民出版自由的各种行政法规或规章必须得通过宪法审查之门的审视与检验。换言之，上述规制出版自由的行政法规或规章，皆不得违背宪法。
我国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”《立法法》第78条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。出版自由是我国《宪法》第35条规定的“公民的基本权利”条款，属于“人权”条款。对于人权《宪法》第33条规定了国家或政府的宪法义务应当是“尊重和保障”，而不是限制。这是检视我国各类有关出版自由规范性法律文件是否正当的基准。
宪法上确认的“出版自由”是公民的基本政治权利，而在宪法上被称之为“基本”的权利或人权仅仅是基于大写的“人”这惟一原因即具有的应然权利，是“理性的普遍阳光所赐予的自然礼物”{1}，换言之，只要是人，就应该具有的权利，因而，对于公民基本权利，非经法律的正当程序而不可剥夺，故在立法规制上，根据《立法法》第8条关于“对公民政治权利的剥夺”之“事项只能制定法律”之规定，即出版自由必须由全国人大及其常委会以“法律”的形式予以确认与保障。而在我国上述出版自由的规范性法律文件中，具有较高法律效力的是国务院制定与修改的《出版管理条例》以及《关于严厉打击非法出版活动的通知》，它们均由国务院以行政法规或规章的形式作出。这种“管理”性规定，尤其是“内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物的编印、翻录，须获得主管单位批准及县级以上（含县级）新闻出版（文化）行政机关或省以上（含省级）音像管理机关核准并发给准印证”的规定，涉嫌“剥夺”对公民自印资料书籍的出版自由权利。因为，如果没有事先获得相关有权批准或核准机关的许可，公民个人就没有“出版自由”的宪法权利，照此逻辑分析，由宪法确认的出版自由公民个人只能“享有”而不能“行使”，因为一旦“行使”出版自由，就须经行政部门之批准或核准，否则即被行政部门认定为“非法”，其出版物视为“非法出版物”。如此一来，由根本法—宪法赋予公民的出版自由能否实现，完全取决于行政部门的行政许可。马克思指出：“在被迫让步时，它就牺牲人这个工具，而保全事物本身，即制度。” {1}109制度是重要的，但任何制度都是为着人这一目的服务的，任何制度的设计或确立，都不得牺牲人的基本自由权利为代价，牺牲宪法上的人权为代价。非公开发行的内部资料的个人印制，纯粹是为了现实自由生活的需要，应当无需事先取得行政部门的“许可”。
因此，这种规制“出版自由”政治权利的立法模式自身存在着规制主体是否适格的问题。国务院是政府行政部门，负责全国出版活动的监督管理工作事务，由国务院自己立法，以“行政法规”的形式对公民的政治权利即出版自由设置限制或剥夺之条件，涉嫌为违背宪法与立法法之法治原则。其他更低的机关或者最高人民法院更无权以行政规章或司法解释之位阶低的规范性文件剥夺或限制公民的出版自由之政治权利。
为什么由宪法确认并赋予公民的基本政治自由权利最终变成了行政部门的“给与”的权利？笔者认为主要是与我国国家政府部门权力本位或优位意识之存在与人权保护意识阙如有直接关联。目前有关出版自由和结社自由的法规皆是以“管理条例”而非“保障条例”为出发点的，也就是说作为公民的基本政治自由权利立法目的应当立足于“保障”或“保护”之目的而非以“管理”之目的。长期以来，政府行政机关对公民的权利习惯于“管理”而非“保护”，这是本末倒置。凡是涉及公民的基本权利，就应当从保障的角度出发进行立法，因为政府“管理权力”是由公民“自由权利”所派生的，权利是目的，权力以保障权利为鹊的。因此，有关政治自由权利的“管理条例”，如果以“保障”之名行“管理”之实，则与公民政治权利自由的实质背道而驰。
可见，上述规制出版自由的各类规范性文件与我国宪法保障公民政治权利之规定与原则精神存在立法冲突，必须以宪法之名予以检视与审查，如此，方可确保公民宪法权利的真正实现。
三、谁才是宪法权利的真正守护者？
包括出版自由在内的各种政治权利，既需要法律的保障，更需要宪法的保障，然而，必须明确的是，所有宪法权利的保障如果只能由“法律”来保障，而漠视或忽视宪法的保障，那么某些具体的法律、法规或规章可能就是宪法权利实现的障碍。就像刘福堂案或杨玉圣案中有关“非法出版物”的认定一样，相关部门基于各类“通知”或“条例”之规定认定为“非法出版物”，看上去似乎是正当的，因为，在执法或司法机关的角度看来，依照各类“通知”或“条例”认定为“非法出版物”，是符合法治原则的。但实际上造成了这样的窘境，自由成为“行政机关”的赐予，对于普遍的理性和普遍的出版自由的“取缔”或剥夺成为行政机关的权力，因为，行政机关掌握着什么是合法与什么是非法的“认定权”与“法律”的解释权，最终行政机关成了对权利自由的裁判者。按照目前行政或司法保护宪法权利的制度机制，包括刘福堂、杨玉圣等在内的公民就难以真正实现宪法所赋予的出版自由。
那么，谁才是宪法权利的真正守护者？从全球各国之经验观之，只有且惟有司法性的宪法审查机构才是宪法权利的真正守护者。即跳出“法律”之框而站在其高级法和根本法即“宪法”的层面，以“宪法”的视野予以审视，方能确保公民宪法自由权利的真正实现。
世界各国设立宪法法院或宪法裁判庭或宪法委员会等独立的司法审查机构保障公民基本权利，主要是因为宪法权利是一种不同于法律权利的基本权利：宪法权利或公民基本权利实现的义务主体是国家或政府；而法律权利实现的义务主体主要是自然人或法人组织，譬如财产权既是宪法权利，也是民法权利，宪法和法律从不同的层面给予财产权以保护：从宪法层面保护的是公民财产权免遭国家或政府的侵害，而民法层面的保护则免遭自然人或法人的侵害。从防范的对象看，通过法律防止自然人或法人组织对公民权利的侵害是容易的，因为它的背后有国家的强制力做保障；但如何防止国家或政府对公民权利的侵害则是法律所无能为力的，因为法律是国家制定的，国家既可制定法律，也可废止法律，当国家或政府以法律的名义侵害个人的权利自由时，法律自身是无力保护公民个人权利的。所以，法律不是公民基本权利的最后守护者。基于此种原因，近代社会才出现了规制国家政府权力的根本法—宪法，近代宪法的出现，就是基于法律无法遏制国家或政府层面对个人权利的侵害的产物。由宪法保障公民的基本权利，就需要有一个具体实施与保障的机构，或如美国式的最高法院的司法审查制度，或如奥地利式的宪法法院司法审查制度，或如法国式的宪法委员会司法审查制度。
在我国需要确立怎样的一种宪法审查机构来保障公民基本权利的实现，对此，尽管存在着诸多争论或歧义，但既然把宪法作为“具有最高法律效力”的母法看待，就应当设置实施和保障公民权利的机构，否则，公民的宪法权利就只能由法律去保障，而法律的保障的后果则以“法律”之名不合理地剥夺或限制公民应有的宪法权利。要维护我们的生存权利，改善我们的生存方式，就必须在我国实施司法性的宪法审查机制。
【作者简介】
范进学，单位为上海交通大学。
【注释】
[1]我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”
【参考文献】
{1}马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995:163.
